臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度易字第453號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 蔡忬龍選任辯護人 張啟祥律師上列被告因妨害名譽案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第5994號），本院判決如下：
主 文蔡忬龍無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蔡忬龍與告訴人乙○○前為夫妻，緣告訴人於民國108 年2 月23日9 時40分許，前往被告位於高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○號住處，欲依照離婚協議探視渠等所生幼子蔡○駿遭拒，雙方起爭執，豈料被告竟意圖散布於眾，基於公然侮辱、誹謗之犯意，於不特定人得共見聞之供公眾往來巷道，以「做人不要心理變態，跟男人在相幹，變態，掀懶叫給小孩看，這個變態」等語辱罵告訴人，足生損害於告訴人之名譽，因認被告涉犯刑法第309 條第1 項之公然侮辱、同法第310 條第1 項之誹謗罪嫌等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條、第301條第1 項分別定有明文。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨可參）。
三、再按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。
本案被告既經本院認定犯罪不能證明（詳下述），揆諸上開說明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉犯刑法第309 條第1 項之公然侮辱、同法第310 條第1 項之誹謗罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人之指述、警方提供之密錄器光碟、職務報告等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何公然侮辱、誹謗之犯行，辯稱：我說的是事實，變態只是形容詞. . . 我於108 年2 月22日已通報家暴中心，這些日子小孩都有一些不雅動作，包括學男人跟女人上床的動作與抓小鳥，社會局已安排小孩蔡○駿看身心科醫生，108 年2 月23日9 點40分，在高雄市○○區○○里○○○路○○○ 巷內，乙○○和她母親王洪玉容來吵著要帶走蔡○駿，我願意當場看小孩，或在警察局看小孩，但不敢讓她帶回去，所以起爭執. . . 當時是說告訴人的行為很變態，因為她在小孩面前跟她男友為性行為，我發現小孩行為異常，小孩說媽媽跟阿伯有做這個動作（意指趴在身上，屁股前後扭動），阿伯摸自己的小鳥，跟小孩說這個只有你能學等語（警卷第4 至5 頁、偵卷第31頁）；辯護人則為被告辯稱：國家對於未成年小孩的照顧，不管依照任何法律，都涉及公益事項，本件告訴人於未成年子女前面與其男朋友做愛，甚至不顧男友對於未成年子女為不適當言詞，而沒有加以制止，被告是基於保護子女不得不為之急迫行為. . .被告所述內容是對於有害未成年子女身心發展之可受公評之不當行為，為善意發表言論等語（院一卷第65頁、第79頁）。經查：
㈠被告與告訴人前為夫妻，告訴人於108 年2 月23日9 時40分許
，前往被告位於高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○號住處，欲依照離婚協議探視渠等所生幼子蔡○駿遭拒，雙方起爭執，被告有說出「做人不要心理變態，跟男人在相幹，變態，掀懶叫給小孩看，這個變態」等語之事實，為被告所不爭執（院二卷第91頁），且有本院勘驗筆錄可佐（院二卷第181 至182 頁），此部分之事實，首堪認定。
㈡按妨害名譽罪章的法條結構及編排體系，刑法第309 條處罰的
是「公然侮辱」之言論，第310 條則處罰「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」之言論。刑法第309 條所稱「侮辱」及第310 條所稱「誹謗」之區別，前者係未指定具體事實，而僅為抽象之謾罵；後者則係對於具體之事實，有所指摘。次按「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」，刑法第310 條第3 項定有明文，司法院釋字第509 號解釋進一步認為「刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第二十三條規定之意旨。至刑法同條第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第三百十條第三項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸。」，是以，若行為人針對與公共利益有關之具體事實有所指摘，雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即有刑法第310條第3 項之適用，而不能以誹謗罪之刑責相繩。惟刑法第309條之公然侮辱罪，係未指定具體事實之抽象謾罵而言，已如上述，既無事實，自無證明真實與否之問題，尚難認有刑法第31
0 條第3 項之適用餘地。然言論中事實陳述與意見表達在概念上本屬流動，有時難期其涇渭分明，若意見（或評論）係以某項事實為基礎或發言過程中夾論夾敘，將事實敘述與意見（或評論）混為一談時，即應考慮事實之真偽問題。換言之，此時不能將意見（或評論）自事實抽離，而不論事實之真實與否，逕以「意見（或評論）」粗俗不堪，論以公然侮辱罪，否則，屬於事實陳述之言論，因符合刑法第310 條第3 項之要件而不罰，基於該事實陳述而為之意見表達，反因所為用語損及名譽而受刑法第309 條公然侮辱罪之處罰，自非法理之平。再按刑法第311 條「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：
一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。二、公務員因職務而報告者。三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者。」，係關於「意見表達」或對於事物之「評論」特設之阻卻違法事由，目的在維護善意發表意見之自由。針對特定事項，依個人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判，此種意見表達，仍須符合該條第3 款「以善意發表言論，對於可受公評之事，而為適當之評論」，即所謂「合理評論原則」之規定，始得據以阻卻違法。而一項陳述要符合該原則，則應：⑴所評論者與公眾利益相關、⑵評論所根據之事實，必須隨同評論一併公開陳述，或已經為眾所周知、⑶行為人為該評論時，其動機並非毀損被評論人之名譽為唯一目的。是以，行為人依個人價值判斷而提出主觀的意見或評論，如符合上開「合理評論原則」之要件，縱使批評內容尖酸刻薄、足令被批評者感到不快或影響其名譽，亦不在處罰之範圍內。
㈢針對被告上開所稱「跟男人在相幹」、「掀懶叫給小孩看」等
語，因告訴人是否有在蔡○駿面前與男友為性交行為、告訴人之男友是否有掀生殖器給蔡○駿看，均屬「具體之事實」，且符合刑法第310條第3項之免責事由，詳下述：
1.證人即被告之母丁○○○於本院審理中證稱：（問：本件有關係到告訴人與被告的小孩蔡○駿，平時你有負責照顧蔡○駿嗎？）我兒子是自己做事業，所以回家時間不一定，自從離婚以後，蔡○駿晚上幾乎都是跟我一起睡。（問：請說明大概在10
8 年1 月左右，蔡○駿跟你生活時有什麼異常動作或反應？）
1 月26日她把小孩帶走，1 月27日帶回來，以往我都9 點30分把小孩帶上床睡覺，我會講2 個故事給他聽，他就睡了，從以前到1 月份都是這樣，生活都很規律，到她帶回來的隔1 、2天，每當我一講完故事，這個小孩不睡覺了，以前我講完故事他就乖乖睡覺，結果他不睡覺，爬起來在床上一直衝刺一直衝刺，我想說這個小孩怎麼有這個動作，我想會不會是小孩在學校玩騎馬比賽的遊戲，因為那個動作很大，再看一下，他每衝刺幾分鐘完之後，會打開他的尿布，看他自己的小鳥，我問他是不是想小便，他抬起頭來笑一笑說沒有，我就不覺得什麼，這樣連續隔了好幾天都是這個動作，我也沒有糾正他，到了有一天晚上8 點30分，我想這麼早他也不可能睡覺，我就讓他在旁邊玩，我拿起手機半躺在床墊上看新聞，看一看他忽然爬到我身上，跨坐在我身上，猛烈的搖，我嚇了一大跳，問他：「為什麼坐在阿嬤身上做這個動作？」，他說：「阿伯跟媽媽也都是這樣」，我問：「阿伯跟媽媽做這個動作讓你看？」，他說：「會阿，阿伯還說只有我可以學，別人不能學」，我嚇到了，我問：「阿伯跟媽媽做這個動作講這些話之後然後呢？」，他說：「阿伯就拿他的小鳥給我看」，我那時真的嚇到，我說：「你下來，你不可以學這個動作」，他問我：「為什麼？」，那時我有點生氣了，我說：「叫你不能學就不能學，阿伯這動作不是好動作，你不可以學」，他問我：「為什麼這麼生氣？」，小孩完全不知道，因為我住3 樓，我兒子在4 樓，我先生在5 樓書房，我馬上叫我先生與我兒子下來，說這件事情太嚴重了，阿伯怎麼會教小孩學這個動作，隔天我兒子馬上打電話去社會局報案，我也打給律師問這個事情怎麼辦，他說如果想要小孩聲請保護令，法官可能要證據，律師說不可以以強迫小孩，要小孩自己自願說，我隔2 天就問小孩：「那天阿伯跟媽媽發生的事情，你願意再告訴阿嬤一下嗎？」，他說：「可以啊，但是阿嬤你要躺著看手機喔！」，小孩當時的情境就是媽媽在看手機，所以那天我看手機他才會跨在我身上，我就照著那天的姿勢，他就跨上來了，我便拿手機錄影，怕萬一將來上法院法官要證據，我們聲請保令時有將錄影帶附上。所以我是覺得，我身為女人，我知道兒子與母親的感情是不可以分離的，因為我也是為人母，怎麼可以要小孩與母親分離，所以一直以來她們的探視我們真的完全沒有阻擋，按照時間帶下去給她讓她帶走，隔天再帶回來，從沒有1 次阻擋過，是因為那天發生這種事情實在是太離譜了，我們打110 報案，隔2 天社會局的社工彭先生來探訪我們，我們告知他這件事情，根據彭先生講，他說他有馬上打電話給我以前的媳婦，但是我媳婦嗆他，你沒有證據亂說，我要告你，從此就不接彭先生的電話，所以彭先生對此事也非常重視，勸告我馬上把小孩帶到大同醫院檢查，彭先生全程陪同我們到大同醫院小兒科醫生那裡做檢查，及一系列的心理諮商，醫生說小孩碰到陌生人會害怕，不太敢講，但醫生勸我要讓小孩淡忘，從此不要在小孩面前提起此事，我心裡也是很矛盾，我為了小孩不應讓小孩有這段回憶，但以後上法庭又怕小孩忘記這件事情，最後我還是接受醫生的建議，從此不在小孩面前提起此事，要讓小孩身心正常發展，所以2 月份她要來帶小孩時，我們說可以給你看小孩，但是你沒有盡到母親的責任，沒有保護你兒子，讓你兒子學習這種畫面，所以你可以看小孩，但不能把小孩帶回去過夜，我們到現在也是這樣，認為小孩一定要看到母親，對他的心理成長是正面的，但是她帶回去我們不放心. . . （問：剛才你提到衝刺的動作或爬在你身上，請明確說是什麼動作？）就是做愛衝刺的動作，這個動作看起來像在騎馬，所以我當初才會認定這麼小的小孩是在騎馬. . . （問：你是蔡○駿的主要照顧者嗎？）白天都送到幼兒園，他現在就讀中班，從小班就在那邊了。（問：上學以外的時間大部分都是跟你相處嗎？）對，我會帶他去公園、學校運動。（問：主要洗澡、吃飯、睡覺、生活照顧是誰？）煮飯跟吃飯是我，洗澡因為我的腰不好，他爸爸在家就是爸爸幫他洗，爸爸不在家就是我先生幫他洗，因為我比較不能蹲。（問：被告去上班不在家的時候，大部分都是阿公阿嬤負責帶蔡○駿？）對，如果蔡忬龍有早一點回家就會陪他玩，幫他洗澡，偶爾1 、2 次問小孩要不要跟爸爸睡，他說要就會跟爸爸睡等語（院二卷第188 至190 頁、第194 至195頁）。
2.從證人丁○○○上開證述內容可知，其為蔡○駿之主要照護者，其於108 年1 月27日之後，有看到蔡○駿為男人與女人性交之動作，經其詢問蔡○駿為何有此舉動，其聽到蔡○駿回答係因告訴人與男友在蔡○駿面前有這樣的動作，且告訴人之男友有掀生殖器給蔡○駿看。
3.依照司法院釋字第509 號解釋，行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即有刑法第310 條第3 項之適用，而不能以誹謗罪之刑責相繩，業如前述，證人丁○○○既為蔡○駿的主要照護者，蔡○駿平常是由證人丁○○○照顧，被告從主要照護者丁○○○之口中聽到「蔡○駿有為男人與女人性交之動作，且經詢問蔡○駿為何有此舉動，蔡○駿回答係因告訴人與男友在蔡○駿面前有這樣的動作，且告訴人之男友有掀生殖器給蔡○駿看」等節，被告自有相當理由相信「告訴人有在蔡○駿面前與男友為性交行為、告訴人之男友有掀生殖器給蔡○駿看」之事為真實。況且，本院曾針對「被告是否有於108 年2 月間至高雄市政府社會局通報？若有，是因為『何原因』通報？」等問題，函詢高雄市政府社會局，該局回覆略以：本次通報情形（10
8 年2 月間）離婚協議中案母可帶案主到其住處生活2 天1 夜，108 年2 月21日，案父（即被告）舉報2 月20日晚間睡前發現案主行為有異（出現手淫及疑似男女性交動作），不似在玩，後稱經詢問案主知悉係去案母住處短住期間，疑似目睹案母及案母男友發生性行為等語，此有高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心108 年11月28日高市家防兒密字第10871633
600 號函及檢附個案輔導報告可佐（見彌封袋內），從上開函覆內容可知，被告於108 年2 月20日晚間發現蔡○駿有為男人與女人性交之異常動作後，隨即於翌（21）日向高雄市政府社會局通報，益徵被告主觀上確信「告訴人有在蔡○駿面前與男友為性交行為、告訴人之男友有掀生殖器給蔡○駿看」之事為真實。
4.又本院認為針對未成年子女權利義務之行使或負擔、會面交往方式等節，嚴重影響未成年子女身心之健全發展，涉及未成年子女之利益及保護，公益色彩甚為濃厚，此從民法第1055條「夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。前項協議不利於子女者，法院得依主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權為子女之利益改定之。行使、負擔權利義務之一方未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事者，他方、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人得為子女之利益，請求法院改定之。前三項情形，法院得依請求或依職權，為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法。法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間。但其會面交往有妨害子女之利益者，法院得依請求或依職權變更之。」、民法第1055條之1 「法院為前條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，尤應注意下列事項：一、子女之年齡、性別、人數及健康情形。二、子女之意願及人格發展之需要。三、父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。四、父母保護教養子女之意願及態度。五、父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。六、父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為。七、各族群之傳統習俗、文化及價值觀。前項子女最佳利益之審酌，法院除得參考社工人員之訪視報告或家事調查官之調查報告外，並得依囑託警察機關、稅捐機關、金融機構、學校及其他有關機關、團體或具有相關專業知識之適當人士就特定事項調查之結果認定之。」、民法第1055條之2 「父母均不適合行使權利時，法院應依子女之最佳利益並審酌前條各款事項，選定適當之人為子女之監護人，並指定監護之方法、命其父母負擔扶養費用及其方式。」，法院對於此等事項介入甚深自明。
5.被告既有相當理由確信「告訴人有在蔡○駿面前與男友為性交行為、告訴人之男友有掀生殖器給蔡○駿看」之事為真實，且被告所述內容攸關未成年子女蔡○駿的會面交往方式，是否須按照被告與告訴人先前的協議內容為之，此項決定將嚴重影響未成年子女蔡○駿身心之健全發展，涉及未成年子女蔡○駿之利益及保護，顯與公共利益有關，符合刑法第310 條第3 項之免責事由而不罰。
㈣針對被告上開所稱「做人不要心理變態」、「變態」、「這個變態」等語部分：
1.行為人陳述之內容應整體觀之，而非逐一拆解某一個字或某一個詞語來分別評價，而「變態」之定義，是指非常態、偏離常態之意。被告有相當理由確信「告訴人有在蔡○駿面前與男友為性交行為、告訴人之男友有掀生殖器給蔡○駿看」之事為真實，業如前述，則被告稱「做人不要心理變態」、「變態」、「這個變態」等語，是用來形容、評論、評價，這件事情（即告訴人在蔡○駿面前與男友為性交行為、告訴人之男友有掀生殖器給蔡○駿看）是非常態、偏離常態的，此屬被告個人意見之表達。
2.刑法第309 條之公然侮辱罪固然沒有如同誹謗罪有刑法第310條第3 項免責規定之適用，當行為人僅以「抽象、貶低」之言語單純地對他人稱之，並無建立在任何具體事實上時，行為人之行為，固然仍在刑法第309 條公然侮辱罪處罰之範疇；然當行為人所使用之「抽象、貶低」之言語，是根據「具體事實」而為的形容、評論、評價，則行為人此項「抽象、貶低」之言語，已是一種「意見表達」，於此情形下，已非可機械性地適用刑法第309 條公然侮辱罪之條文，而應審視行為人此種「抽象、貶低」之言語，是否符合刑法第311 條第3 款「合理評論原則」之要件，否則，若機械性地拆解行為人之用語，認為針對「具體事實」部分，有刑法第310 第3 項免責規定之適用，然針對「抽象的形容、評價」，卻仍須依照刑法第309 條公然侮辱罪處罰，顯然已喪失刑法制訂刑法第311 條免責事由之立法意旨。
3.所謂「合理評論原則」須符合⑴所評論者與公眾利益相關、⑵評論所根據之事實，必須隨同評論一併公開陳述，或已經為眾所周知、⑶行為人為該評論時，其動機並非毀損被評論人之名譽為唯一目的等要件，業如前述，本案涉及未成年子女蔡○駿的會面交往方式，此項決定影響未成年子女蔡○駿身心健全發展甚鉅，涉及未成年子女蔡○駿之利益及保護，具有濃厚的公益色彩，則伴隨會面交往方式而來的「評論或意見表達」，自屬與公眾利益有關之事項。又本案被告所稱上開言語，尚有基於避免未成年子女蔡○駿受到不當影響之目的，並非僅以毀損告訴人名譽為唯一目的，且被告稱「做人不要心理變態」、「變態」、「這個變態」等語，是隨同具體事實（即告訴人在蔡○駿面前與男友為性交行為、告訴人之男友有掀生殖器給蔡○駿看）一併公開陳述。從而，被告所稱「做人不要心理變態」、「變態」、「這個變態」等語，均符合「合理評論原則」之要件，有刑法第311 條第3 款免責事由之適用而不罰。㈤至辯護人聲請傳喚證人即社工彭峻澧、告訴代理人聲請傳喚證
人即告訴人之母洪玉容一節（院二卷第201 至202 頁），惟按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，刑事訴訟法第163 條之
2 第1 項、第2 項第3 款定有明文。本案依前揭事證即足以證明被告有相當理由確信「告訴人有在蔡○駿面前與男友為性交行為、告訴人之男友有掀生殖器給蔡○駿看」之事為真實，是本院認並無調查上開證據之必要，併此敘明。
五、綜上所述，被告所為本案之言論，關於「跟男人在相幹」、「掀懶叫給小孩看」等語，屬具體事實之陳述，係事涉公益，且有相當理由確信為真實，符合刑法第310 條第3 項之免責事由而不罰。另就「做人不要心理變態」、「變態」、「這個變態」等意見表達部分，亦與「合理評論原則」相符，有刑法第311 條第3 款免責事由之適用而不罰，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
刑事第十四庭 法 官 胡慧滿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
書記官 陸艷娣