臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度易字第437號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 伍○○上列被告因違反保護令罪案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第10852號），本院判決如下：
主 文甲○○犯違反保護令罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○為乙○○○○之子，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3 款所稱之家庭成員關係。緣甲○○明知其曾對乙○○○○施以家庭暴力行為，經乙○○○○向臺灣高雄少年及家事法院（下稱高雄少家法院）聲請保護令，經該院依家庭暴力防治法第14條規定，於民國107年7 月30日以107年度家護字第910 號裁定核發民事通常保護令，禁止甲○○對乙○○○○實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，亦不得對乙○○○○為騷擾之行為，且保護令有效期間為2年。詎甲○○為警於107年8月4日因執行保護令而以書面告知上開保護令之內容後，於該保護令之有效期間內，基於違反保護令之犯意，於108年5月1 日18時15分許，在高雄市○○區○○路○ 號住處前，因細故先與其兄伍○○起口角爭執，其間竟遷怒在場之乙○○○○，並對其辱罵：「幹你娘機掰」、「妳沒有用」、「要把妳趕出去」等語（均為臺語），以此方式騷擾乙○○○○，而違反上開民事通常保護令之裁定。
二、案經乙○○○○訴由高雄市政府警察局○○分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本案所據以認定被告甲○○犯罪事實之證據，其中告訴人乙○○○○、證人伍○於警詢及偵查中之陳述，雖屬傳聞證據，因檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未對證據能力聲明異議，本院認該等傳聞證據作成之情況亦無不當之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等傳聞證據應具備證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告甲○○固坦承與告訴人為母子關係，且於事發當時在高雄市○○區○○路○ 號，並與其胞兄伍○○起口角爭執之事實，惟矢口否認涉有何違反保護令之犯行，並辯稱：伊當時在與其二哥伍○○吵架，並沒有於前開時、地，以「幹你娘機掰」、「妳沒有用」、「要把妳趕出去」（均為臺語）等語辱罵告訴人，伊忘記有無收到保護令云云。經查：
㈠上開被告所坦認之事實，核與證人即告訴人、證人伍○分別
於警詢及偵查中之證述相符（警卷第7 至15頁、偵卷第21至23頁），並有被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1紙存卷可參（本院審易字卷第15頁），堪以認定。且上開高雄少家法院於107年7月30日核發之107年度家護字第○○號民事通常保護令，裁定內容為：禁止甲○○對乙○○○○實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，亦不得對乙○○○○為騷擾之行為，且保護令有效期間為2年等情，有該民事通常保護令影本1份（警卷第17至21頁）在卷可按，堪可認定。又前開民事通常保護令業經警於107年8月4日18時，在被告位於「高雄市○○區○○路○號」之住處，告知被告該保護令之上開內容，嗣為被告在前揭執行紀錄表上簽名之事實，有「高雄市政府警察局○○分局保護令執行紀錄表」1份存卷可稽（警卷第23頁），益徵被告確實已知悉該保護令之內容無訛。
㈡本件應審究之爭點厥為：被告明知上開民事通常保護令之裁
定內容後，是否仍基於違反該保護令之犯意，而於上開時、地，以前揭言詞辱罵告訴人，而應以違反保護令罪相繩？茲分敘如下：
⒈被告於上開時、地，以前揭言詞辱罵告訴人之事實，業據告訴人分別證述如下：
⑴於108年5月1日警詢中證稱：被告於108年5月1日18時15分許
，在高雄市○○區○○路○ 號住家前，無故罵我幹妳娘「生殖器」，還要把我趕出去，說我沒有路用等語（警卷第7 頁背面）。
⑵於108年6月14日偵訊時結證稱：108年5月1 日18時15分許，
在高雄市○○區○○路○ 號，被告罵我「幹妳娘機掰」，還說我沒有用，要把我趕出去等語（偵卷第21頁背面）。
⑶經相互勾稽比對前揭告訴人於警詢及偵查中之供證，可知告
訴人關於：①事發時間為108年5月1 日18時15分許；②事發地點在高雄市○○區○○路○ 號；③其遭被告辱罵之言詞為「幹妳娘機掰」，並說其沒有用、要將其趕出去等語等事項，於警詢及偵查中，歷時約莫1 月又13日，亦能清楚回憶上開本件事發經過之細節性事項。而按人之通常記憶隨著時間之流逝當會逐漸模糊不清，除非該記憶所及之事項因遭受異於通常情形之衝擊，而透過人之感官、知覺在記憶中烙下深刻之印痕，而使該往事猶如歷歷在目，並得於事後重複且多次為同一之回溯記憶並為一致之陳述，使模糊記憶之時間因子在該等深刻衝擊下，導致影響該記憶之程度顯著降低，而使人得清楚依該記憶為事後完整之陳述，或刻意之設詞誣陷外，尚難能前後為一致之陳述。
⒉而被告為告訴人之子，已如上述，衡情告訴人應無甘冒偽證
罪之風險，而於偵查中設詞誣陷被告之可能，況告訴人前開指訴之內容（即被告於上開時、地辱罵告訴人「幹妳娘機掰」，並說告訴人沒有用、要將告訴人趕出去等語），亦核與現場目擊證人即被告胞姊伍○於警詢及偵查中所為之證述相符（警卷第13頁、偵卷第21頁背面），又證人伍○既係被告之胞姊，又查卷內並無相關事證可認證人伍○有何誣陷被告之動機，是證人伍○之證詞自可資佐證告訴人之上開指訴非虛，而堪可採信。
⒊且按，被告之品性、素行、經歷等資料，倘與其犯罪事實具
有關聯性，則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之用；例如被訴縱火之被告，其先前作案之手法有其特殊性，與本案雷同，檢察官雖不可提出被告以前所犯放火事證以證明其品格不良而推論犯罪，但可容許提出作為係同一人犯案之佐證；又如被告抗辯不知其持有物係毒品甲基安非他命，檢察官得提出被告曾因施用甲基安非他命毒品被判刑之紀錄，以證明被告對毒品有所認識。此等證據因攸關待證事實之認定，即屬於犯罪事實調查證據之範疇，依我國刑事訴訟現制採行所謂改良式當事人進行主義，其由檢察官提出者固不論矣，如屬審判中案內已存在之資料，祇須由法院依法定之證據方法踐行調查證據程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，即非不得作為判斷之依據（最高法院102年度台上字第5285號判決意旨參照）。經查，被告前亦曾因違反保護令罪案（共2 罪），經本院以108年度簡字第588號判決，判處應執行拘役30日確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可徵。此等證據雖不得證明被告本件客觀犯罪事實是否存在，然可資佐證被告上開前案犯罪情節，與本案犯罪事實具關聯性，本院自得以被告之前科紀錄此一品格證據，作為證明被告本件犯行亦係基於違反保護令之犯意，而仍為本件犯行之犯意所為之佐證。
⒋從而，本件被告明知上開民事通常保護令之裁定內容後，仍
基於違反該保護令之犯意，而於上開時、地，以前揭言詞辱罵告訴人無疑。又本件被告雖於本院準備程序中聲請傳喚被告所稱事發當時亦在場之「周姓男子」到庭作證（本院審易字卷第31頁），以明被告所辯其並未以上開言詞辱罵告訴人乙節是否為真，然至本院言詞辯論終結前，未經被告提出該「周姓男子」之年籍資料，況本件被告違反保護令之犯行已臻明確，已無調查之必要性，附此敘明。
㈢綜上所述，被告空言辯稱其未曾於前揭時、地，以上開言詞
辱罵告訴人，不足採信。是本件事證明確，被告上開違反保護令之犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之
行為，家庭暴力防治法第2條第1款定有明文。而所謂「精神上不法侵害」，包括以謾罵、吼叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待、竊聽、跟蹤、監視、冷漠、鄙視或其他足以引起人精神痛苦之精神虐待及性虐待等行為，詳言之，若某行為已足以引發行為對象心理痛苦畏懼之情緒，應即該當精神上不法侵害之行為；至家庭暴力防治法第61條第2 款規定之騷擾，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人生畏怖之行為，使他人因而產生不快不安之感受，與前述精神上不法侵害行為肇致相對人心理恐懼痛苦，在程度上有所區分。若被告所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，反之若尚未達此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快不安，則僅為騷擾定義之規範範疇。是故若被告所為，顯已超出使被害人生理、心理感到不安不快之程度，而造成被害人生理、心理上的痛苦，係違反家庭暴力防治法第61條第1 款規定，自無庸再論以同條第2 款規定（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第9 號可資參照）。又家庭暴力防治法第61條之違反保護令罪，以被告違反法院依該法第14條或第16條第3 項所為之裁定為要件，一旦被告有違反保護令之行為，不論被告之主觀為何，即構成該罪，性質上屬於舉動犯。經查，告訴人與被告乃母子（直系血親）關係，已如上述，2人屬家庭暴力防治法第3條第3 款所定之家庭成員關係，且被告於前開民事通常保護令之有效期間，對告訴人為前揭犯行，觀諸其所述之內容，僅係構成家庭暴力防治法中之「騷擾」之行為。是核被告所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1 款之違反保護令罪。
㈡另按，刑法第47條第1 項固規定：「受徒刑之執行完畢，或
一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，然考其立法旨趣，此刑法上累犯制度之設置，雖無明顯牴觸憲法層次之「一罪不兩罰原則」，然尚非無分軒輊，就形式上構成累犯之行為人一律予以加重最低本刑至二分之一之意，法院誠應就各該形式上構成累犯者，在其訴訟繫屬之具體個案中，經與構成累犯之前案相互觀察比較，就前案有期徒刑之執行完畢時間與本案行為時間相距多久、本案之罪質是否較前案之罪質為重，亦或本案之侵害法益程度是否較前案為高等具體事項，綜合具體判斷後，認該行為人於其犯罪之時間歷程上，已彰顯其具有特別惡性之法敵對意識，而可認其對前次徒刑之執行刑罰反應力薄弱，始由法院按其情節輕重予以適度之加重其刑，方不致使行為人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責（此見解亦與108年2月22日公布之司法院釋字第775 號解釋意旨無違）。經查，被告前於104年4月間因公共危險案件，經本院以104年度交簡字第1946號判決處有期徒刑3月確定，於104年5月26日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，本院考量被告本件犯行距其前揭有期徒刑之執行完畢時（104年4 月23日）已約莫4年餘，且犯罪類型不同，尚難認被告有何強烈之法敵對意識，爰不予依刑法第47條第1項之規定論以累犯並加重其刑。
㈢末按，法院之量刑應以被告之罪責為基礎，審酌被告前曾因
違反保護令案件，經本院以108年度簡字第588號判決，判處應執行拘役30日確定，已如上述，足見其素行尚非良好，且告訴人與被告為母子關係，被告理應孝敬告訴人，遇有家庭糾紛，本應以理性、和平之手段與態度面對，竟無視高雄少家法院上開通常保護令對其規制之效力，對告訴人為上開違反保護令之行為，所為甚屬可議，兼衡被告於本院審理中自稱：伊教育程度係高中畢業，擔任臨時工，收入不固定，未結婚等語（本院易字卷第49頁），暨考量其犯罪之動機、目的、手段、經濟狀況等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並參酌前開犯罪情節，諭知如主文後段所示之易科罰金折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，家庭暴力防治法第61條第1款，刑法第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
刑事第十二庭 法 官 李承曄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
書記官 陳美月附錄本判決論罪科刑法條全文家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。