臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度易字第639號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 戴崇慶上列被告因竊佔案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第00000號），本院判決如下：
主 文戴崇慶犯竊佔罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、戴崇慶為高雄市○○區○○○路○○○號「日榮大樓」（下稱系爭大樓）7樓之1承租戶，其明知日榮大樓12樓頂樓C1屋頂突出物、C2夾層部分，雖係其向原建商蘭芳企業股份有限公司（下稱蘭芳公司）無償借用，然系爭大樓之屋頂平臺及屋頂突出物乃為維護大樓全體住戶之消防安全、避難通道及使用財產（即設置在屋頂平臺之水塔或空調冷卻水塔等設施）所必要之公共設施，屬大樓全體區分所有權人共同使用，且戴崇慶前因無權占用系爭大樓12樓屋頂C1、C2部分，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）於民國101年12月12日，以101年度上字第246號民事判決（下稱前案民事判決）命其遷出確定，經本院民事執行處於102年4月30日，以102年度司執字第11829號強制執行命戴崇慶遷出上開C1、C2部分並更換門鎖完畢，換鎖後之3把鑰匙均係交由大樓管理員保管。詎戴崇慶意圖為自己不法之利益，基於竊佔之犯意，於102年5月19日，向管理員取得更換過之鑰匙後，竊佔系爭大樓頂樓使用，其中C1部分作客廳使用（C1面積為98.32㎡）、C2部分作房間使用（C2面積為38.13㎡），另行加蓋D部分作為其子戴大為使用（D面積為28.5㎡），並自107年3月5日起，以每月租金新臺幣（下同）8,500元、1萬元，將頂樓房間出租予不知情之周琮竣、林錕楠（上開2人另經檢察官為不起訴處分確定）居住，時間分別達5個月、2個月，以此方式竊佔上開公同共有部分，排除其他住戶之進出及使用管理權利。
二、案經日榮大樓區分所有權人蕭靜芬訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用之證據，其中屬傳聞證據之部分，業據被告同意有證據能力（見易字卷第40頁），抑或檢察官及被告知有上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見易字卷第228頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得作為證據；另查，本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：訊據被告戴崇慶固不諱言其之前占有使用系爭大樓12樓屋頂C1、C2部分，經前案民事判決命其遷出，並於102年4月30日強制執行後，已遷出上開C1、C2部分並更換門鎖完畢，其復於102年5月19日，向管理員取得鑰匙後，占有C1部分作客廳使用、C2部分作房間使用，另加蓋D部分作為其子戴大為使用，並自107年3月5日起，將頂樓房間出租予周琮竣、林錕楠，且林錕楠租住在該處達2個月等事實，惟否認有何竊佔犯行，辯稱：前案民事判決是日榮大樓12樓的住戶告我，但之後我與該12樓的住戶楊慧琴達成和解，約定楊慧琴不再對我聲請強制執行，也就是楊慧琴同意我再使用，我從使用後至本案告訴人蕭靜芬提告的期間，都沒人告知我有其他人要使用、或大樓認為有其他用途；另周琮竣之租期僅有2個月等語。經查：
㈠被告前因無權占用系爭大樓12樓屋頂C1、C2部分，經高雄高
分院於101年12月12日，以101年度上字第246號民事判決命其遷出確定，經民事執行處於102年4月30日，以102年度司執字第11829號強制執行命被告遷出上開C1、C2部分並更換門鎖完畢，換鎖後之3把鑰匙均係交由大樓管理員保管乙節，有上開民事判決、執行筆錄各1份在卷可按（見他一卷第9至37、47至48頁），且經證人即日榮大樓之管理員黃太平、李振欽於警詢中證述明確（見警卷第27至28、31至32頁），並由證人楊慧琴於本院審理中具結證述在卷（見易字卷第206頁）；又被告於102年5月19日，向管理員取得更換過之鑰匙後，再度占有系爭大樓頂樓使用，其中C1部分作客廳使用（C1面積為98.32㎡）、C2部分作房間使用（C2面積為38.13㎡），另行加蓋D部分作為其子戴大為使用（D面積為28.5㎡），並自107年3月5日起，將頂樓房間出租予不知情之周琮竣、林錕楠居住，且林錕楠租住在該處達2個月等情，除被告之供述外，業經證人蕭靜芬於警詢、偵訊及本院審理中證述明確，並由證人黃太平、李振欽、周琮竣、林錕楠於警詢中證述在卷（見警卷第11至18、23至25、27至28、31至32頁、他一卷第69至72、81至83頁、易字卷第98至107頁），且有房屋租賃契約書2份、臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）履勘筆錄暨所附履勘圖、高雄市政府地政局新興地政事務所（下稱新興地政事務所）109年1月6日高市地新測字第10970010800號函暨所附複丈成果圖各1份、現場照片22張、建物照片2張、高雄市政府警察局苓雅分局（下稱苓雅分局）108年1月25日高市警苓分偵字第10870279000號函暨所附現場勘驗照片34張等在卷足憑（見警卷第19至22、33至43、67至77頁、他一卷第37至39、107至111、115、119至135頁、易字卷第55至57頁）。是此部分之事實，均堪認定為真。
㈡被告固以前詞置辯，本院說明得心證之理由如下：
⒈本件被告雖提出其與楊慧琴間簽立之「雙方友好和解書」1
份（見他一卷第156頁），並主張該和解書第6點記載「關於屋突C1、C2部分，甲方已於102年4月30日執行過，甲方同意乙方此後不再執行，同時乙方也同意解除對楊永康之官司」等語，係指楊慧琴已同意其再使用C1、C2之部分等節，惟，證人楊慧琴於本院審理中結證稱：我是日榮大樓12樓3分之1的區分所有權人，另外3分之2的區分所有權人是我弟弟楊永康；我之前有對被告提告，請求他返還頂樓屋頂突出物的部分，於102年4月30日，法院有去現場強制執行，因為我住台北，所以我是委託律師前往現場強制執行，律師有帶鎖匠及我委託的朋友到現場，也有拍照給我看；我於102年5月19日，有與被告簽立雙方友好和解書，因為當時我與楊永康對被告提告之後，被告也告了我們好幾個案件，如房屋漏水、房屋危樓，以及楊永康涉嫌誹謗等，當時我台北、高雄兩地跑，楊永康又在大陸工作，都是由我代理，我是家庭主婦，這樣兩地跑我真的非常累，我先生也叫我不要再管這些事情了，我個人就與被告簽了這份和解書，沒有經過另外3分之2房屋所有權人的同意，也沒有經過整個大樓區分所有權人的同意，我與被告和解的目的，是希望雙方不要再互告了；我並不清楚被告遷出並交出鑰匙後，後來又有使用C1、C2的部分，因為我住在台北，都很少到高雄了，和解書第6點的記載，是我照被告的說法打上去的，那時候只是我個人同意我不執行了，但我沒有同意被告再重新占用；我後來聽我們大樓的人告訴我，被告在頂樓又蓋了1間違建物，我心裡其實蠻不高興的，因為沒有經過我們的同意等語（見易字卷第206至214頁）。則依證人楊慧琴之前揭證述可知，其與被告簽立上開「雙方友好和解書」時，該第6點協議並非指其已同意被告再度使用C1、C2之部分。
㈡何況，前案民事判決業已認定，日榮大樓之屋頂平臺及屋頂
突出物乃為維護大樓全體住戶（含區分所有權人、承租人或其他經區分所有權人同意而為特定專有部分之使用者）之消防安全、避難通道及使用財產（設置在屋頂平臺之水塔或空調冷卻水塔等設施）所必要之公共設施，核屬全體住戶共用部分之性質，該大樓全體起造人雖協議由12樓蘭芳公司分管使用，然該部分之分管協議有背於公共秩序，應屬無效；又該分管協議既有背於公共秩序，無效，則被告向12樓蘭芳公司無償借用屋頂平臺及編號C1、C2之屋頂突出物，即乏正當之權源，因而認楊永康、楊慧琴或其他日榮大樓之區分所有權人得請求被告自屋頂平臺及編號C1、C2之屋頂突出物遷出，並返還全體區分所有權人該部分之系爭公共設施等節，有前案民事判決書在卷足憑，是被告自無從僅憑與其中1名區分所有權人楊慧琴達成和解，即取得占有使用日榮大樓C1、C2屋頂突出物之正當權源。被告已收受前案民事判決書，且依其於本院審理中之辯詞，對前案民事判決之理由多所批評，顯見其對於前案民事判決之內容知之甚詳，詎仍再度占有使用C1、C2部分，誠不得謂其主觀上無竊佔之犯意。甚者，被告經前案民事判決命其遷出，並強制執行後，又另行加蓋D部分，更彰顯其意圖不法利益而竊佔之意。再者，本件經檢察官至現場勘驗之結果，C1是作客廳使用、C2是作房間使用，D部分目前為被告之子戴大為使用，被告自稱其並無鑰匙可以進入D部分等情，有高雄地檢署履勘筆錄暨所附履勘圖、苓雅分局108年1月25日高市警苓分偵字第10870279000號函暨所附現場勘驗照片34張等附卷可考（見他一卷第107至111、115、119至135頁），而被告於本院審理中，復自承其於102年5月19日取得C1、C2強制執行後經換鎖之鑰匙乙節（見易字卷第36頁），顯見被告占用C1、C2及D等處使用，且均有以鑰匙上鎖，客觀上已排除系爭大樓全體區分所有權人對於上開處所之支配關係甚明。
㈢準此，被告有意圖為自己不法利益及竊佔之主觀犯意，而占
用系爭大樓12樓頂樓如前述之C1、C2及D部分，並排除包含告訴人在內之全體區分所有權人之使用，客觀上確有竊佔之犯行，自應該當竊佔罪之構成要件。
㈣又關於被告自107年3月5日起，將頂樓房間出租予周琮竣之
部分，被告雖辯稱周琮竣之租住期間僅有2個月乙情，惟，證人周琮竣於警詢中證稱：我僅承租到107年8月31日，因為我於107年9月2日起，要到桃園市之BEN-Q龜山廠工作等語（見警卷第14頁），並有周琮竣應於107年9月3日起，至龜山廠報到之報到通知單1份附卷足參（見警卷第79頁）。衡情，證人周琮竣僅係向被告賃屋居住之房客，期間僅數月，與被告間應無何仇怨，而無誣陷被告之虞，且有其提出之報到通知單1份，足佐其前往桃園市工作之時間，是證人周琮竣證稱其向被告租屋居住在系爭大樓頂樓房間之期間為5個月乙情，堪予採信。
三、承上，被告之上開辯解，均係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。至被告聲請傳喚證人梁能凱作證，以證明C1、C2等處均已破爛而漏水，被告無錢修繕，所以才短暫出租，並以租金支付梁能凱之修繕費用，其並無為自己不法利益之意圖；另聲請調取105年至109年間，日榮大樓全體區分所有權人會議之會議紀錄，以證明本案是否有經過全體區分所有權人之同意才提告等節，惟，被告是否以租金支付修繕費用，與其是否有為自己不法利益之意圖無涉；再者，竊佔罪並非告訴乃論之罪，是以，本案有無經全體區分所有權人之同意而提告，亦無解於被告之刑責，從而，被告之犯行既已明確，自無再行傳訊或調取之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定駁回其調查證據之聲請，併予敘明。
二、論罪科刑：㈠論罪部分：
⒈按刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完
成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院90年度台非字第263號判決意旨參照）。
準此，被告自102年5月19日起占用日榮大樓12樓頂樓如前述之C1、C2及D部分而構成竊佔罪，其犯罪行為於竊佔之始已經成立。被告行為後，刑法第320條業於108年5月29日經總統公布修正施行，並自同年5月31日起生效。修正前之刑法第320條原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。」修正後之條文則為：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。」經比較修正前後之法律，新法提高罰金法定刑上限，是本案經新舊法比較之結果，以被告行為時之法律即修正前之刑法第320條對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之刑法第320條規定。
⒉核被告所為，係犯修正前刑法第320條第2項之竊佔罪。又被
告於102年5月19日竊佔上開C1、C2及D部分時，犯罪即已成立，以後之繼續狀態，乃不法狀態之繼續，應僅論以一罪。被告以一竊佔之行為，同時竊佔蕭靜芬及其他區分所有權人共有之上述C1、C2及D部分，而侵害數法益，屬同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之竊佔罪處斷。
㈡科刑部分：
本院審酌被告於前案民事判決確定且經強制執行換鎖並交出鑰匙後，應明知系爭大樓之屋頂平臺及屋頂突出物為全體區分所有權人所共有，竟仍意圖為自己之不法利益，自102年5月19日起，向管理員取得換鎖後之鑰匙，再度使用C1、C2部分，並另行加蓋D部分，排除告訴人及其他區分所有權人之使用，有害於渠等對於財產之維護與利用，其所為自應予非難；又被告未能取得告訴人之諒解，且遲不遷出其竊佔之部分，難認其犯後態度良好。再考量被告曾因犯偽造文書、恐嚇取財及妨害名譽等案件，經法院科刑之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。復衡酌被告竊佔狀態繼續之期間、竊佔之範圍、所獲得租金收益之數額等情，兼衡以被告之智識程度、家庭經濟狀況（見易字卷第338頁）及已77歲高齡等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正
公布，並自105年7月1日起施行，又依修正後刑法第2條第2項規定，關於沒收之規定適用裁判時法。另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。修正後刑法第38條之1第1項前段，第3項亦分別定有明文㈡查，被告自107年3月5日起，以每月租金8,500元、1萬元，
將頂樓房間出租予周琮竣、林錕楠居住，時間分別達5個月、2個月等情，業經認定如上，是被告收取之租金共62,500元（計算式：8,500元×5個月＝42,500元，10,000元×2個月＝20,000元，42,500元+20,000元＝62,500元），即應為被告竊佔之犯罪所得，然未經扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、至起訴書雖記載被告所竊佔C2之夾層面積為50.28㎡，然，本件另經日榮大樓管理委員會對被告提起請求拆屋還地之民事訴訟，並經本院以108年度重訴字第57號民事案件審理，且至現場勘驗並測量，經勘測結果，C2部分之面積應為38.13㎡，此有新興地政事務所109年1月6日高市地新測字第10970010800號函暨所附複丈成果圖1份存卷可憑（見易字卷第55至57頁），是起訴書之記載顯有誤會，惟因犯罪事實同一，本院自得依證據認定之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條、第320條第2項（修正前）、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李美金提起公訴，檢察官葉容芳到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
刑事第十四庭 法 官 吳書嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
書記官 廖美玲附錄所犯法條全文：
（修正前）中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。