臺灣高雄地方法院刑事裁定 108年度聲字第996號聲請人 即受 刑 人 曾志男上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例案件，以檢察官執行之指揮為不當（臺灣高雄地方檢察署107年度執更字第3497號），向本院聲明異議，本院裁定如下：
主 文異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人曾志男前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第1154號判處有期徒刑5月確定（書狀誤載為6月），於執行中經檢察官發覺為累犯，而經本院以103年度聲字第3629號更定其刑為有期徒刑6月。然經司法院大法官會議於民國108年2月22日公布第775號解釋文，認為刑法第48條規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。」與憲法一事不再理原則有違，應自解釋公布之日起失其效力。為此聲請依照上開解釋文，回復97年度訴字第1154號判決之原狀，以資救濟等語。
二、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，為刑事訴訟法第484條所明定。又按司法院大法官會議釋字第775號於108年2月22日公布，解釋文：「（前略）刑法第48條前段規定：『裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。』與憲法一事不再理原則有違，應自本解釋公布之日起失其效力。刑法第48條前段規定既經本解釋宣告失其效力，刑事訴訟法第477條第1項規定：『依刑法第48條應更定其刑者……由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。』應即併同失效。」是於上開釋字公布之日起，刑法第48條前段規定及刑事訴訟法第447條第1項規定即因違反憲法一事不再理原則而失效及併同失效。
三、經查：㈠聲明異議人前因涉犯販賣第二級毒品及持有第一級毒品達
一定數量，經本院於97年11月18日以97年度訴字第1154號就販賣第二級毒品部分判處有期徒刑12年，併科罰金新臺幣（下同）600,000元；持有第一級毒品達一定數量部分判處有期徒刑5月。經被告提起上訴後，撤回上開持有第一級毒品達一定數量部分之上訴，此部分因於98年2月4日確定（至販賣第二級毒品部分則上訴至最高法院）。嗣經檢察官發覺聲明異議人上開持有第一級毒品達一定數量部分構成累犯，經本院於103年9月30日以103年度聲字第3629號更定其刑為有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日確定，再經與販賣第二級毒品部分（亦經臺灣高等法院高雄分院以103年度聲字第765號更定其刑為12年2月，併科罰金600,000元確定）定應執行之刑有期徒刑12年5月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及本院97年度訴字第1154號判決及103年度聲字第3629號裁定之網路列印本在卷可考，首堪認定。
㈡是聲明異議人固有前述所犯持有第一級毒品達一定數量罪
經檢察官依照刑事訴訟法第447條第1項規定聲請更定其刑，並由本院依照刑法第48條前段規定更定其刑為有期徒刑6月之情。然查上開更定其刑之裁定係於103年9月30日確定，係依當時有效之刑法第48條前段、刑事訴訟法第447條第1項為之，而早於前開釋字第775號108年2月22日公布之前，業經裁定確定，非為前揭釋字效力所及。何況檢察官係依照臺灣高等法院高雄分院、本院更定其刑後再定應執行之刑12年5月之確定裁定據以執行。從而聲明異議人所稱「依照上開釋字解釋文回復97年訴字第1154號判決原狀」，應非對檢察官所為執行之指揮聲明異議，無從透過聲明異議之方式加以救濟，是其聲明異議難認合法。此外，前揭釋字係自公布日起始發生效力，而聲明異議人所犯上開毒品案件更定其刑係於釋字第775號公布之前，非為釋字效力所及，亦如前述，縱認得以聲明異議方式為之，亦無理由，一併敘明。
四、據上論斷，爰依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 5 月 2 日
刑事第十一庭 法 官 李貞瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 108 年 5 月 2 日
書記官 洪王俞萍