臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第245號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 韓雅志指定辯護人 張景堯律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第18724號、107年度偵字第21315號），本院判決如下：
主 文韓雅志犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附表二編號1所示手機壹支（內含0000000000號門號SIM卡）沒收；未扣案之販毒所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、韓雅志（綽號「鴨子」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國107年9月10日6時52分許，先以其所有如附表二編號1所示之手機（內含0000000000號門號SIM卡），與林淑娟所持用之0000000000號門號聯絡購毒事宜，雙方約定由林淑娟以新臺幣（下同）3,000元之價格向韓雅志購買約半錢重（約1.875公克）之甲基安非他命，嗣韓雅志即於同日7時31分許，在高雄市○鎮區○○○路○○○巷○○○號1樓，販賣約半錢重之甲基安非他命予林淑娟，惟林淑娟於當日僅給付價金2,000元予韓雅志。嗣因員警對林淑娟持用之0000000000號門號實施通訊監察，並對韓雅志執行搜索，扣得如附表二編號1所示之手機1支（內含0000000000號門號SIM卡），始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局報告高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
(一)卷附通訊監察譯文之證據能力：
1.按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法（下稱通保法）第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。又依同法第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據；但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限，通保法第18條之1第1項亦有明文。
2.惟按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4規定亦有明文。而前揭通保法第18條之1第1項法條用語雖規定「不得作為證據」，然同項後段仍有但書規定，足見立法意旨並非謂一旦屬另案監聽，即應絕對排除其證據能力，上開規定亦未排除刑事訴訟法第158條之4權衡原則之適用，應認仍屬相對排除之立法例。又通保法第18條之1第1項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為程序要件；而另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，此原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據（最高法院106年度台上字第4011號、107年度台上字第2345號、107年度台上字3052號判決要旨參照）
3.經查，本件如附表一所示通訊監察譯文，係警依本院107年聲監續字第2075號通訊監察書（警一卷第47至48頁）對證人林淑娟所持用之0000000000號門號執行通訊監察時，附帶取得被告販賣第二級毒品予證人林淑娟之內容，就被告而言，屬原通訊監察案件外之其他案件（參照通保法施行細則第16之1第1項規定：本法第18條之1第1項所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者），而此部分從未經執行機關報由檢察官陳報法院審查認可，亦有臺灣高雄地方檢察署108年7月19日雄檢欽棉108蒞6891字第1080051623號函在卷可查（本院訴字卷第113頁），則此部分「另案監聽」證據，確有違通保法第18條之1第1項規定，辯護人亦否認其具有證據能力（本院訴字卷第131頁）。
4.但本院經權衡本案警方本在執行林淑娟販毒案件之調查，而非有意利用他案合法監聽附帶達到監聽被告之目的，卷內亦無資料顯示有何故意不報請法院審查之意圖，再審酌被告與林淑娟間之祕密通訊自由僅有短時間被侵害，通訊內容僅與該次販賣毒品之不法行為有關，未涉及其他私密性談話，對於人權侵害情節有限，而毒品流通影響社會治安，從形式上觀之，執行機關如依法定程序陳報法院審查認可，法院尚無不予認可之理由，本件經權衡裁量後，認本件通訊監察譯文應有證據能力。辯護意旨所辯：本件通訊監察譯文應無證據能力云云，尚無可採。
(二)又按刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。準此，本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告、辯護人均表示同意具有證據能力（本院訴字卷第52頁），直至言詞辯論終結前亦未聲明異議，嗣於審判程序業經依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
(三)至被告之辯護人雖爭執證人林淑娟之警詢陳述無證據能力（本院訴字卷第52頁），然本院並未執證人林淑娟於警詢中之言詞作為本案認定被告犯罪事實之積極證據，自無論究其證據能力之必要，併此指明。
二、實體部分：訊據被告雖坦承於前揭事實欄所載之時間與林淑娟聯繫，而有如附表一通訊監察譯文所示對話等節，然矢口否認有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒有賣毒品給林淑娟，在電話中只是在敷衍她，她當天拿2,000元給伊應該是之前的欠款云云。辯護意旨則為被告辯稱：證人林淑娟自己即有購毒門路，還曾帶被告向其他人購買毒品，其並無間接向被告購買毒品之必要，況本件亦無法排除被告與林淑娟係合資購買毒品之可能性云云。但查：
(一)被告確於事實欄所示時、地，販賣約半錢重之甲基安非他命予林淑娟乙節，有如下證據可證：
1.證人林淑娟於本院審理中證稱：伊是直接到被告在民權二路的家（按：即被告位在高雄市○鎮區○○○路○○○巷○○○號4樓之居所，見警一卷第5頁之受詢問人欄）拿毒品，伊會先在電話中把要購買毒品的價錢講好，如附表一所示之通訊監察譯文是伊與被告的對話，是指要購買安非他命，「東西」就是安非他命，「半個」就是半錢，指安非他命的數量，一錢就是3.75公克，伊跟被告說「你自己額外的，你用0.2給我」，則是指跟他買的部分以外，叫他再多送0.2公克給伊，伊說「你看你跟我收多少啊，3,000然後東西賺不到」則是因為伊跟別人購買，價錢不會到3,000元，伊在跟他殺價，後來伊等講好價格就是3,000元，因為被告說他跟別人購買就是這個價錢，沒有辦法賣更便宜給伊，半錢大概1.6公克，加上袋子的重量大概1.8公克左右，當天有完成交易，因為伊當天穿木屐，走上去會很吵，被告本人很低調，這樣他會不高興，所以伊就在一樓等他，他下樓交半錢的安非他命給伊，秤重以後扣掉袋子安非他命實重1.6公克，當天因為伊錢不夠，下次伊再跟他拿毒品的時候，再把剩下的錢給他，那天應該是拿2,000元給被告，伊沒有跟被告合資購買安非他命，被告自己身上就有安非他命，所以伊每次都跟被告買，被告在譯文中說「我也是打電話叫人家送過來」，實際上被告手邊都有貨，不用等人家拿等語明確（本院訴字卷第85至97頁）。
2.再參以如附表一所示之通訊監察譯文（警一卷第33至34頁），林淑娟（即A）與被告（即B）間於107年9月10日6時52分許確有：「A:我要拿東西」、「A:先拿半個好了，你自己額外的，你用0.2給我」、「B:不行，不行，我現在不像以前那樣，那個我也打電話叫人家送過來啊」、「A:那你自己要用的你自己鏟一泡給我用啦，這是別人的錢啦」、「A:他半錢含袋有沒有足重啊」、「B:妳現在出門啊，重點，喂，妳要拿多少給我啊」、「A:你看你跟我收多少啊，3,000然後東西賺不到，錢也賺不到，這個是別人要的，不是我要的，那個小胖要的」、「B:我現在跟你講那麼多幹嘛啦，我現在叫人家」、「A:3,000我是收到了，我一點都沒賺，嘿啦，他現在錢在我這裡啦」等聯絡毒品交易之暗語；嗣後於同日7時31分許，渠等間更明確有由林淑娟要求被告下樓交易之對話，此更堪佐證證人林淑娟前揭證稱：當日曾向被告購得約半錢重之甲基安非他命等節，確屬真實。
3.況被告於警詢中原亦供承：通訊監察譯文是林淑娟要跟伊調安非他命，伊就幫她調，伊跟她說要再向上游調，是因為伊不希望林淑娟覺得伊有東西，其實安非他命本來就在伊手上，她當天就丟2,000元給伊，然後拿了半錢的毒品就走，她有說差的以後再補給伊等語（警一卷第25頁），此亦與證人林淑娟上開證述若合符節，更足見被告嗣後改稱：伊沒有賣毒品給林淑娟，在電話中只是在敷衍云云，乃事後飾卸之詞，洵無可採。
4.至林淑娟當日交付予被告之價金數額，證人林淑娟雖於本院審理中證稱：那天應該是拿2,000元給被告，伊記得後來有補給被告500元等語，惟證人林淑娟就其嗣後曾另交付500元予被告乙節並無任何憑據可資佐證，再參以被告於本院審理中供稱：林淑娟當天拿2,000元給伊，之後伊就沒有跟林淑娟聯絡，她也沒有透過別人還伊錢等語（本院訴字卷第154、156頁），則基於罪疑惟輕原則，本件僅能認被告在該次毒品交易中取得之對價為2,000元。
(二)至辯護意旨雖以前揭情詞置辯，但查，證人林淑娟雖於審理中另證稱：伊曾介紹被告向「罐頭」、還有屏東社皮的三兄弟買毒品等語（本院訴字卷第94頁），但施用或販賣毒品者彼此間互相調貨，本屬平常，本件自不能以林淑娟曾介紹其他毒品上游予被告，即認被告並未販賣毒品；再本件依上開證人證述及客觀證據，已堪認被告確於當日販賣約半錢重之甲基安非他命予林淑娟，業如前述，本件無論被告或證人林淑娟，均未稱該次毒品交易係渠等二人合資購毒，辯護意旨上開辯稱洵無可採。
(三)再按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。且查毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件倘被告未因販賣上開毒品而從中牟利，當無冒險購買昂貴毒品及耗時費力聯繫之理，是堪認被告上揭所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，足徵被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。
(四)綜上，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品犯行，已堪認定。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)爰審酌被告應知國家禁絕毒品之法令，以及毒品對社會治安造成之潛在風險，竟仍販賣第二級毒品予他人，助長毒品氾濫，所為實屬不該，參以被告犯後仍否認犯行，未見悔意，兼衡被告所販賣之毒品價值，其於本院審理中自述之教育程度及家庭經濟狀況（本院訴字卷第156頁）、其未曾有因犯罪經法院判處罪刑之前科紀錄（見台灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
(三)沒收：
1.被告本案販賣第二級毒品實際取得之對價應為2,000元，已如前述，此為被告本案之犯罪所得，並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收如主文所示，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.本件於被告位在高雄市○鎮區○○○路○○○巷○○○號4樓之居所扣得如附表二所示之物，有屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表與扣押物品收據在卷可佐（警一卷第107至113頁）。其中扣案如附表二編號1之手機1支（廠牌：
SONY，內有0000000000號門號SIM卡），係被告所有，經其於本院審理中供承無訛（本院訴字卷第51頁），且係被告供本件販毒所用之物，有本件通訊監察譯文在卷可查（警一卷第33至34頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收。
其餘扣案如附表二編號2至6所示之物，則均無證據顯示與本件相關（詳如備註欄），均無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官林恒翠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 林青怡
法 官 李佳容法 官 洪韻婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 10 月 22 日
書記官 沈彤檍附表一（警一卷第33至34頁）：
┌──┬──────┬───────┬──────────────────┐│編號│通話者 │通話開始時間 │通話內容 │├──┼──────┼───────┼──────────────────┤│12 │林淑娟（A） │107年9月10日 │A:喂 ││ │0000000000 │06：52：27 │B:喂，怎樣 ││ │ │ │A:過去還要再等嗎?東西 ││ │韓雅志（B） │ │B:沒有，妳現在是要怎樣？ ││ │0000000000 │ │A:去再講好不好 ││ │ │ │B:不行，我待會要出去了 ││ │ │ │A:去哪？ ││ │ │ │B:我要去醫院 ││ │ │ │A:我要拿東西 ││ │ │ │B:我知道，妳現在，我在忙 ││ │ │ │A:你幾點要去醫院？ ││ │ │ │B:不是啦，現在重點是妳來要多久啦？ ││ │ │ │A:我現在去喔 ││ │ │ │B:我八點要到醫院 ││ │ │ │A:嘿，那我知道 ││ │ │ │B:還有，多少？ ││ │ │ │A:你那邊有整個是不是，一整個啊 ││ │ │ │B:我，85樓，他們有一個點在這邊啊，馬││ │ │ │ 上送來就有了 ││ │ │ │A:那我過去還要再等就對了 ││ │ │ │B:不用等 ││ │ │ │A:所以我過去那邊拿了就走了是不是，人││ │ │ │ 家在等我 ││ │ │ │B:對，對，對，沒錯 ││ │ │ │A:那我先過去喔 ││ │ │ │B:沒有，妳要跟我講量 ││ │ │ │A:你那東西很好嗎？ ││ │ │ │B:恩 ││ │ │ │A:先拿半個好了，你自己額外的，你用0.││ │ │ │ 2給我 ││ │ │ │B:不行，不行，我現在不像以前那樣，那││ │ │ │ 個我也打電話叫人家送過來啊 ││ │ │ │A:蛤？ ││ │ │ │B:我也是打電話叫人家送過來啊 ││ │ │ │A:那你自己要用的你自己鏟一泡給我用啦││ │ │ │ ，這是別人的錢啦 ││ │ │ │B:妳就聽我講嘛，我現在打電話給他，叫││ │ │ │ 他送過來，我怎麼鏟起來啊，我也沒 ││ │ │ │ 得弄 ││ │ │ │A:他半錢含袋有沒有足重啊 ││ │ │ │B:我上次不是跟妳講過這個問題了，人家││ │ │ │ 送過來就含袋的嘛 ││ │ │ │A:好啦，好啦，要多久啊，我現在出門還││ │ │ │ 是等一下 ││ │ │ │B:妳現在出門啊，重點，喂，妳要拿多少││ │ │ │ 給我啊 ││ │ │ │A:你看你跟我收多少啊，3,000然後東西 ││ │ │ │ 賺不到，錢也賺不到，這個是別人要的││ │ │ │ ，不是我要的，那個小胖要的 ││ │ │ │B:我現在跟你講那麼多幹嘛啦，我現在叫││ │ │ │ 人家 ││ │ │ │A:3,000我是收到了，我一點都沒賺，嘿 ││ │ │ │ 啦，他現在錢在我這裡啦 ││ │ │ │B:妳講那什麼話，上次媽的我 ││ │ │ │A:我知道，我就是想要吸而已啊，因為我││ │ │ │ 真的都沒東西了 ││ │ │ │B:好啦，我跟妳講，做人厚道一點啦，妳││ │ │ │ 不要在電話中講廢話，就跟我講多少，││ │ │ │ 我八點就離開了，我要去醫院，拜拜 ││ │ │ │ │├──┼──────┼───────┼──────────────────┤│13 │林淑娟（A） │107年9月10日 │A:喂，哥你可以下來了，我快到了。 ││ │0000000000 │07：22：33 │B:嘿 ││ │ │ │ ││ │韓雅志（B） │ │ ││ │0000000000 │ │ │├──┼──────┼───────┼──────────────────┤│14 │林淑娟（A） │107年9月10日 │A:喂，上來啦 ││ │0000000000 │07：26：04 │B:好，好，蛤 ││ │ │ │ ││ │韓雅志（B） │ │ ││ │0000000000 │ │ │├──┼──────┼───────┼──────────────────┤│16 │林淑娟（A） │107年9月10日 │A:喂，哥哥，你下來啊 ││ │0000000000 │07：31：58 │B:我說妳上來啊 ││ │ │ │A:吼，我穿這雙鞋子你會很吵啦 ││ │韓雅志（B） │ │B:也不早點講 ││ │0000000000 │ │A:電話又進來了，他又在催我了 ││ │ │ │B:我剛才不是講「上來」，妳說「好」 ││ │ │ │A:你說你下來了，我說好 ││ │ │ │B:我說「妳上來」，好，隨便啦，我現在││ │ │ │ 換衣服下去，媽的，奇怪，我在客廳等││ │ │ │ 那麼久 ││ │ │ │ │└──┴──────┴───────┴──────────────────┘附表二：
┌────┬──────────────┬─────────┐│編號 │扣案物品名稱及數量 │備註 ││ │ │ │├────┼──────────────┼─────────┤│1 │手機1支（廠牌：SONY，內有091│為被告所有犯本件之││ │0000000號門號SIM卡） │用 │├────┼──────────────┼─────────┤│2 │第二級毒品甲基安非他命共3包 │被告供述為施用剩餘││ │（毛重0.49公克、1.62公克、 │（本院訴字卷第50頁││ │0.24公克，共計2.35公克） │），無證據顯示與 ││ │ │本件相關 │├────┼──────────────┼─────────┤│3 │磅秤2台 │被告供述為向他人購││ │ │買毒品時測量重量之││ │ │用（本院訴字卷第50││ │ │頁），無證據顯示與││ │ │本件相關 │├────┼──────────────┼─────────┤│4 │玻璃球吸食器3組 │被告供述均為施用毒││ │ │品之用（本院訴字卷││ │ │第51頁），無證據顯││ │ │示與本件相關 ││ │ │ │├────┼──────────────┤ ││5 │藥鏟2支 │ │├────┼──────────────┤ ││6 │夾鏈袋1包 │ │└────┴──────────────┴─────────┘