臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第334號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 趙進發指定辯護人 本院公設辯護人黃文德上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第9473號），本院判決如下：
主 文趙進發成年人與少年共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、趙進發成年人與少年吳○娟（綽號「潘婷」，民國00年生，具體年籍詳卷，所涉強盜罪嫌由檢察官另案處理中）共同意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意聯絡，於88年10月16日凌晨1 時許，在高雄市○○區○○路某處，招乘許鈴昇所駕駛之車牌號碼00 -000 號計程車（下稱前開計程車），趙進發坐於副駕駛座，吳○娟則坐於駕駛座後方乘客座，俟於同日凌晨2 時許，許鈴昇駛至高雄市○○區○○路與明倫路口時，先由吳○娟持客觀上具有危險性之水果刀1 支架住許鈴昇頸部，趙進發再指示許鈴昇坐到副駕駛座，並喝令許鈴昇交出財物，以此強暴方式至使許鈴昇不能抗拒，許鈴昇因此將其所有現金新臺幣（下同）6 千元、手錶及行動電話各
1 支交予趙進發。趙進發得手後駕駛前開計程車行至高雄市三民區鼎金一巷附近，並命令許鈴昇下車，許鈴昇此時試圖搶下前開水果刀，過程中與趙進發發生肢體衝突，導致許鈴昇、趙進發2 人手部均遭水果刀割傷流血，趙進發見狀不妙旋即上車駕駛前開計程車搭載吳○娟離去，嗣許鈴昇順利逃離後報警處理，員警尋獲遭棄置在高雄市○○區○○路一帶之前開計程車，採集車內血跡、指紋送驗，於108 年3 月間檢出車內血液與趙進發留存建檔之唾液DNA- STR型別相符，再於108 年5 月14日，持檢察官核發拘票拘提趙進發到案，而悉上情。
二、案經許鈴昇訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1項定有明文。經查，檢察官、被告趙進發及辯護人就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（見院卷第73頁），且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，依前開規定認得作為本案證據。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見警卷二第1 至3 頁；偵卷二第49至51頁；院卷第122頁），並經證人即告訴人許鈴昇於警詢證述綦詳（見警卷一第2 、3 頁），復有內政部警政署刑事警察局108 年3 月26日刑生字第1080900450號鑑定書、高雄市政府警察局重大刑案通報單、刑警大隊鑑識組支援各單位刑案現場勘查報案報告表、內政部警政署刑事警察局鑑驗書及鑑驗通知書、刑案現場所採證物清冊、刑事案件證物採驗紀錄表、本案相關照片等在卷可稽（見警一卷第4 至8 、11至34頁），足認被告前開任意性自白確與事實相符，堪信為真實。綜上，本件事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之依據：㈠新舊法比較：
⒈被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月
1 日施行。修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。惟刑法第2 條第1 項本身雖經修正，但此規定既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正後刑法第2 條第
1 項規定以決定適用之刑罰法律，核先敘明。⒉又所謂適用最有利於行為人之法律，應將行為時之法律與中
間時法及裁判時之法律，就罪刑有關之一切情形，綜其全部之結果而為整體之比較，擇其最有利於行為人之法律，予以適用。而關於強盜之行為，被告行為時有效之懲治盜匪條例及刑法同有處罰之規定，因懲治盜匪條例為刑法之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則而適用該條例，該條例廢止後，自應回歸適用刑法之相關規定。且上開條例之普通盜匪罪，因廢止前後均有刑罰規定，自屬刑法第2 條第1 項所稱之行為後法律有變更，而非犯罪後之法律已廢止其刑罰，應予新舊法比較。惟懲治盜匪條例之廢止，刑法相關法條之修正係同時公布，立法目的旨在以修正後刑法相關法條取代該條例相關法條，修正前刑法相關法條即非中間時法，不生一併比較適用新舊法之問題，應就被告行為時有效之懲治盜匪條例與修正後刑法之相關規定比較適用。
⒊查被告行為後，懲治盜匪條例業於91年1 月30日廢止，且刑
法第328 條第1 項之強盜罪、同法第330 條第1 項之加重強盜罪亦於同日經修正公布，並於同年2 月1 日施行。又廢止前懲治盜匪條例第5 條第1 項第1 款規定：「意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。」；修正後刑法第328 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5 年以上有期徒刑。」、同法第330 條第1 項規定：「犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處
7 年以上有期徒刑。」，經比較新舊法之結果，以修正後刑法第328 條第1 項、第330 條第1 項之規定，對於被告較為有利，應依刑法第2 條第1 項但書之規定，適用91年1 月30日修正後即現行刑法第330 條第1 項之規定論處。
⒋再者，被告行為時之少年事件處理法第85條第1 項規定「成
年人教唆、幫助或利用未滿18歲之人犯罪或與之共同實施犯罪者，依其所犯之罪，加重其刑至2 分之1 。」，惟兒童及少年福利法於92年5 月28日制定公布，於同年月30日生效，該法第70條第1 項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 」，此項規定為前述少年事件處理法第85條第1 項之特別規定，依後法優於前法，特別法優於普通法之法律適用原則，自應優先於少年事件處理法適用（最高法院94年度台上字第856 號判決意旨參照）。至被告行為後，兒童及少年福利法復於100 年11月30日經修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，修正前兒童及少年福利法第70條之規定，移至修正後兒童及少年福利與權益保障法第11
2 條，其間僅作文字調整，內容並未修正，尚無有利、不利可言，即無新舊法之比較適用問題，逕依裁判時法即修正後之規定適用。
⒌此外，刑法於94年2 月2 日修正，並於被告行為後之95年7
月1 日施行，其中修正後刑法第28條，將共同正犯之範圍，限縮於共同實行犯罪者，始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。以上之修正屬法律之變更，非僅為法理之明文化及純文字之修正。惟本件被告與吳○娟係共同實行之共同正犯，無論依修正前或修正後第28條之規定，均成立共同正犯，尚無有利或不利之情形，即無庸為新舊法之比較（最高法院98年度台上字第1316號判決意旨參照），應逕依裁判時法即修正後之刑法第28條之規定適用。
㈡按刑法第328 條第1 項所稱之「強暴」，指對人之身體，且
足以抑制他人抵抗程度之有形力之行使；亦即直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態。復按是否「不能抗拒」，除應考量行為人所實施之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準。另按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。經查，吳○娟係持水果刀1 把與被告共同犯本件強盜犯行，該把水果刀並於拉扯過程中劃傷被告，業據被告供承在卷（見警卷二第2 頁；偵卷二第50頁），顯見該把水果刀係具有刀鋒之銳利物品，若持之揮舞，依社會一般觀念足以對人之生命、身體安全構成威脅，在客觀上顯然具有危險性，應屬兇器無疑。再查，被告與吳○娟為上揭犯行時，分別坐在計程車之副駕駛座、駕駛座後方乘客座，已如前述，以一般計程車之空間觀之，足認告訴人當時身處被告與吳○娟伸手可及之範圍。再佐以吳○娟當時攜帶之水果刀1 把，係屬刀鋒銳利之物，倘持以對人體揮砍刺擊，足以對身體造成重大傷害或致人死亡。則被告吳○娟於空間有限之計程車內，自後座持水果刀1 把架在告訴人頸部，再由副駕駛座之被告喝令告訴人將財物交出，依社會一般通念，告訴人倘有不從，即有遭受被告與吳○娟以人數優勢壓制，甚至以所持水果刀對告訴人揮砍，且因車內空間所限，告訴人勢難抵抗或閃躲，而將遭受重大傷害甚或因而死亡。是依當時客觀情狀及經驗法則而論，堪認顯已達至使告訴人不能抗拒程度，甚為灼然。
㈢核被告所為，係犯修正後刑法第328 條第1 項之強盜罪，而
有同法第321 條第1 項第3 款情形，應成立修正後同法第33
0 條第1 項之攜帶兇器加重強盜罪。又被告與吳○娟就上開犯行，有事實欄所載犯意聯絡及行為分擔，應依修正後之刑法第28條之規定，論以共同正犯。另被告於行為時已為成年人，竟與當時未滿18歲之少年吳○娟共犯本案強盜犯行，且其於警詢、偵查及本院審理中亦供明知悉吳○娟於行為時未滿18歲等情明確（見偵卷二第50、72頁；院卷第123 頁），自應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，加重其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於犯案時正值青年，有
謀生能力，竟不思以正途取財，而與吳○娟共同強盜告訴人，所為不僅對告訴人財產法益欠缺尊重，更使告訴人心中受有莫大之恐懼，復嚴重威脅社會治安，犯罪動機、手段、目的均非可取；復考量本案係吳○娟實際持刀架住告訴人，而被告則喝令告訴人將錢財交出，且負責於控制住告訴人後駕駛前開計程車之分工情節。再衡酌本件案發迄今將近20年，被告遭查獲後始終坦承犯行，犯後態度尚屬良好；兼衡被告所強盜財物之價值，暨其前科素行、自述智識程度為國中肄業、經濟狀況勉持（見警卷二第1 頁）等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正
後刑法第2 條第2 項定有明文。又共同犯罪行為人之組織分工及不法所得未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之。
㈡事實欄所示共同強盜所得現金6 千元、手錶及行動電話各1
支，雖未據扣案，惟衡以被告於警詢及偵查中陳稱：我與「潘婷」即吳○娟均有拿到告訴人之財物，其中吳○娟拿走手錶及行動電話各1 支後加以丟棄，我則將所得現金約6 千元用以治療遭水果刀割傷之手部傷勢等語（見警卷二第2 頁背面；偵卷二第50、51頁），堪認被告就本案實際犯罪所得即為前述現金6 千元，應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第
3 項規定，隨同於被告罪責項下宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢事實欄所示水果刀1 支係吳○娟自被告住處拿取，而為被告
所有物，且係供本案強盜犯行所用等節，業經被告於警詢及偵查中供承無訛（見警卷第2 頁；偵卷二第50頁）。然本院衡以該等水果刀經濟價值非鉅，且為一般人均能輕易購得之日常用品，屬替代性極高之物，縱令諭知沒收仍無助達成預防再犯之目的，應屬刑法第38條之2 第2 項所稱「欠缺刑法上之重要性」，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，修正後刑法第2 條第1 項但書、第2 項、第28條、第330 條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第2 項規定，判決如主文。
本案經檢察官楊瀚濤提起公訴，檢察官張志杰到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
刑事第四庭 審判長 法 官 王俊彥
法 官 楊書琴法 官 姚億燦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
書記官 劉玟君附錄所犯法條：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。