臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第363號
108年度訴字第409號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 沈書維指定辯護人 黃崑雄律師被 告 陳郁青指定辯護人 許淑琴律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(108年度偵字第5103、11204號)、追加起訴暨移送併辦(108年度偵字第12044號)，本院合併審理判決如下：
主 文沈書維共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表所示之物，均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳郁青共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表所示之物，均沒收。
事 實
一、沈書維與陳郁青於下列行為時係男女朋友關係，2 人均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國108 年1 月8 日凌晨0 時至2 時許，經潘鑫鴻以LINE通訊軟體與代號「天」之沈書維聯繫購買毒品事宜，沈書維即交付重量約1 公克之甲基安非他命予陳郁青並指示前往現場交易，陳郁青旋於同日2 時2分許，在高雄市○○區○○○路與南台路口附近，將上開甲基安非他命交付予潘鑫鴻並當場收取價金新臺幣（下同）2千元，其後再將所得價金全數交予沈書維，以此方式共同販賣第二級毒品甲基安非他命。嗣警方依潘鑫鴻之指述查獲陳郁青，再依陳郁青之供述查獲沈書維，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴暨移送併案審理。
理 由
一、證據能力部分本判決下開所引具有傳聞證據性質之證據資料，經當事人、辯護人於本院準備程序及審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之作為證據為適當，應認為均有證據能力。至其他非供述證據，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
二、認定事實所憑證據及理由㈠上開事實，業據被告沈書維與陳郁青（下合稱被告2 人）於
警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（警卷第13至19頁、他卷第107 至109 頁、追加之訴警卷第3 至9 、101 至103頁、追加之訴偵卷第9 至11頁、本院卷第63至65、122頁 、追加之訴本院卷第87、156 頁），核與證人即購毒者潘鑫鴻之證述相符（他卷第17至27、29至31、137 至139 、189 至
191 頁），並有潘鑫鴻與代號「天」之被告沈書維LINE通訊對話內容翻拍照片（他卷第147 至155 頁）、潘鑫鴻與被告陳郁青在現場交易之監視器錄影翻拍照片（他卷第157 至
161 頁）、高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品照片（警卷第81至89頁、追加之訴警卷第23至28、37至42頁）等件在卷可稽，復有如附表所示之物扣案足憑，足認被告2 人之自白均與事證相符，可資憑採，上開販賣毒品事實，堪以認定。
㈡衡以毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一
般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，代無深切交情之人購買毒品而為單純轉讓之理，是對於毒品之有償交易行為，行為人既已為價金之約定或收取，而有牟取經濟利益之外觀，其具有從中牟利之意圖及事實，應屬合理認定；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉實際獲利情形、或因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以主觀上無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告2 人於本案所為係屬有償交易毒品行為，有如前述，既有取得經濟利益之外觀，已能合理認定被告2 人有營利意圖。復據被告陳郁青供稱：他（沈書維）說因為積欠房租錢，所以才會賣毒品等語（警卷第16頁），足以證明係為經濟誘因而販毒，則被告2 人具有營利意圖，自足認定。
㈢綜上，本案事證明確，被告2 人上開犯行均堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告2 人所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之
販賣第二級毒品罪。其為販賣而持有該毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告2 人有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。又檢察官起訴被告陳郁青本案犯行後，於本院審理期間，再就被告陳郁青所涉相同之犯罪事實移送本院併辦，並就與本案相牽連之犯罪即被告沈書維共犯本案犯行部分追加起訴，有檢察官108 年度偵字第12044 號追加起訴暨併辦意旨書可憑，依法核無不合，本院自得就該移送併辦及起訴部分併予審理，附此敘明。
㈡刑之加重減輕事由
1.累犯加重（被告沈書維部分）：被告沈書維前因過失傷害、施用毒品等案件，分別經本院以
104 年度交簡字第3244號判處有期徒刑2 月，及以104 年度簡字第3875號判處有期徒刑3 月，上開2 罪嗣經本院以104年度聲字第5624號裁定應執行有期徒刑4 月確定（下稱甲案）；復因施用毒品案件，經本院以104 年度簡字第5171號判處有期徒刑4 月確定（下稱乙案）；另因施用毒品案件，經本院以105 年度簡字第2162號判處有期徒刑4 月確定（下稱丙案），甲、乙、丙案接續執行，於106 年6 月2 日徒刑易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，至上開丙案嗣於106 年10月27日經臺灣橋頭地方法院
106 年度聲字第748 號裁定與另案定應執行刑確定乙事，仍無礙上開前案業已執行完畢之認定（最高法院104 年度第6次刑事庭會議決議參照）。是被告於前開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告沈書維已有多次因施用毒品經判刑確定並執行完畢之前案記錄，明知毒品犯罪為政府所嚴令禁絕，惟其非但不知戒除自身毒癮，反而進一步販賣毒品而毒害他人，顯見被告沈書維違反毒品禁令之法敵對意識非輕，對於刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑（就販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。辯護人主張被告前案僅為施用毒品犯罪，與本案販賣毒品之罪質不同，不應依累犯規定加重等語，尚不可採。
2.偵、審自白減輕（被告2 人）：按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查被告2 人於偵審程序就本案犯罪事實均坦認不諱，此有被告
2 人前開警詢、偵訊及本院審判之供述在卷可參，符合前開規定，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
3.供出並查獲毒品來源減輕（被告2 人）：按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，該條例第17條第1 項定有明文。而所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。查被告陳郁青為警查獲後，供出其毒品來源為本案共犯沈書維，警方因而查獲被告沈書維，再據被告沈書維供出其毒品來源為綽號「蕾」之女子，進一步查獲吳珮萱販賣甲基安非他命予被告沈書維之犯行等情，有被告2 人之供述及高雄市政府警察局苓雅分局108 年8 月23日高市警苓分偵字第10872472200 號函暨檢附職務報告、同分局108 年11月12日高市警苓分偵字第10873274500 號函暨檢附職務報告在卷可憑（本院卷第79至81、87至89頁），堪認被告2 人均有供出毒品來源並使警方因而查獲，爰再依毒品危害防制條例第17條第1 項及刑法第71條第2 項之規定遞減輕其刑（該項設有「免除其刑」之規定，依刑法第66條第2 項規定得減至3 分之2 ）。
4.綜上，被告沈書維有上開刑罰加重及2 種減輕事由，爰依刑法第70條、第71條第1 項、第2 項規定，先加（惟就法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）後遞減之；被告陳郁青則有上開2 種刑罰減輕事由，依刑法第70條、第71條第2 項規定，遞減其刑。
5.至被告沈書維之辯護人雖以其販毒次數僅1 次，販毒所得非高等語；被告陳郁青之辯護人則以其無毒品前科，受沈書維指示始為單一次之交付毒品行為，未從中獲利，犯後始終坦承，有正當工作等語，均請求依刑法第59條減輕其刑。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院100 年度台上字第1553號判決意旨參照）。本院審酌被告2 人均值青壯，四肢健全，依其生活處境，並無特殊之原因或環境致其非販毒不可；且被告沈書維既有多次因施用毒品遭判刑確定並執行完畢之前科記錄，有如前述，已明知國家嚴令禁絕毒品，仍甘犯重罪為本案販毒行為；而被告陳郁青就其犯罪動機則供稱：我大概知道是安非他命，所以我有跟他（沈書維）吵架，叫他不要再做這種事情，他說因為積欠房租錢，所以才會賣毒品，當下有答應我不會再做了、他因為跟我拜託，跟我說最後一次了，所以我才幫他送等語（警卷第16頁），足見其亦明知販毒為嚴重犯罪行為，縱然規勸沈書維不成，亦無同流合污反而為共同販毒行為之必要，是本院認被告2 人之犯罪情狀並不足以引起一般人同情，均無可憫恕之情形，且被告2 人犯行經依上開2 次減刑後，其減輕後之刑度相較於本案犯罪情節，亦無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，是被告2 人之辯護人上開請求，均難遽採。
㈢科刑
1.爰審酌被告2 人均值青壯，非無循正途謀生之能力，復明知毒品對於人體健康危害至鉅，為政府嚴令禁絕流通，竟共同販賣第二級毒品甲基安非他命牟利，不但助長毒品泛濫，危害社會治安，亦侵蝕國家勞動生產力，影響層面非淺，誠應嚴厲譴責；惟念被告2 人均知坦承犯行，復供出毒品來源配合偵查，犯後態度尚可；兼衡被告2 人共同販毒之角色分工：被告沈書維提供毒品並主導交易，為主謀首犯、被告陳郁青則因其當時與被告沈書維為男女朋友關係，始協助交付毒品及收受價金，為附從實施之角色；暨渠2 人之犯罪動機、目的、手段、犯罪造成之危害及所得之利益、於本院審理時各自陳述之智識程度與生活經濟狀況；被告沈書維另有施用毒品案件之犯罪紀錄（前揭構成累犯部分不再重複評價）、被告陳郁青則無毒品犯罪紀錄之前科素行，有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
2.至被告陳郁青之辯護人雖以其係一時失慮而犯本案，請求給予自新之機會等語，惟本院審酌販賣毒品為國家嚴令禁止之重罪，被告陳郁青對此自有明知，其就當時男友即被告沈書維之販毒惡行縱然未能加以規勸，亦無非予共同販毒不可之動機或原因，猶率然為之交付毒品並收取價金而促成本案販毒行為，就其犯行自仍有執行刑罰之必要，方足以維持法秩序，爰不予緩刑宣告。
四、沒收部分㈠供毒品犯罪所用之物
扣案如附表編號1 、2 所示之行動電話，分別係被告沈書維、陳郁青持以聯繫販賣毒品所用之物，據被告2 人供承載卷（本院卷第124 、130 頁）；扣案如附表編號3 所示之電子磅秤，則係被告沈書維用於販毒秤重之物，亦據其供承在卷（本院卷第130 頁），均屬供販賣毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，在被告2 人各該犯行宣告刑項下，均宣告沒收。至於如附表編號2 所示行動電話原所搭配之SIM 卡，未據扣案，復經被告陳郁青供稱：那是預付卡的門號，SIM 卡已經丟掉了等語（本院卷第124 頁），堪認該SIM 卡業已滅失，爰不予宣告沒收，併此敘明。
㈡犯罪所得
被告陳郁青向潘鑫鴻收取販毒之價金2 千元後，全數交付予被告沈書維一情，據被告2 人供述在卷（警卷第16頁、本院卷第136 頁），堪認被告沈書維為本案實際取得犯罪所得之人，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，對被告沈書維宣告沒收之，因未據扣案，是併依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈢其餘扣案物並無證據證明與被告2 人本案犯行有關，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前，判決如主文。本案經檢察官李賜隆提起公訴及追加起訴暨移送併辦，檢察官簡弓皓到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 林書慧
法 官 方百正法 官 陳力揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
書記官 許弘杰附錄本案論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4 條第2 項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────────┬─────┐│編號│扣押物 │備註 │├──┼────────────────┼─────┤│ 1 │搭配門號0000000000號蘋果廠牌行動│供毒品犯罪││ │電話1 支（含SIM 卡1 枚） │所用之物 │├──┼────────────────┤ ││ 2 │OPPO廠牌行動電話1 支（無SIM 卡）│ │├──┼────────────────┤ ││ 3 │電子磅秤1 台 │ │└──┴────────────────┴─────┘