臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第438號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 江偉銘指定辯護人 本院公設辯護人 黃文德上列被告因偽造有價證券等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵緝字第267號），本院判決如下：
主 文江偉銘犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯業務侵占罪，共參罪，均累犯，均處有期徒刑柒月；又犯偽造有價證券罪，累犯，處有期徒刑壹年柒月，未扣案如附表所示本票貳紙均沒收。有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑貳年。
事 實
一、江偉銘前為程文君所經營車美學汽車美容公司之員工，任職期間分別為民國102年4月1日起至104年2月18日止（其中102年至103年1月31日止工作地點為五甲店，其餘期間為河東店），以為公司向客戶介紹推銷汽車美容等服務項目並據以收取費用等為其業務，詎竟意圖為自己不法之所有，分別為以下行為：
㈠於103年7月14日晚上6 時許，在高雄市○○區○○路○○○號2
樓家樂福停車場之車美學汽車美容公司河東店（下稱車美學河東店），基於詐欺取財之犯意，向欲刷退前以信用卡刷卡新臺幣（下同）14,000元購買汽車美容之消費者蘇俊源佯稱，若要刷退款，需先支付現金8,000 元等語，以此方式施用詐術，致蘇俊源陷於錯誤，而支付款項給江偉銘。
㈡於103年7月13日中午12時許，在車美學河東店，基於業務侵
占之犯意，利用其向消費者邱韻如推銷汽車美容之機會，將其因業務上所持有邱韻如交付予車美學河東店預購汽車美容服務之8,500元，侵占入己未交給公司。
㈢於103年7月13日下午4 時許，在車美學河東店，基於業務侵
占之犯意，利用其向消費者李明滿推銷汽車美容之機會，將其因業務上所持有李明滿交付予車美學河東店預購汽車美容服務之2,000元，侵占入己未交給公司。
㈣於104年1月26日下午1 時許，在車美學河東店，基於業務侵
占之犯意，利用其向消費者蔡家欣推銷汽車美容之機會，將其因業務上所持有蔡家欣所交付予車美學河東店預購汽車美容服務之5,000元，侵占入己未交給公司。
㈤基於偽造有價證券、詐欺取財、詐欺得利之犯意，於102年4
月16日晚上9時許，在高雄市○○區○○路○○○號家樂福五甲店一樓走廊外面，同時偽簽曾立德、陳俊偉之署名於本票上，而偽造如附表所示不實之本票2 紙（本票號碼CH763567、CH703566），旋即進入家樂福五甲店內，將如附表所示2 紙本票一同交付予程文君而行使之，並佯稱如附表所示其中一張係朋友所開立之本票，以扣抵應繳回公司之營業金額30,000元，使程文君陷入錯誤，相信屆時得持本票向本票發票人行使，能兌現對本票發票人之債權，據而獲得免繳回營業金額之利益，同時還向程文君宣稱以附表所示另張本票作為擔保借款30,000元之用，致程文君陷於錯誤，遂而交付30,000元予江偉銘。
二、案經程文君訴由高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項規定甚明。本判決下列使用之傳聞證據，業據檢察官、被告江偉銘（下稱被告）及公設辯護人於本院審理過程中均明示同意有證據能力（見本院卷第 356頁），本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，認該等陳述具有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見雄檢108年度偵緝字第267號卷宗【下稱偵三卷】第26頁、第103至106頁、本院卷第141、289、362頁），核與證人即告訴人程文君、證人李明滿、蔡家欣、黃美娟、曾立德分別於警詢或偵訊時所證述之情節大致相符（程文君見雄檢104 年度偵字第6365號卷宗【下稱偵一卷】第4至5、37至38、48至53、67至69、96至97頁、偵三卷第99至103、125至126 頁；李明滿見偵一卷第97、105頁；蔡家欣見偵一卷第67至69 頁；黃美娟見偵一卷第96至97、104至105頁；曾立德見偵一卷第52、55至56頁），並有蘇俊源消費爭議申訴（調解）資料表、車美學汽車美容公司工作單存根聯、車牌00-0000、1857-VJ、5W-0337車輛詳細資料報表、本票號碼CH763566、CH763567影本各1紙、戶役政電子閘門系統證號查詢個人基本資料結果、證人曾立德當庭簽名10次1 紙、告訴人程文君提供之被告簽名名片一張及被害人一覽表等件在卷可參（見偵一卷第8至10、23、39至40、42、100至101、103頁），足認被告上開任意性自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告如事實欄所載之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1 項定有明文。查本件被告於事實欄㈤所示行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布，於同年0月00日生效施行。而修正前刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」；修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。修正後刑法第339條第1項提高罰金刑為50萬元以下，經比較新舊法結果，自以修正前行為時之規定對被告較為有利，是依刑法第2條第1項前段規定，就事實欄㈤所示部分，自應適用較有利之行為時法，即103年6月18日修正前（下稱修正前）之刑法第339條第1項、第2項規定處斷。
㈡又被告行為後，刑法第201第1項、第336條第2 項規定於108
年12月25日修正公布，並自108年12月27 日起生效。然此次修正僅係就條文中罰金刑之數額，按中華民國刑法施行法第1條之1第2 項前段所定之銀元與新臺幣折算標準，予以明文化，以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性，有立法說明可參，是修正前後條文處罰之輕重相同，無比較適用之問題，尚非刑法第2條第1項所指之「法律有變更者」，應依一般法律適用原則，逕依裁判時法處斷（最高法院95年度第21次刑事庭會議意旨參照）。
三、論罪科刑㈠按本票係可資流通市面之票據，自為刑法第201 條規定之有
價證券。而所謂「偽造」有價證券，係指本無其內容，或內容尚未完備，或其內容之效力已失，經無製作權人之製作，使發生有價證券效力之行為而言（最高法院96年度臺上字第
778 號判決意旨參照）。又按行使偽造有價證券本身含有詐欺性質，行使偽造有價證券，以取得票面價值之對價，固不另成立詐欺罪名，但如以偽造之有價證券供作擔保或作為新債清償而借款，則其借款之行為，即為行使有價證券以外之另一行為，非單純之行使偽造有價證券行為所得包攝（最高法院99年度台上字第3251號判決）。被告就事實欄㈤所示部分，係基於向告訴人程文君取得免繳回代收營業金額30,000元利益及向告訴人程文君借款30,000元之理由，因而向告訴人程文君同時行使兩張本票（俗稱客票），此經證人即告訴人程文君證稱：被告拿本票來，說這是他朋友的票，其中一張依照本票上的金額借錢給被告，另外一張是被告說公司帳上的錢被他朋友借走了，所以拿他朋友的本票來給伊等語在卷（見偵三卷第99至100 頁），可見被告就取得免繳回營業金額部分，目的在於讓告訴人程文君與被告偽造本票之發票人成立新債務藉以清償舊債務（即原應繳回之營業金額），而就被告另行借款30,000元，目的則在於利用行使造之本票供擔保借款，是被告就此部分除涉犯刑法第201條第1項偽造行使有價證券罪外，尚涉犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪（擔保借款)，及修正前刑法第339條第2項、第1項詐欺取財得利罪（免繳回營業金額）。
㈡是以，核被告就事實欄㈠所為，係犯刑法第339條第1項詐
欺取財罪；事實欄㈡至㈣所為，係犯同法第336條第2項業務侵占罪：事實欄㈤所為，係犯同法第201條第1項意圖供行使之用而偽造有價證券罪及修正前同法第339條第1項詐欺取財罪、修正前同法第339條第2項、第1 項詐欺得利罪（被告行使偽造之兩張本票，各作為借款擔保及免繳回營業金額，應另論詐欺取財、詐欺取財得利等罪）。被告在事實欄㈤所示本票發票人欄位偽造曾立德、陳俊偉之簽名，皆係其偽造該有價證券之階段行為，而其行使偽造有價證券之低度行為，則為偽造之高度行為所吸收，均不另論其偽造簽名及行使偽造有價證券罪。公訴意旨認應另論偽造署押罪，容有未恰。又被告就事實欄㈤所示被告在同一時間、地點，偽造本票2 紙，並同時持之向告訴人行使，目的在於擔保借款或免繳回營業金額，足認被告係以一行為觸犯偽造有價證券罪、詐欺取財罪、詐欺得利罪罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以刑法第201條第1項偽造有價證券罪處斷。另被告所犯上開詐欺取財罪、業務侵占罪（3罪）及偽造有價證券罪，犯意各別、時間不同、侵占之對象亦不相同，應予分論併罰。
㈢又被告前於101年間犯恐嚇取財罪，由臺灣臺南地方法院以1
01年度簡字第776號判決判處有期徒刑4 月確定，於101年12月5 日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，被告受上述有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案如事實欄㈠至㈤所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯。而依司法院大法官會議釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就本案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而所謂避免發生上述罪刑不相當之情形，是指避免發生因累犯加重本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形。簡言之，避免發生累犯個案加重本刑致生過苛的情形。有無過苛，須要經過法院裁量權之行使判斷。查被告受有期徒刑執行完畢之前案，係犯恐嚇取財罪，屬故意犯罪，而非過失所致；又未記取教訓，反而變本加厲，再犯本案偽造有價證券、業務侵占及詐欺取財等數罪，顯見前案執行結果不足使被告警惕收斂，明顯對刑罰之反應不佳，綜據以上所有情節加以判斷後，可知被告於本案所犯者，加重本刑並未使其所受刑罰超過應負擔之罪責，故應依刑法第47條第1項規定，就其所犯如事實欄㈠至㈤所示5罪，均加重其刑。至被告尚於100 年間犯詐欺取財罪，經臺灣臺東地方法院以102年度簡字第20號判決判處有期徒刑3月確定，該罪復與上開101年度簡字第776號，經臺灣臺東地方法院以102年度聲字第245號裁定，定其應執行有期徒刑6 月確定，於103年1月20日始將定應執行刑後所剩餘刑期2 月，繳納易科罰金而執行完畢，惟關於累犯之認定，並不因嗣後定其執行刑而影響上開101年度簡字第776號已執行完畢之事實，是如事實欄㈤所示之罪仍構成累犯，附此敘明。
㈣另偽造有價證券罪之法定最低刑度為3 年以上有期徒刑，考
其立法意旨，乃在維護市場交易秩序，保障交易信用，惟被告所為與一般偽造有價證券者藉偽造有價證券流通市面而賺取暴利，尚有不同；兼衡被告偽造本票行使之目的，係為向告訴人借款以之供擔保，或為免繳回營業金額，且被告上開犯行，亦與告訴人程文君達成調解，並獲告訴人程文君原諒，此觀調解筆錄記載：告訴人程文君願當場具狀，就臺灣高雄地方檢察署108年度偵緝字第267號詐欺等案件，不再追究等語可明（見偵三卷第127至129頁），足見被告並非全無悔悟之意，惟被告所犯如事實欄㈤所示之偽造有價證券罪，係法定本刑最低3 年以上有期徒刑之罪，於此堪認被告存有情輕法重，科以最低法定刑猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人同情，應有顯可憫恕之情狀，故依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。此外，被告就事實欄㈤所示犯行，有上開刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1 項規定先加後減之。
㈤爰審酌被告非無勞動能力之人，卻不思以正當管道獲取金錢
，卻利用擔任車美學汽車美容公司員工之機會，向客戶詐取財物或侵占營業金額，甚至尚向告訴人程文君行使偽造本票，俾利借款或免繳回營業金額，明知自己無法提供足額擔保，藉此獲取不法利益共83,500元，使告訴人程文君先行賠償客戶後獨自承受上開損失，所為殊不可取；並考量被告犯後坦認犯行，且與告訴人程文君達成調解，願賠償告訴人程文君300,000元，迄今已依調解內容賠償87,500 元（詳下述），有本院108年度雄司調字第1337 號調解筆錄存卷可參（見偵三卷第127至129頁），堪認被告犯後態度尚可；兼斟酌被告自陳智識程度為羈押前從事汽車美容、智識程度為國中畢業、未婚沒有小孩、身體狀況正常，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就事實欄㈠至㈤所示部分，各量處如主文所示之刑，並就如事實欄㈠所示得易科罰金之刑，諭知如易科罰金，以1,000元折算1日之折算標準。另就事實欄㈡至㈤所示不得易科罰金之4罪，依刑法第51 條數罪併罰定執行刑採限制加重原則，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就被告所犯如事實欄㈡至㈤所示之不得易科罰金之刑，定其應執行刑如主文所示。
四、沒收：㈠按偽造、變造之有價證券，不問屬於犯人與否，沒收之，刑
法第205條定有明文。此為刑法第38條第2項但書所稱之特別規定，自應優先適用。查被告所行使如附表編號1至2所示本票雖未扣案，惟均係被告偽造之有價證券，且無證據證明業已滅失，是不問屬於犯人與否，應隨同被告所犯如事實欄㈤所示之偽造有價證券罪，依刑法第205 條規定宣告沒收。
至附表編號1至2所示本票發票人欄各所偽造之「曾立德、陳俊偉」簽名各1 枚，因皆屬偽造有價證券之一部分，已因偽造有價證券之沒收而包括在內，爰不再重為沒收之諭知（最高法院63年台上字第2770號判例參照）。
㈡第按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追
徵，刑法第38條之1第5項定有明文。考其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能為獲得被害人原諒或撤回告訴，願意以高於被害人於刑事案件經認定實際損失之金額作為調解條件，此種被告採取給付高於刑事所認定不法所得之調解，被告雖未依調解內容如數給付完畢，仍無礙於若犯罪所得已實際合法發還者，即毋庸宣告沒收之適用，是應考量個案中被告迄今是否尚保有不法所得，並衡量前開條文之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。
㈢查被告就事實欄㈠至㈤所示犯行，共獲取不法所得為83,5
00元（計算式：8,000＋2,000＋5,000＋8,500＋60,000＝83,500元），惟被告卻於偵查中與告訴人程文君達成調解，調解內容為：被告願給付告訴人程文君300,000元，其中27,500元當場給付完畢，餘款272,500元則自108年7月10日起至全部清償完畢為止，共分為19期，每月為1 期，按月於每月10日前給付15,000元（惟最後1期給付2,500元）等語，有本院108年度雄司調字第1337號調解筆錄可憑（見偵三卷第127至
129 頁），顯見被告上開同意給付之調解金額，已逾被告在本案中之全部犯罪所得，而斟酌被告業已給付87,500元，計算式：27,500＋15,000×4＝87,500 ），此經告訴人程文君到庭表示：被告有用300,000 元跟伊和解，被告有先給付伊27,500元現金，之後有在伊這裡工作4個月，每個月扣15,00
0 元，其餘的部分則還沒給付，又被告另外陸續還有跟伊借錢，希望法院依法判決等語在卷（見本院卷第168 頁），足認被告業已將其在本案之犯罪所得全部給付與告訴人程文君，核屬被告於本案中之全部犯罪所得，均已實際發還與告訴人程文君之情，故關於沒收制度係在剝奪被告犯罪利得之立法目的既已達成，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第339條第1項、第2項、刑法第201條第1 項、第336條第2項、第339條第1項、第2項、第55條前段、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第51條第5款、第205 條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官胡詩英提起公訴，檢察官李汶哲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 7 日
刑事第一庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 賴建旭法 官 侯弘偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 4 月 7 日
書記官 劉冠宏附表┌─────┬─────────────────┐│編號 │ 本票 │├─────┼─────────────────┤│1 │ 金額：新臺幣30,000元。 ││ │ 發票日：102年4月16日 ││ │ 發票人：曾立德 ││ │ 本票票號；CH763567號 │├─────┼─────────────────┤│2 │金額：新臺幣30,000元。 ││ │發票日：102年4月16日 ││ │發票人：陳俊偉 ││ │本票票號；CH763566號 │└─────┴─────────────────┘附錄法條刑法第201條意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用而收集或交付於人者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。