臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度軍侵訴字第1號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 黃俊嘉律師
吳龍建律師上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第16463 號），本院判決如下：
主 文丁○○現役軍人犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑壹年拾月；又犯引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表所示之手機貳支均沒收。應執行有期徒刑貳年拾月。
犯罪事實
一、丁○○為職業軍人（民國000年00月00日入伍、000年0月0日退伍），其於106年5月間，透過網路交友軟體，利用其不知情之女友己ＯＯ名義申請之帳號，結識代號0000甲000000號之女子（00年0月0生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女），並冒用不知情之女友己ＯＯ名義，透過網路通訊軟體Line，於聊天過程中騙取A女信任後，再介紹自己與A女認識，嗣以自己之身分與A女聊天建立關係（即一人分飾二角與A女聯繫）。丁○○明知A女為未滿14歲之女子，性自主能力及判斷能力尚未成熟，竟仍基於與未滿14歲女子性交之犯意，於000年0月00日13時許，與A女相約放學後，在學校附近之統一超商見面，丁○○隨後騎乘機車搭載A女至其大伯位於高雄市○○○街○○○號Ｏ樓之住處，在該住處房間內，未違反A女之
意願，先以手撫摸A女之胸部及生殖器，復進而要求A女對其口交，A女即以口含住丁○○之生殖器，以此方式對A女為性交行為得逞。
二、丁○○明知當時A 女年僅11歲，為未滿12歲之兒童，竟基於引誘使兒童製造猥褻行為電子訊號之犯意，接續為下列行為：
㈠於106 年5 月至6 月間之某日某時許，在高雄市區某處，以
其所持用如附表編號2 所示之手機，使用網路通訊軟體LINE，以不知情之己ＯＯ名義（LINE暱稱為「很多身分的美女」），與A 女持用之手機通訊軟體LINE聯繫，傳送「姐姐想看妹妹自慰」、「快錄給姐姐」等文字訊息予A 女，此以方式引誘使A 女拍攝並傳送自慰之猥褻行為電子訊號，然因A 女傳送之影像檔案已逾下載期限無法開啟，無從確認內容是否為猥褻行為影片，而認屬未遂。
㈡於000 年0 月00日18時38分、39分許，在高雄市區某處，以
其所持用如附表編號1 所示之手機，使用網路通訊軟體LINE，以自己之名義與A 女持用之手機通訊軟體LINE聯繫，傳送「那能不能看到臉和下面」、「想看私密跟女兒表情」、「不一定要在房間，如果妳剛好在洗澡也行」等文字訊息予A女，引誘A 女自行以手機拍攝裸露下體之數位影片，A 女隨後於同日19時17分許，將所拍攝而製造裸露下體私密處猥褻行為之數位影片電子訊號，透過LINE傳送至丁○○上開持用之手機內供其觀覽。
㈢於106 年5 月至6 月間之某日，在高雄市區某處，以其所持
用如附表編號1 所示之手機，使用網路通訊軟體LINE，以自己之名義（LINE暱稱為「大ＯＯ」）與A女持用之手機通訊軟體LINE聯繫，傳送「你傳一張你的裸照給我，我也傳一張我的裸照給你」文字訊息予A女，引誘A女自行拍攝裸露身體之數位照片，A女因而使用手機自行拍攝而製造裸露胸部及下體等私密處猥褻行為之數位照片電子訊號（為A女未著衣褲之裸照，背景為房間門，上面掛有粉紅色及黑色衣服），並透過LINE傳送至丁○○上開持用之手機內供其觀覽。嗣A女之母（代號0000甲000000A號，真實姓名年籍詳卷）察覺有異，經詢問A女後，始報警處理而查悉上情。
三、案經A女之母訴由高雄市政府警察局ＯＯ分局臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按「現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：（一）陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1 項。
（二）前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。」軍事審判法第1 條第2 項定有明文。現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依刑事訴訟法追訴、處罰，刑事訴訟法第1 條第2 項亦有明文。次按現役軍人犯刑法妨害性自主罪章之罪，除本法另有規定外，依各該規定處罰；前項各罪，特別法另有規定者，從其規定，陸海空軍刑法第76條第1 項第7 款、第2 項定有明文。查：本案被告係於000 年00月00日入伍，於000 年0 月0 日退伍，行為時、發覺時均為現役軍人，有被告提出之國防部陸軍司令部000 年0 月00日國陸人勤字第000000000000函影本暨所檢附之國防部陸軍司令部
000 年0 月份退伍除役名冊及核發軍官士官士兵退除給與審定名冊1 份在卷可參（偵卷第51頁至第57頁），然現時並非政府依法宣布之戰時，被告所犯者係屬陸海空軍刑法第76條第1 項第7 款、第2 項之罪，揆諸首揭規定，自應由普通法院依刑事訴訟法追訴、處罰，故本院有審判權。
二、依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦有明文。本件屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人A 女身分遭揭露，依上開規定，對於足資識別A 女身分之資訊，均予以隱匿。
三、證據能力部分㈠本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據
，惟檢察官、被告及其辯護人均表示同意有證據能力（本院卷第118 頁），迄本院言詞辯論終結前亦均未再聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均有證據能力。
㈡其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違
背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，被告於訴訟上之程序權已受保障，自均具有證據能力，得採為證據。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即被害人A 女、證人即告訴人0000甲000000A（A女之母）、證人己ＯＯ證述之情節相符，並有高雄市政府警察局ＯＯ分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份、指認犯罪嫌疑人紀錄表及真實姓名對照一覽表1 份、被告與A 女之LINE對話內容翻拍照片共47張、A 女自拍猥褻行為電子訊號之翻拍照片1 張、己ＯＯ臉書截錄相片1 張、A 女所繪被告大伯住處之客廳及房間內陳設物品位置圖（警卷第23頁至第27頁、第31頁至第89頁；彌封卷第33頁、第37頁）、代號與姓名對照表1 紙、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份、性侵害犯罪事件通報表1 份、兒童少年保護及高風險家庭通報表
1 份、被告以己ＯＯ名義與A 女之LINE對話內容翻拍照片共18張、性侵害案件被害人調查表㈠㈡（彌封卷第1 頁、第5頁至第9 頁、第15頁至第43頁、第49頁至第52頁）、國防部陸軍司令部000 年0 月份退伍除役名冊1 紙、000 年00月00日臺灣高雄地方檢察署檢察事務官數位採證報告單1 紙、00
0 年00月00日及000 年00月00日勘驗報告各1 份、數位設備採證收結案登記及採證結果檢查表2 份、檢察官勘驗iPhone及SONY手機數位鑑識資料各1 份（偵卷第55頁、第133 頁至第142 頁、第151 頁至第159 頁、彌封卷第57頁至第107 頁）在卷可參，此外，復有被告所有如附表所示之手機2 支扣案可憑，足認被告之任意性自白確有相當之補強證據相佐，且核與事實相符而可採信。本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠本案被害人A 女為00年0 月生，案發時係未滿12歲之兒童，
有代號與姓名對照表1 紙附卷可稽（彌封卷第1 頁），A 女稱：被告知道我念的學校，也看過我穿國小制服和運動服等語（警卷第17頁），被告亦自承知悉A 女為小學00年級學生（警卷第4 頁），是被告對於A 女為未滿12歲之兒童一情確有所悉。
㈡按現役軍人犯本法之罪後，喪失現役軍人身分者，仍適用本
法處罰；現役軍人犯刑法妨害性自主罪章者，除本法另有規定外，依各該規定處罰，陸海空軍刑法第3 條、第76條第1項第7 款分別定有明文。被告為本件犯行時，具有現役軍人之身分，已如前述，依上開說明，被告雖現已因退伍而喪失現役軍人身分，本案仍應有陸海空軍刑法之適用。是上開犯罪事實欄一之部分，核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1 項第7 款、刑法第227 條第1 項之現役軍人犯對於未滿14歲之女子為性交罪。被告對A 女於性交前所為之猥褻行為，係實行對未滿14歲女子為性交之階段行為，應為性交行為所吸收，不另論罪。
㈢上開事實欄二之部分：
1.被告為本案犯行後，兒童及少年性剝削防制條例第36條於10
6 年11月29日修正公布，並於107 年7 月1 日施行，該條第
2 項修正前之法定刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金」，修正後之法定刑則為「3 年以上7年以下有期徒刑，得併科300 萬元以下罰金」，修正後規定已提高法定刑度，經比較新舊法之結果，以修正前之規定有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項之規定。
2.按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項自文義上並未將拍攝、製造者限定係兒童或少年以外之人，且依本條例保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護其身心健全發展之立法目的解釋，兒童及少年究以何種方式完成被拍攝、製造猥褻行為內容之物品，並非所問，故文義上應包括兒童或少年自我拍攝之情形，且與是否大量製造亦無關（最高法院103 年度台上字第2699號、106 年度台上字第2837號判決意旨參照）。本件A 女經被告引誘後，雖係自行拍攝裸露胸部及下體之數位影片、照片，並將該等電子訊號傳送予被告，核與上開法條所規定之「製造」要件相符。
3.按兒童及少年性剝削防制條例第36條之罪，係以拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品為構成要件，而拍攝被害人僅著內衣、裸露胸部或裸體之影片、照片，就該等照片之整體特性而為觀察，參酌現時社會之一般觀念，客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化，不具藝術性、醫學性、教育性，洵供刺激或滿足上訴人一己之性慾，應屬為「猥褻」行為之影片、照片至明（最高法院100 年度台上字第6538號判決意旨參照）。查：被告要求A 女以手機自拍自慰或裸露胸部、下體等私密處之數位影片、照片等，在客觀上顯足以刺激或滿足他人性慾，並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，復侵害A 女之性隱私權，自屬為「猥褻」行為之電子訊號。
4.核被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項之引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪。
5.被告於上開犯罪事實欄二、㈠至㈢所示之時間，先後3 次引誘A 女自行拍攝而製造猥褻行為之數位影片、數位照片等電子訊號，主觀上顯係基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應認屬接續犯，僅論以一個修正前兒童及少年性交易防制條例第36條第2 項之罪。
㈢被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈣被告於000 年00月00日入伍，於000 年0 月0 日自0 部地區
後備指揮部勤務隊Ｏ軍ＯＯＯＯ士退役，有前揭國防部陸軍司令部000 年0 月份退伍除役名冊1 紙可參（偵卷第55頁），於本案行為時係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，其所犯兒童及少年性交易防制條例第36條第2 項之罪（犯罪事實欄二之部分），應依同條例第41條規定加重其刑。被告行為時係成年人，其所犯上開各罪，均係針對被害人之年齡所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書之規定，毋庸再適用該條項前段之規定加重其刑。
㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。而刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之女子為性交罪，其法定刑為「3 年以上10年以下」有期徒刑，刑度不可謂不重，然同為是類案件犯罪，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，而其行為所造成社會危害之程度亦屬有別，倘依其情狀量以適當之刑責，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，自非不可考量其主觀惡性與客觀犯行有無顯可憫恕之處，俾適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查：本案被告未能控制個人性欲而為本件犯行，對年幼之A 女身心健全發展有所危害，固有不該，然參以其本件犯罪手段平和，未涉及以利誘或壓迫等方式影響A 女意思決定之情事，且被告犯後始終坦承犯行，並於本案審理中與A 女及A 女之法定代理人調解成立，於調解成立當場支付和解金額之半數即新臺幣（下同）15萬元，餘15萬元目前依約分期給付中，有本院000年度雄司附民移調字第000 號調解筆錄1 份、本院000 年0月0日辦理刑事案件電話紀錄查詢表1紙、郵政自動櫃員機交易明細表影本1紙在卷可憑（本院卷第93頁至第94頁、第113頁、第133頁），A女及A女之法定代理人亦均具狀請求法院對被告從輕量刑，給予其自新機會（本院卷第91頁、第95頁），可見被告確有悔意且盡力彌補。綜合上情，就被告整體犯罪情狀以觀，如科以刑法第227條第1項所規定之最低度刑罰，客觀上猶嫌過苛，實有情輕法重之失衡而可資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌予減輕其刑。
三、爰審酌被告為成年人，行為當時為現役軍人，理應具備相當之學識經驗，明知Ａ女為未滿12歲之兒童，心智發育未完全健全，思慮亦欠成熟，對於性行為缺乏完全自主判斷能力，竟未能克制己身情慾衝動，於甫結識A 女不久，隨即輕率與之發生性行為，並誘使A 女拍攝己身裸露下體及胸部等私密處之猥褻影片、照片後傳送予被告，嚴重影響A 女身心健康與人格健全發展，其犯罪動機與手段實不可取，應予非難，惟念及被告於犯罪後終能知所悔悟，坦承犯行，且與A 女及
A 女之法定代理人調解成立，除已先行支付賠償金額15萬元，餘款目前依約分期給付中，如前所述，堪認被告尚具悔意，且努力彌補自身犯罪所造成之損害，犯後態度尚可，暨考量其於本案犯行前無任何前科紀錄（見臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份），自述高職畢業之智識程度、之前為職業軍人現已退役、現在加油站打工、月收入約2 萬多元、家境普通之生活經濟狀況（本院卷第129 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行刑。
四、沒收：按000 年0 月0 日生效施行之刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法即裁判時法之相關規定。而107 年7 月
1 日施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6 項規定：「第1 項至第4 項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。」既該項沒收規定為新法且為特別法，應係刑法第38條第2 項但書所謂之特別規定，依特別法優先於普通法之原則，應適用兒童及少年性剝削防制條例有關沒收之規定，僅於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，方回歸適用刑法第38條第
4 項規定追徵其價額用。經查：扣案如附表所示之手機2 支，均係被告所有，並以之與A 女聯繫，要求A 女傳送猥褻行為之數位影片、照片等電子訊號之物，業據被告供稱：我都是用手機跟A 女聊天，我的帳號是用SONY廠牌的手機，己ＯＯ的帳號是用iPhone手機等語明確（偵卷第29頁），並有被告與A 女之LINE對話內容翻拍照片共47張、被告以己ＯＯ名義與A 女之LINE對話內容翻拍照片共18張存卷可參（警卷第35頁至第83頁、彌封卷第23頁至第43頁），爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6 項之規定，均於被告所犯引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪部分宣告沒收。至上開手機內儲存A 女猥褻行為之電子訊號，已依附於手機內而一併沒收，爰不重為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，軍事審判法第
1 條第2 項，判決如主文。本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 林青怡
法 官 黃右萱法 官 李佳容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 8 月 16 日
書記官 吳慕瑩附錄本案論罪科刑法條全文：
陸海空軍刑法第76條現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第109條至第112條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第173 條至第177 條、第185 條之1 、第185 條之2 、第185 條之4 、第190 條之1 或第191 條之
1 之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第277條第2項、第278條第2項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第227條對於未滿14歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條（106年11月29日修正前）拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
100 萬元以下罰金。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
┌──┬────┬──┬─────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註 │├──┼────┼──┼─────────────┤│ 1 │SONY廠牌│1 支│IMEI：000000000000000 號、││ │手機 │ │000000000000000 號；含門號││ │ │ │0000000000號SIM 卡1 張 │├──┼────┼──┼─────────────┤│ 2 │iPhone廠│1 支│IMEI：000000000000000 號；││ │牌手機 │ │含門號0000000000號SIM 卡1 ││ │ │ │張 │└──┴────┴──┴─────────────┘