臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度簡上字第370號上 訴 人即 被 告 陳啓祥選任辯護人 李嘉苓律師上列上訴人即被告因違反都市計畫法案件，不服本院於中華民國109年10月19日所為109年度簡字第1969號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108年度偵字第16776號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳啓祥犯都市計畫法第八十條之未依規定使用土地罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳啓祥係地勇選礦股份有限公司（下稱地勇公司）之負責人，亦係高雄市○○區○○段○○○○段00000000000000地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，其明知系爭土地為都市計畫農業區，應作為農業生產使用，竟擅自提供地勇公司作為堆置爐渣使用。嗣經高雄市政府都市發展局（下稱都發局）於民國107年5月30日派員前往系爭土地稽查時，發現系爭土地供地勇公司堆置爐渣而非作農業使用之情事，遂依都市計畫法第79條第1 項規定，以107年7月18日高市都發開字第10732632400 號函裁處陳啓祥新臺幣（下同）12萬元罰鍰，並勒令停止使用。嗣都發局於107 年11月16日再度至系爭土地稽查，見陳啓祥仍未依上開命令將所堆置之物品搬離，遂移請臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）偵辦，因而查悉上情。
二、案經高雄地檢署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、上訴人即被告陳啓祥（下稱被告）、辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見簡上卷第67頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第17、28頁），並有轉爐爐下渣著磁料銷售契約書、買賣合約書、都發局107 年7月18日高市都發開字第10732632400號函及送達證書、107年12月20日高市都發開字第10734718702號函、地勇公司商工登記資料查詢結果、系爭土地所有權狀在卷可稽（見警卷第19至21頁、第25至37頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及撤銷改判之理由
(一)被告在都市計畫範圍內，違反前揭都市計畫法相關規定，前經都發局依都市計畫法第79條規定以行政處分方式勒令其停止使用後，仍不遵守該命令而繼續違法使用本案土地，違反都市計畫法第79條第1 項之規定，是核被告所為，係犯都市計畫法第80條之未依規定使用土地罪。
(二)①被告前因違反都市計畫法案件，經本院以103 年度易字第154號判決判處有期徒刑4月，嗣經臺灣高等法院高雄分院以105年度上易字第114號判決駁回上訴確定（下稱前案），於105年7月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。②上訴及辯護意旨雖以：被告於前案經都發局通知在系爭土地堆置爐渣係違法行為後，即未再堆置物料並積極尋求合法堆置場所，然因一般民眾對於爐渣不瞭解而多不願出租土地，尋覓移置用地耗費諸多時日，嗣後雖然找到可供堆置處所，又因屏東縣政府環境保護局認堆置地點是否合法有疑、清運作業是否有違空氣污染防制法而涉多起訴訟，導致被告無法儘速清除系爭土地上之爐渣，並非被告具特別惡性或對刑罰反應力薄弱而犯本案，依照司法院大法官釋字第775號解釋意旨及行政院109年12月17日第3731次院決議所提出之刑法第47條第3 項之修正草案：「前二項之累犯，有下列情形之一，且有過苛之虞者，得不加重之：一、再犯之罪為得易科罰金或易服社會勞動之罪，因前二項規定致應宣告不得易科罰金或不得易服社會勞動之有期徒刑。二、再犯第六十一條各款之罪。」，是本案不應對被告論以累犯，原審對被告論以累犯，容有適用法則不當之處。③惟按，依司法院釋字第775 號解釋意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；亦即，僅於個案經裁量後認應處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院始應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院109年度台上字第619號判決意旨參照），本案被告係累犯，業如前述，且審酌本案堆置爐渣數量甚多，清除前爐渣之堆置情形宛如小山，此觀現場照片即明（見簡字卷第103 頁），犯罪情節並非輕微，無顯可憫恕之情，與刑法第61條之適用要件不符，足認本案並無適用累犯加重規定時，超過被告所應負擔之罪責之特殊情事，不生上開解釋所誡命法院得裁量是否加重之問題，爰依刑法第47條第
1 項之規定加重其刑。④至上訴及辯護意旨雖以清運爐渣不易，致被告難以短期清除完畢，認被告不具特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情置辯，然被告擅自提供地勇公司作為堆置爐渣使用，於遭查處後難以迅速清運完畢，係被告不遵守法規所產生之負面影響，被告本難辭其咎，難以作為不予加重其刑之重要考量，附此敘明。
(三)撤銷改判之理由原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然被告上訴理由陳稱：系爭土地上堆置之爐渣已全部清運完畢，原審量刑時未及審酌，量刑有所不當等語。查，被告上開所陳，有被告提出之搬運前後之照片多張在卷可佐（見警卷第 103至105頁，本院卷第19至20頁），並經地勇公司於109年10月15日去函都發局表示系爭土地堆置之爐渣已全數搬離，而獲都發局於109 年10月29日回函表示知悉上情乙節，有都發局109年10月29日高市都發開字第10935291900號函在卷可據（見簡上卷第29頁），是原審未及審酌上情並將之列為犯後態度及犯罪所生損害之考量，尚有未洽，被告以原審量刑過重為由提起上訴，請求撤銷改判即有理由，應由本院予以撤銷改判。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於原審審理期間先是否認犯行，嗣於最高行政法院認被告亦為違反都市計畫法之行為人，而以109年度判字第466號駁回被告於該案行政訴訟之上訴定讞後，終能承認犯罪，犯後態度尚可；再酌以被告前於98年4 月間即以地勇公司代表人之地位收受改制前之高雄縣政府之裁處書，得悉地勇公司於系爭土地堆置物品，而有違反都市計畫法第79條第1項之情，嗣於102年4月1日仍未依高雄市政府之命令，將系爭土地上所堆置之物品遷移，而經高雄市政府函送法辦，並經前案判決確定，竟再犯本案，顯見被告未能積極處理遷移事宜，幸本案堆置之爐渣現已清除完畢，損害已有減輕。另慮及被告自陳國小畢業，擔任地勇公司負責人，月收入不一定，喪偶、現與子女同住（見簡上卷第299 頁）之智識程度、經濟能力、生活狀況暨犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑及諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。
(五)被告及辯護人雖請求為緩刑之宣告，然本院審酌被告經前案判決確定後，再犯本案相同罪質之案件，案犯件情節又非屬輕微，均業如前述，認不宜為緩刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，都市計畫法第79條第1項、第80條，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官童志曜聲請簡易判決處刑，檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 24 日
刑事第十五庭 審判長法 官 方錦源
法 官 都韻荃法 官 詹尚晃以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 24 日
書記官 許麗珠附錄犯罪科刑法條：
都市計畫法第79條第1項都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣( 市) ( 局) 政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。
都市計畫法第80條不遵前條規定拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，除應依法予以行政強制執行外，並得處六個月以下有期徒刑或拘役。