臺灣高雄地方法院刑事判決
109年度侵訴字第44號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 龔書漢選任辯護人 呂昀叡律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第9562號），本院判決如下：
主 文戊○○犯乘機性交罪，處有期徒刑肆年。
事 實
一、戊○○前與代號AW000-000000之女子（真實姓名年籍詳卷，以下稱甲女）之曖昧友人（起訴書原記載男友有誤，應予更正）乙○○相熟，其與乙○○、丁○○、甲○○及甲女於民國109年2月初陸續前往日本新潟縣越後湯澤遊玩，於同年月11日晚間，渠等一行人下榻於越後湯澤地區民宿，並在該民宿交誼廳內共同飲用約2支各1.8 公升（起訴書原記載500公升有誤，應予更正）清酒後，於翌日（12日）2 時許，甲女因獨自飲用900毫升之清酒，已不勝酒力走路呈搖擺不定，辨別能力亦已顯著降低之狀態，遂由乙○○攙扶陪同先行返回房間歇息，乙○○護送甲女回房後返回交誼廳，再與戊○○、丁○○、甲○○續行飲酒至當日4 時許才返回渠等房間內休息。詎戊○○明知甲女與乙○○已十分親暱，竟在眾人沉睡獨其起身如廁後，於當日凌晨4時30 分許，進入甲女房間並見甲女獨自一人酒醉熟睡，認有機可乘，便基於乘機性交之犯意，利用甲女酒醉意識模糊、無法分辨來人，而缺乏同意性交之理解能力，且身體已不能抗拒之際，先褪去甲女之睡褲與內褲，親吻甲女臉頰、嘴唇，撫摸甲女胸部、外陰部，再將其性器插入甲女陰道內為性交行為得逞。嗣經甲女於當日早上10時許醒來，詢問前來關心之乙○○，經乙○○否認，始察覺該人非乙○○，進而報警處理循線查獲上情。
二、案經甲女訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署呈請臺灣高等檢察署移轉臺灣高雄地方檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分㈠證人即告訴人甲女於警詢、偵查證述之證據能力
按被害人於審判中，因性侵害致身心創傷無法陳述，或到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，性侵害犯罪防治法第17條第1款、第2款定有明文。考其立法理由，係性侵害犯罪之被害人與被告或其他證人之性質不同，幾無發生逼供或違反其意願迫其陳述情事之可能，為避免被害人必須於詢問或偵訊過程中多次重複陳述，而受到二度傷害。被告戊○○（下稱被告）及其辯護人固爭執證人甲女於警詢時所為證述之證據能力，惟證人甲女於警詢時之陳述，係採取一問一答方式，並無違法不當訊問之情事，嗣於本院審理中到庭證稱：伊在警詢及偵查所述，因距離案發時間較近，於審理中若沒講清楚的，以警詢及偵查所述為準，且先前於警詢及偵查所講的都有實在等語（見本院卷二第139頁），則證人甲女先前於警詢時所為之陳述，與案發時間較為相近，對於案情之記憶自較為深刻，亦無其他妨害證人陳述任意性之情事，應認其信用性已獲得確切保障，且為證明本件犯罪事實存否所必要，依上述規定，證人甲女於警詢之陳述，自得作為證據，被告及其辯護人主張甲女前揭證述欠缺證據能力，洵不可採。至被告及其辯護人雖另主張證人甲女於偵查中之證述無證據能力，然證人甲女於偵查中所為之證述，經依法具結，且證人甲女於審判中復到庭作證，賦予被告及其辯護人進行詰問之機會，保障被告對質詰問權，踐行合法調查證據程序，當得作為認定本案有罪與否之證據，併此指明。
㈡證人乙○○、丁○○、甲○○於偵查中證述之證據能力
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被告及其辯護人固爭執證人乙○○、丁○○、甲○○於偵查中所為證述之證據能力，然證人乙○○、丁○○、甲○○於偵查中皆以證人身分具結後所為之陳述，既無證據顯示有顯不可信或非出於任意性之情況，且皆在本院審理時，以證人身分傳喚到庭證述，並賦予被告及其辯護人對質詰問之機會，已保障被告對質詰問權之行使，踐行合法調查證據程序，則證人乙○○、丁○○、甲○○於檢察官偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，皆得為本案判斷之依據。
㈢至本判決所引用屬於傳聞證據之部分，除前揭證人陳述部分
已說明如前外，其餘均已依法踐行調查證據程序，且當事人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷一第379頁、卷二第122頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦認於上開時、地與甲女、乙○○、丁○○、甲○○在上開民宿交誼廳飲酒，並在眾人沉睡獨其起身如廁後，進入甲女房間，見甲女躺在床上，遂將其性器插入甲女陰道內為性交行為等情，惟矢口否認有何乘機性交之犯行，辯稱：伊跟甲女是合意性交，因為伊進入房間後，甲女有拉伊的衣角，並與伊互相擁抱及撫摸，且叫伊射精射在她肚子上，且於性交完成後，告知伊床頭櫃有紙巾可以拿來擦拭云云。
二、經查：㈠被告前與甲女之曖昧友人乙○○相熟，其與乙○○、丁○○、甲○○
及甲女於109年2月初陸續前往日本新潟縣越後湯澤遊玩，於同年月11日晚間，渠等一行人下榻於越後湯澤地區民宿，並在該民宿交誼廳內共同飲用約2支各1.8公升清酒後，於翌日（12日）2 時許，甲女因不勝酒力，遂由乙○○陪同先行返回房間歇息，乙○○護送甲女回房後返回交誼廳，再與戊○○、丁○○、甲○○續行飲酒至當日4 時許才返回渠等房間內休息，而被告甫認識甲女未久，非男女朋友，知悉甲女小名為「克克」，於109年2月12日凌晨4時30分許，在眾人沉睡獨其起身如廁後，進入甲女房間，且甲女房間電燈為全暗狀態並見甲女躺在床上，被告未先口頭詢問甲女之意願，復未口頭告知甲女其為何人，便以其性器插入甲女陰道內為性交行為等情，此為被告所不爭執（見本院卷一第381 頁），並經證人即告訴人甲女、證人乙○○、丁○○、甲○○分別於警詢或偵查時證述在卷（甲女見偵一卷第16至23、33至36頁、本院卷一第121至123頁，乙○○見偵二卷第73至76頁，丁○○見偵二卷第90至91頁，甲○○見偵二卷第91至92頁），且有甲女指認犯罪嫌疑人紀錄表、日本國南魚沼警察署扣押品目錄交付書、臺北市政府警察局北投分局扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局109年3月20日刑生字第1090021232號、109年4月22日刑生字第1090030816號鑑定書、代號與真實姓名對照表、性侵害犯罪事件通報表、臺北市政府警察局北投分局109年9月30日北市警投分刑字第1093031371號函暨日本警方調查卷證、日本警方調查卷證翻譯本等件在卷可稽（偵一卷第24至26、30頁、偵二卷第15至19、25至28頁、日本調查卷第7至475頁、本院卷一第145至233頁），是此部分之事實，首堪認定。
㈡被告於上開時、地，利用甲女酒醉意識模糊、無法分辨來人
，已缺乏同意性交行為之理解能力，且不能抗拒之際，竟以其性器插入甲女陰道內為性交行為得逞之事實，業據證人甲女證稱如下：
⒈於警詢中證稱：伊跟被告、乙○○、丁○○、甲○○於 109年2月11
日中午12 時入住日本新潟縣越後湯澤區之民宿（1Chome-3-
4 Yuzawa,Minamiuonunia District,Niigata000-0000日本），伊單獨一間房(1樓房號103），乙○○、丁○○、甲○○與被告則住同一間房，並於109年2月12日凌晨1 時許，伊等5人在民宿內的交誼廳玩牌、喝酒，直到約凌晨4時伊由乙○○陪同回房間，回房當下伊有先卸妝及取下隱形眼鏡，卻因喝太醉所以昏睡過去，可是印象中乙○○在伊昏睡前還在房間內，室內電燈也是亮的，當伊後來清醒是發現有人從身後抱伊，伊睜開眼時發現房間燈已是關著，而伊是右側躺在床上，此時對方的左手要往上摸伊的胸部，伊下意識拍掉的手，可是對方又繼續摸伊的胸部並開始親吻伊，當下由於伊真的太醉、雖有意識但無力抵抗，加上燈未亮、伊又未戴眼鏡（近視約600 度），且聽到對方喊伊的小名（克克），誤以為是乙○○，且伊跟乙○○此時關係為已要交往狀態，因為喜歡乙○○後來就沒有抵抗對方，於是就發生關係，之後對方很著急地將他的內褲穿上，並去浴室清洗，接著又回到床上從伊背後抱了伊一會兒，才告訴伊說：「克克，我必須先回房間，不然其他人早上會發現我不在房間。」說完後，對方大約又待了
5 分鐘左右就離開了，後來伊有保留對方在浴室清洗時所留下的體毛，以及對方射在伊肚子上時精液有沾染到伊的衣物（睡衣、睡褲、內褲），後來因伊遭受性侵害後，到日本南魚沼警察署報案前，除乙○○外，有詢問另外3名同行友人，直到被告出現在伊面前時，被告眼神閃爍不敢看伊，且伊從他身上聞到的氣味就知道被告是凌晨對伊進行性侵害的人等語（見偵一卷第18至23頁）。
⒉於偵查中證稱：於109年2月9日至2月10日，被告與他的朋友
及伊與乙○○是住在同一家飯店，109年2月11日上午伊與乙○○換到民宿，被告與另兩名乙○○的學弟丁○○、甲○○跟著伊等換到民宿，他們4個男生睡一間，伊自己一人一間，當時伊與乙○○是快要交往的關係，109年2月12日凌晨，伊與乙○○及其兩名學弟、被告一起在民宿交誼廳玩牌、喝清酒，到凌晨4時許，伊的醉意約有八成，蠻茫的，乙○○扶伊回伊房間，伊有印象當時在房間內，伊與乙○○以視訊跟一位臺灣女性朋友林意晴通話，接著伊印象中要睡覺了，房間的燈還是亮的，不過伊很信任乙○○，在4 時30分許就睡著了，伊睡著後感覺有個人在伊背後以手環抱伊，摸伊的肚子，他的手要往伊胸部摸，當時伊還是感覺醉、很累，下意識把那個人的手撥掉，伊就醒來張開眼睛，發現伊是側躺，房間的燈是暗的，伊以為伊後面的人是乙○○，後面那個人開始從伊的臉頰親到伊的嘴巴，當時還沒有天亮，房間的燈是暗的，伊的近視有600度，即使張開眼睛也看不清楚，且當時是半睡半醒、還是醉的，對方親伊時，伊的眼睛是閉著，對方親伊完就摸伊胸部，當時伊是穿睡衣、睡褲，沒有穿內衣，對方把伊的上衣撩到一半，把伊的睡褲、內褲脫掉，就摸伊的陰部外面，當時伊覺得想要拒絕，但真的沒有力氣，且當時雖然以為對方是乙○○，但伊與乙○○還沒有開始交往，伊心裡覺得很不願意，覺得他怎麼可以趁人之危，後來他就以生殖器插入伊的陰道內，伊當時意識是半醉狀態，沒有力氣反抗，對方還射精在伊的肚子上，結束後，伊感覺對方很倉促拿旁邊的紙巾擦伊的肚子，幫伊把內褲、睡褲穿上，然後伊聽到被告去廁所沖洗的聲音，當下伊還是沒有力氣起來，感覺對方又回來躺在伊的旁邊，當時會以為被告是乙○○的原因是，被告在過程中都有叫伊的小名「克克」，且從廁所沖洗回來後，還抱著伊睡一下，被告躺下約幾分鐘後，就對伊說「克克，我要回房間睡，不然早上醒來，他們會發現我不在房間」，伊記得伊回說當然不行，伊心裡面還覺得他怎麼那麼孬，還怕被別人發現，過幾分鐘後，被告可能以為伊睡著了，就回他自己房間，之後伊就睡著，再醒來是同一日10時許，乙○○敲伊房門、開房門，乙○○進來關心伊說「昨天晚上還好嗎」，乙○○問伊是不是還記得跟臺灣的朋友視訊，伊覺得很奇怪，為何乙○○會跳過發生性行為的那一段，伊以為乙○○在裝傻，伊就一直瞪他，乙○○覺得伊很奇怪，為何在生氣，並問伊怎麼了，伊請乙○○去幫伊倒水、咖啡，伊去梳洗、戴隱形眼鏡，乙○○幫伊拿水、咖啡回來後，伊問乙○○昨天何時從伊房間離開，乙○○說看伊睡著後就離開，伊問乙○○昨天晚上沒有留在伊房間睡嗎，乙○○一臉茫然看伊，伊覺得不對勁，伊覺得那個人肯定是乙○○的朋友，因為當時民宿只有伊等這群客人，沒有其他客人，那個人又叫伊小名，當時伊覺得很崩潰、生氣，沒辦法跟乙○○講整個過程，只有跟乙○○大略講昨天晚上有人從背面抱伊、親伊、騷擾伊，乙○○說後來他們就睡了，伊就跟乙○○說肯定是你的學弟或朋友，趁你們其他人都睡了，再潛入伊的房間，伊請乙○○去問他的學弟及朋友，乙○○離開伊房間去問學弟、朋友，同時伊打電話給林意晴講這件事，她說伊一定要跟乙○○說整個過程，乙○○去問了，但沒人承認，伊就跟乙○○講那個人有講伊的小名「克克」，還有說要回房間睡不然早上醒來會被發現，所以伊跟乙○○說那個人絕對是伊等這群人，乙○○說不可能是他的兩名學弟，因為兩名學弟是他認識很多年的兄弟，他們也知道伊與乙○○的關係，而且這兩名學弟伊在臺灣時就認識，乙○○就說他覺得是被告，伊想了想當天晚上的過程，因為伊對氣味很敏感，伊請乙○○讓伊抱一下，伊抱的結果，與伊回憶晚上發生的事情，那個人的肩膀、體形，都不像乙○○這麼寬，身上的味道也不一樣，伊就確定那個人不是乙○○，乙○○又再回去問他們，一樣沒有人承認乙○○這樣來來回回約有3 次，因為沒有人承認，伊回想一下旅程過程印象中被告特徵，他們這幾個男生中，只有戊○○的嘴唇比較厚，與伊回憶當時親伊的人的嘴唇是比較厚，伊請乙○○把被告叫伊來房間，被告一進來伊房間，伊就感覺被告身上味道就是昨天晚上那個人的味道，而且被告的眼神根本不敢直視伊，伊問被告要不要承認是你，被告一直裝傻，沒有承認，伊很生氣說要告被告，被告說伊沒證據，伊說會找證據，乙○○也跟伊說，剛剛他們在樓上質問被告時，被告眼神也是很閃爍，當天晚上乙○○就陪伊去當地警局報案等語（見偵一卷第33至36頁）。
⒊證人甲女於本院審理時證稱：伊記得於109年2月8日左右去日
本，回國時間是109年2月16日，當時是由一位女性友人陪同到東京，在搭車到新潟，伊與乙○○於108年10月透過共通的滑雪朋友介紹認識，伊去日本之前跟乙○○其實就已經快要在一起了，當時除了沒有發生關係之外，其他包含牽手親吻都有，乙○○都稱呼伊「克克」，伊和女性友人第一天到日本東京機場時，乙○○跟丁○○有來接伊等，之後一起搭車到新潟，到新瀉的第一晚（109年2月10日）當晚就跟乙○○的朋友包含被告一起出來吃飯，不過在去日本前，不曾聽過乙○○提過被告，也不認識被告，而去日本主要是在新瀉滑雪，期間原則上都是跟伊的女性友人、乙○○一起行動，所以有一起行動的都是伊與女性友人、乙○○，基本上都沒有被告，且伊與乙○○互動很像男女朋友，會一起手牽手，同行的人都知道伊與乙○○快在一起了，已經會把伊與乙○○當一對，只差沒有口頭說伊與乙○○是男女朋友，109年2月9日伊等第一天住新潟的飯店是比較當地的飯店，不是民宿，只住一晚，在那間飯店時，跟伊同行的女性友人還沒有離開，那時候伊的行程就是滑雪，與被告完全沒有任何交集，伊也不認識被告，跟被告也沒有接觸，只有到晚餐時間乙○○他們一大票籃球隊員來東京，所以乙○○有約他們一大群人一起吃烤肉，那時候才有見到他帶來的一群籃球隊員包括被告，一直到109年2月11日大家開始有些人的行動是往東京走，有些人自己有自己想去的地方，被告主動提出要留在新潟，跟乙○○還有丁○○、甲○○同行，所以被告才會留下來，當時伊的女性友人也離開要去白馬，109年2月11日就只留伊一個女生下來，那時就剩下伊、乙○○、丁○○、甲○○及被告，因此109年2月9至11日原則上晚餐大家一起吃，午餐則各自解決，乙○○每天晚上都會到伊房間跟伊打招呼與聊天，109年2月11日當天晚上10、11點開始在民宿交誼廳吃宵夜、玩遊戲、喝酒，玩到凌晨2、3點，因為伊喝了半瓶900毫升的日本酒就醉了，走路有點搖擺跟不穩，乙○○便扶伊肩膀回房間，伊回到房間內跟乙○○有用視訊與另外一位臺灣女性友人林意晴對話，後來因為已經喝醉了，只記得前半段就是伊要去睡的時候燈還亮著，伊說真的不行了，直接倒了就睡，伊在睡之前的印象就是乙○○拿著伊的手機，還在跟林意晴視訊，後來伊的印象就是睡覺睡到一半時有人摸伊，當時伊是被摸醒的，在半夢半醒間眼睛張開是全黑的，伊房間的燈是全關的，加上當下仍處於酒醉狀態雖有些許意識，但因酒醉已影響到伊的判斷能力，已經沒有辨別能力，更沒力氣去反抗或抵抗對方，以致覺得既然是乙○○送伊回房間，最後闔上眼睛的印象是燈還亮著，且乙○○還在伊旁邊講視訊電話，已經很信任他了，所以以為是乙○○在抱伊跟摸伊，接著被告脫下伊的內褲跟褲子，並發生性行為，過程中伊記得被告好像有說能不能射在裡面，伊說當然不行，其實在發生這件事情時，因為伊真的太醉了，當時心裡是蠻不舒服的感覺，覺得對方當下有點趁人之危，可是伊沒辦法反抗，且伊都是躺在床上，連發生完也沒有起床，就一直躺在床上，當時的行為能力是沒辦法起床的，所以伊也沒有拿衛生紙或紙巾給被告擦拭身體，伊記得性行為結束後，被告還有抱著伊，有在伊耳邊講一句話說他要回去了，怕被發現，當時伊心裡感覺是「乙○○你很孬，你敢做不敢當」，所以伊的感覺更不好，當然跟被告說不能回去、要陪伊，所以伊感覺發生完之後被告還有抱了一下，才離開伊房間，因為當時伊真的太累了，加上還在醉，就繼續躺在床上睡著了，伊早上醒來的第一眼是乙○○來敲門，所以伊醒過來的第一個感受是覺得你還真的回去睡了，因為乙○○一進房間問伊要不要喝點東西，就好像完全沒有前一晚發生事情的狀態，伊就瞪著乙○○，瞪乙○○的原因是覺得乙○○是趁人之危，結果乙○○早上來房間又裝作沒這件事，所以想要質問乙○○，但乙○○也覺得莫名其妙，伊就跟乙○○說昨晚有人到伊房間跟伊發生關係，乙○○說不是他，乙○○也去問另外3個男生，伊的情緒當時已經崩潰了，因為伊覺得這樣根本也不用玩下去，伊就在房間裡不想出去，覺得很可怕，後來伊與乙○○有去質問被告，但被告否認有到伊房間與伊發生性行為等語（見本院卷二第123至138頁）。
⒋經核證人甲女與被告係在日本旅遊時甫認識不到數日（被告
自承在109年2月8 日才認識甲女，見偵二卷第60頁），平常無接觸過，經被告自承在卷（見偵一卷第7 頁），可見證人甲女與被告於本案發生前，毫無仇怨與金錢糾紛；又斟酌證人甲女上開證稱均詳細描述伊當時陷於酒醉無力反抗、辨別理解能力均喪失，加上房間燈光全黑、在近視高達600度未戴眼鏡，根本無法辨識來人等客觀情況下，被告自承未詢問證人甲女是否同意發生性行為，復未告知證人甲女來者何人（見本院卷一第65頁），竟無任何正當理由獨自進入證人甲女房間撫摸親吻證人甲女，導致證人甲女囿於酒醉已無法清楚辨識來人，且已喪失同意發生性行為之理解能力，以及無法起身抵抗等情況下，進而誤認與伊性交之人為乙○○，亦即非出於真摯同意與被告發生性行為。甚至清楚交代斯時因不勝酒力無法辨識及不能抵抗之情況下，當下並不知悉對其實施性交之人為被告（反而誤認為乙○○），係經事後觀察被告態度、體型，以及嗅聞被告氣味，始能認定係被告所為，證人甲女此般證述（因酒醉昏睡無法辨識且不能抗拒，導致誤認）顯然符合常理；再衡以證人甲女上開推敲結果，亦經被告承認係伊與證人甲女發生性交行為，且有證人甲女內褲褲底亦沾有被告精液可佐，此有內政府警政署刑事警察局109年4月22日刑生字第1090030816號鑑定書可憑（見偵二卷第25至28頁），是證人甲女既與被告並無宿怨，且證人甲女上開證述亦合乎情理，衡情應無虛構遭性侵之情節設詞誣攀被告之可能，證人甲女所為上揭證述應堪採信。何況被告倘與證人甲女為合意性交，證人甲女豈有自甘名節受損，而於警詢、偵查及本院審理時詳實描述被告如何趁其酒醉無法抗拒之際，逕而對甲女為性交之經過！⒌至證人甲女雖於警詢、偵查及本院審理時均稱證人乙○○係於1
09年2月12日凌晨4 時許扶伊返回房間等語，與證人乙○○稱係於109年2月12日凌晨2時許陪同證人甲女返回房間等語稍有出入，然就證人甲女證稱被告與其發生性行為時間為109年2月12日凌晨4時30分許（見偵一卷第34頁），核與證人乙○○證稱伊等4名男生（包含被告）係在109年2月12日凌晨4時許返回房間就寢等語（表示被告於凌晨4 點多眾人皆睡著後才進入證人甲女房間）相符，是證人甲女證述109年2月12日凌晨4 時許始由證人乙○○陪同返回房間，應屬酒後不勝酒力、記憶不夠精準所致，惟不影響證人甲女證述被告對其乘機性交之時間為109年2月12日凌晨4時30分之認定，併予敘明。
㈡再者，被告與證人甲女甫認識非男女朋友，且證人甲女斯時
與證人乙○○在日本旅遊期間互動親暱，彼此互有好感，益見證人甲女顯無任何動機願意與被告發生性行為，況從證人甲女事發反應難過、崩潰等節，可徵被告係乘證人甲女酒醉無法抗拒之際，對證人甲女為性交行為，因而自然流露傷心難過之情緒，此經證人乙○○、丁○○、甲○○證稱如下：
⒈證人乙○○於偵查中證稱：伊與證人甲女是108年9月份經由朋
友介紹認識的，於109年2月份去日本前伊與證人甲女尚未交往，但是已經是曖昧關係，後來到了日本之後，發生這個事件後才交往，伊比證人甲女還要早到越後湯澤，跟朋友丁○○一起去，因為伊要在那邊工作，接下來被告跟另外1 個朋友甲○○一起到，最後是證人甲女在2月9日跟她另外1 個女性朋友來，在2月11 日，伊與證人甲女、被告、丁○○還有甲○○一起住進民宿（此時和證人甲女同來的女性朋友已經先離開了），2月9日到11日這2天遊玩期間，白天的時候是伊和證人甲女一起行動，被告則是和丁○○、甲○○一起玩樂，晚餐時大家才會一起吃，吃完之後會聊天，被告是伊大學的學弟，在2月11日案發前，被告、丁○○及甲○○均知道伊和證人甲女有曖昧，已經快要交往成為男女朋友的關係，因為伊去日本前，就已經跟丁○○、甲○○說伊已經快要和證人甲女交往了，被告一到日本看到證人甲女和她的女性朋友，就有問伊跟這2個女生關係為何，伊說證人甲女是伊的曖昧對象，被告那個時候就知道證人甲女已經快要變成伊的女朋友，2月9日到11日這2 天，因為證人甲女和伊之間的動作已經很親暱，證人甲女會勾著伊的手，然後吃飯的時候伊也會幫證人甲女夾菜，彼此動作已經很像男女朋友，所以在這2天其中1天的晚餐，伊在被告、丁○○、甲○○、證人甲女都在時，有跟大家說證人甲女就是伊的對象，所以2月11 日之前，所有人都知道證人甲女其實差不多就是伊的女朋友了，證人甲女的小名是叫「克克」，案發前被告都叫證人甲女「姐姐」，因證人甲女年紀比被告大蠻多的，109年2月12 日凌晨當天，伊等5人一起喝清酒，是喝了2支500公升的清酒（口誤，應是2支各1.8公升），伊記得證人甲女凌晨2 時許說她要回房間，伊帶她回房間，伊記得證人甲女那時候有點微醺，證人甲女在房間裡有跟另外1個女性朋友視訊聊天大概10 分鐘，她們通完話之後，伊就離開房間，伊回到交誼廳後，跟被告、丁○○還有甲○○一直喝到凌晨4時，才一起回到房間繼續聊天15 分鐘後才就寢，伊記得是大家一起睡的，109年2月12日早上10時許醒來，伊等4 個男生一起醒來，接著伊就去證人甲女房間，告訴證人甲女要出發了，當時證人甲女已經清醒看到伊進門時，感覺她心情不是很好，伊當時覺得有點莫名其妙，問證人甲女為何心情不好，證人甲女就問伊說昨天晚上幾點走的，伊說「我送妳回房間後就離開了」，證人甲女聽了後感覺心情更不好，證人甲女說「我說的是後來我睡著以後，你幾點離開的」，伊又再重複了1次，證人甲女就回伊說「所以你想當昨天的事情沒發生過」，伊聽了覺得莫名其妙就跟證人甲女說「妳在說什麼」，證人甲女就說「你明明昨天就有進我房間」，伊堅持說沒有，證人甲女聽了之後，心情從憤怒轉為錯愕，接著叫伊坐在她旁邊，抱著伊開始崩潰大哭，伊問證人甲女怎麼了，證人甲女說昨天晚上有人進她房間，然後抱她、親她，然後那個人有叫她「克克」，所以她以為那個人是伊，接著伊就離開證人甲女的房間去問被告、丁○○、甲○○，但是沒人承認，伊又回到證人甲女房間，這樣來回確認了3次，後來伊跟證人甲女說丁○○與甲○○每天都在一起，很確定不是他們2人，後來甲○○跟伊說他記得他睡前手機有接充電線，但是他醒來時，發現手機線是接在被告的手機，後來伊去質問被告，但是被告不承認，不過被告眼神閃爍，之後伊把被告帶到證人甲女房間，證人甲女當面質問被告，被告還是一直閃避沒有承認，但是被告眼神閃爍不敢直視證人甲女，到最後被告都沒有承認，伊就陪證人甲女到當地的警局報案等語（見偵二卷第73至76頁）；於本院審理時證稱：伊於109年2月初，先跟丁○○過去日本，被告後來才跟甲○○一起過來找伊，伊跟被告等人都是籃球隊的，常相處的是丁○○、甲○○，被告只有在籃球場才會遇到，去日本前，伊與證人甲女的關係就很曖昧，平常稱呼證人甲女為「克克」，跟被告一起住飯店跟民宿是3個晚上，晚餐有時候一起吃，有時候伊跟證人甲女自己吃，證人甲女這趟來找伊時，伊與證人甲女互動比較像情侶，有些時候證人甲女用餐會依偎在伊旁邊，也會幫彼此調整衣服、安全帽、互相餵食，動作比較親密，行為上像正常男女朋友，且其中有一天晚餐當時被告、丁○○、甲○○、證人甲女都在，伊也有跟大家說證人甲女是伊的對象，而證人甲女去日本期間另外有一位女性友人陪同證人甲女來日本，活動期間幾乎都是伊跟證人甲女及同行女性友人一起玩，證人甲女跟被告基本上沒有任何互動，只有晚上吃飯會遇到，109年2月11日晚上有一起吃宵夜喝酒聊天，證人甲女喝半瓶大約是900毫升的日本酒，呈現微醺狀況走路有點搖擺，便由伊扶證人甲女肩膀陪證人甲女回房間，伊與證人甲女在房間時，證人甲女有點像是女生想要分享現在這個男生跟她在一起相處很好的感覺，所以就打視訊電話，大約在房間聊了5至10分鐘，伊才跟證人甲女說先早點休息，明天要早起，就讓證人甲女自己在房間，然後伊就返回交誼廳跟被告與其他兩位學弟聊天，109年2月12日早上，伊進去時證人甲女是先對伊發脾氣，問伊昨天什麼時候離開的，伊回證人甲女說妳睡著就先離開了，證人甲女說她不是問送她回房間的時間點，而是後面伊又進她房間的時間點，伊說後面沒有進證人甲女房間，證人甲女說怎麼可能，叫伊不要假裝，你昨天晚上明明有進來，伊就說真的沒有，這時候證人甲女的神情就很恐懼，之後伊問了詳情，證人甲女就開始崩潰大哭，後來伊質問3個學弟昨天是誰跑到證人甲女房間，沒有人承認，因為這件事情就常理判斷來講是很離奇，不太可能會發生，且證人甲女情緒太過激動，當下在國外也不知道怎麼處理，就請日本友人幫忙報警等語（見本院卷二第140至147頁）。
⒉證人丁○○於偵查中證稱：於108年7、8 月時經由乙○○介紹認
識的，109年2月5 日伊與甲○○、乙○○、證人甲女跟被告一起在日本越後湯澤遊玩，伊跟乙○○去日本前，乙○○就已經告訴伊之後會去找他的女朋友即證人甲女，所以當時就已經知道他們是情侶關係，且所有人到了日本後，看到他們互動也會知道他們是情侶，例如只有伊跟甲○○、被告在吃飯時，才會跟乙○○及證人甲女一起，其餘時間都是乙○○跟證人甲女單獨行動，吃飯時，乙○○與證人甲女間互動也像情侶，他們會摸對方的臉、幫對方夾菜，也會牽手走路，所以被告也知道乙○○跟證人甲女是情侶，於109年2月12日伊等先送證人甲女回房間睡覺，回房間時證人甲女意識還是清楚的，後來伊等又上去喝，喝完後伊等4個男生是睡在1間大通鋪，早上起來時，乙○○到證人甲女房間，結果證人甲女就在房間裡面崩潰，之後乙○○LINE伊等說昨天伊等有沒有人進去證人甲女房間，但是當時所有人都說沒有，後來乙○○上來1個1個問，被告表情明顯很緊張，而且被告都不講話，但被告還是都不承認，後來乙○○就陪證人甲女去報案，又就伊觀察案發前證人甲女沒有任何給被告誤會或以為甲女會對被告有意思的地方，何況被告完全知道證人甲女對他沒意思，證人甲女當時跟乙○○在交往等語（見偵二卷第90至91頁）；於本院審理時證稱：
伊於109年2月初有跟乙○○一起去日本，案發前兩三天有跟被告一起住在飯店跟民宿，在日本期間證人甲女跟乙○○的互動就很像情侶，乙○○去日本前就有跟伊說要約證人甲女去，乙○○也有追證人甲女，去就差不多在一起了，反而是證人甲女跟被告沒有互動，同行的每個人大概都知道證人甲女跟乙○○應該是男女朋友，於109年2月11日晚上有在民宿喝酒聊天，大概喝到2點，因為證人甲女喝到微醺狀態，伊與被告、甲○○便在交誼廳看著乙○○扶著證人甲女回甲女房間，乙○○跟伊、甲○○、被告喝到大概4點，下去時再聊天15分鐘後一起睡覺等語（見本院卷二第149至152頁）。⒊證人甲○○於偵查中證稱：伊在日本才第1 次看到證人甲女，
經由乙○○介紹認識的，乙○○是伊打球認識的朋友，他當時跟伊說證人甲女是他要追的女生，109年2月間伊與丁○○、被告、乙○○跟證人甲女一起到日本越後湯澤遊玩，在109年2月12日之前，伊覺得證人甲女跟乙○○看起來就像情侶，因為他們之間的互動很親密，會幫對方夾菜、也會牽手，女生也會勾男生的手，所以被告也知道證人甲女跟乙○○是情侶，109年2月12日伊等先送證人甲女回房間睡覺，證人甲女有喝酒，後來伊等4位男生也回房間睡覺，隔天早上起來，伊發現前1晚原本插著充電的手機被拔掉，換成被告的手機在充電，接著乙○○就問昨天晚上伊等有沒有人進去證人甲女房間，伊說沒有，後來乙○○又持續來問伊等，伊記得到了早上10、11時許，被告開始露出很懊悔的樣子，好像就是很後悔自己做了這種事，伊等就知道是被告做的，另外事發前伊覺得證人甲女沒有任何給被告誤會或是以為甲女會對他有意思的地方，且被告也完全知道證人甲女對他沒意思，證人甲女那時候是跟乙○○在交往等語（偵二卷第91至92頁）；於本院審理時證稱：109年2月間，有跟被告、證人甲女、乙○○、丁○○等人在日本旅遊，旅程中證人甲女跟乙○○就像情侶，走路會牽手、勾手，109年2月11日晚上住民宿，有一起喝酒聊天，大概於109年2月12日凌晨2點多，伊與被告、丁○○就看到乙○○扶著證人甲女先回證人甲女房間，後來伊等繼續在餐廳聊天喝酒到約4點就回房間睡覺，伊在日本的期間，證人甲女大部分都是跟乙○○同行，伊等不會有跟證人甲女同行的機會，只有在吃晚餐時才會碰到證人甲女，伊看到乙○○與證人甲女就是很像情侶的互動等語（見本院卷二第153至155頁）。
⒋從上開證人乙○○證稱證人甲女於109年2月12日早上獲悉當日
凌晨與其發生性行為之人非證人乙○○時，斯時情緒由憤怒（原先以為是乙○○不認帳）轉為錯愕崩潰，足見證人甲女並不願意與被告發生性行為。且依證人乙○○、丁○○、甲○○等人證述，可見證人甲女與乙○○在日本旅遊期間互動親暱、且證人甲女與乙○○大抵均係兩人一起出遊，營造兩人獨處時光，從旁人觀之儼然為情侶關係，實難窺見證人甲女有與被告合意發生性行為之動機。況觀諸證人乙○○、丁○○、甲○○均證稱：
被告面對證人甲女質疑時眼神閃爍、表情緊張、不願承認係其與證人甲女發生性行為（包含進去過證人甲女房間）等語，益見被告心虛不願面對之態度。尤其對比被告於本院審理時稱伊有與證人甲女發生性行為等語，則被告斯時在日本為何不願承認此事（甚至連有進入證人甲女房間也不承認），在在可見被告確實乘證人甲女酒醉無法辨識來人，將被告誤認為乙○○，加上證人甲女因酒醉身體已無法抵抗之際，逕自與證人甲女發生性交行為。至證人丁○○、甲○○雖證稱證人甲女與乙○○為男女朋友等語，與證人甲女、乙○○證稱係曖昧關係，尚未正式交往等語稍有不同，然證人丁○○、甲○○大抵係從旁人角度認為從兩人互動或對話等節，應已達情侶階段，然身為當事人之證人甲女、乙○○可能對於「男女交往」之階段認知較為謹慎，因此證稱兩人為曖昧關係，惟均不影響證人甲女、乙○○兩人給旁人印像即如情侶般之互動，則證人甲女確實沒有與被告合意發生性行為之意願甚明。
㈢至被告辯稱：證人甲女當下意識沒有顯著降低，從證人甲女
在其房間內拉入伊的衣角，伊就開始親吻臉頰及嘴巴、愛撫，證人甲女還叫伊射精要射在外面，事後還告知床頭櫃有紙巾可以拿來擦拭，並要求被告留下來陪伴等情即可得知，是本件證人甲女係合意與被告發生性行為云云，惟被告僅係空言稱證人甲女有拉伊衣角，以及告知床頭櫃有紙巾可拿來擦拭身體，可見證人甲女意識清楚，係與被告合意性交部分，惟未提出相關事證加以憑其說，復經證人甲女否認有上情之情況下，礙難遽為有利於被告之認定。又不論是證人甲女、乙○○、丁○○或甲○○均一致證稱證人甲女已喝到酒醉，需要證人乙○○攙扶回房間等語，益徵被告所辯，應屬無稽。何況被告自承伊是2月8日才認識證人甲女，與證人甲女關係普通，只有晚上喝酒時才比較有聊到天等語（見偵二卷第60頁），則被告既非與證人甲女熟稔，且甫認識未久，豈有半夜時分眾人沉睡之際，逕行進入證人甲女房間停留之理！且被告與證人甲女並不熟稔之情況下，在半夜進入證人甲女房間，明知證人甲女因酒醉已無法辨識來人及抵抗之情況下，又未告知證人甲女係伊進入甲女房間，復未詢問證人甲女是否有意願與其發生性行為（此據被告自承在卷，見本院卷一第65頁、偵卷第60頁），逕自與證人甲女發生性行為，卻在案發後經證人甲女、乙○○詢問是否有進入證人甲女房間，先矢口否認，事後返台才又改口承認兩情相悅，更見被告當下存有趁人之危，利用證人甲女酒醉無法抵抗而與之發生性交行為之犯意甚明，否則理應起初面對證人甲女質問時，即應坦然承認才是。另被告辯稱證人甲女有叫被告射精射在外面或要求被告留下來陪伴，可徵證人甲女有意識地與被告合意發生性行為，然此情固經證人甲女證稱當時被告有問可否射精在裡面，伊說當然不行，伊以為是對方乙○○有叫他留下來陪伴等語在卷（見本院卷二第133、137頁），然證人甲女當下即因酒醉導致喪失同意性交行為之理解能力，也缺乏辨別能力，身體更應宿醉無抵抗能力，進而造成證人甲女偏離一般常情，將被告誤認為乙○○，則證人甲女縱有拒絕對方射精在陰道內及要求對方留下來陪伴，不也恰好證明證人甲女係因酒醉方會離譜至極而將被告誤認為乙○○所生之自然反應（因未有懷孕共識，且認為乙○○有乘人之危，當然要求不要射精在陰道內及須留下來陪伴），否則倘若證人甲女業已恢復意識，有足夠之辨別能力，理應在性交過程中赫然發現自己有誤認之情，斷然拒絕及指責被告才是！況證人甲女若未有懷孕生子之打算，當然要求與伊性交之對象不能射精在陰道內，核屬正常之理，惟實無法憑此斷然認定證人甲女係有意與被告發生性行為，故被告上開所辯，均屬無據。
㈣至起訴書原記載證人乙○○為證人甲女之男友，然據證人甲女
、乙○○均一致證稱案發當時兩人為曖昧關係、互有情愫，但尚未交往成為男女朋友等語，是起訴書此部分之記載有誤，爰更正如上。另起訴書原記載證人甲女、被告、證人乙○○、丁○○、甲○○在交誼廳內共同引用約2支各500公升清酒，惟參酌證人甲女於109年2月12日在日本警察訊問結果報告書所載「109年2月12日上午1點左右，我們5人於旅遊之餐廳一邊玩撲克牌一邊喝日本酒，飲酒量約為5 人共喝2瓶1升瓶（1.8L，翻譯原記載1.8ml有誤），我喝了半瓶（900ml），我當時喝的相當醉」等語（見本院卷一第151頁），且經證人甲女、乙○○確認起訴書所載有誤等語（各見本院卷二第135、145至146頁），是起訴書此部分記載有誤，亦更正如上。此外，證人甲女於警詢及本院審理時固證稱：被告有問伊能否幫他口交，但伊拒絕，對方仍應將性器塞入伊口腔中等語，然酌以證人甲女自警詢起至本院審理時證述脈絡，均係因酒醉無法辨識來人、身體亦無法抗拒等眾多因素下，進而誤認對方為乙○○，則證人甲女斯時意識既然模糊，拒絕口交應僅係酒後身體不適之自然反應，佐以被告又否認有此動作，起訴書亦未記載此部分犯罪事實之情況下，尚難逕認證人甲女此部分所述可採。
㈤綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，殊無足取，本案事證
已臻明確，被告利用證人甲女酒醉無法抗拒之情狀，於上開時、地，對證人甲女為性交行為之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之
情形，不能或不知抗拒而為性交或猥褻之行為者，刑法第225條第1項、第2項設有處罰之明文。上開條文所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交或猥褻之行為時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交或猥褻行為之理解，或無抗拒性交或猥褻行為之能力者而言（最高法院107年度台上字第2859號、105年度台上字第1641號判決意旨參照）。是倘行為人係利用被害人酒醉之際，對被害人性交、猥褻行為，自應論以刑法第225條之罪。本案被告於109年2月12日凌晨4時30分許，利用證人甲女因酒醉意識模糊、無法辨識來人，已喪失同意性交行為之理解能力，且身體處於無法抗拒之狀態，以其性器插入證人甲女陰道內1次，依照前揭說明，屬於利用女子處在相類於精神、身體障礙、心智缺陷致不能、不知抗拒情形，而為性交之行為無訛。是故，核被告所為，係犯刑法第225條第1項乘機性交罪。又被告對證人甲女為性交行為前，所為親吻證人甲女臉頰、嘴唇、撫摸證人甲女胸部、外陰部等乘機猥褻低度行為，均為乘機性交之高度行為所吸收，不另論罪。㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告利用告訴人甲女因酒醉而
意識不清，以事實欄所示手法對告訴人甲女為乘機性交行為，造成告訴人甲女精神及身體上均遭受莫大痛苦，所為實不足取；復斟酌被告迄今仍未與告訴人甲女達成和解，犯後態度不佳；兼衡被告自陳大學畢業之智識程度、未婚無子女、身體健康、目前在酒吧工作，以及參酌告訴人甲女陳稱：伊覺得被告還在狡辯，也完全沒有任何反悔之意，本案發生至今兩年了，伊也不住在高雄，為了此案還要特別到高雄，造成伊工作上的損失以及精神上的痛苦，希望法官可以從重量刑等語（見本院卷二第166頁），暨被告於本案犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢至告訴代理人尚稱被告尊重女性性自主的觀念有治療之必要
，請求科以強制處分與強制治療等語，惟刑法第91條之1係規定於刑執行期滿前或依其他法律規定，於接受輔導或治療後，經鑑定評估，認有再犯之危險者，得令入相當處所施以強制治療，是本案既尚未執行，且未經鑑定評估，告訴代理人亦未說明被告有何再犯之危險，是告訴代理人上開所請，礙難憑採，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第225 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官劉淑慧到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 賴建旭法 官 侯弘偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
書記官 劉冠宏附錄本案法條：刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。