臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度侵訴字第47號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 陳枻彤選任辯護人 王建元律師上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第14013 號），本院判決如下：
主 文陳枻彤犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年捌月；又犯強制未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務，及應接受法治教育貳場次。扣案之三星牌手機壹支及其內含猥褻行為之電子訊號，均沒收之；未扣案之猥褻行為電子訊號，沒收之。
事 實
一、陳枻彤於民國109 年4 月11日3 時40分許，在其位於臺南市○區○○○路○ 段○○○ 巷○○弄○○號2 樓之居所，以其所持用之三星牌手機（型號：Samsung Galaxy A60）連結網際網路，復透過交友軟體Heymandi知悉AV000-Z000000000（00年0月生，真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱A 女）之社群軟體Instagram （下稱IG）帳號，其後再以其IG帳號「tiramizu_1130 」傳送私人訊息予居住於高雄市鹽埕區之A 女，以此結識A 女。詎陳枻彤明知A 女當時為12歲以上未滿18歲之少年，竟仍於同日，在其上開居所分別為下列行為：
㈠基於引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，利用A 女
年幼無知之狀態，引誘A 女拍攝製造裸露之猥褻照片供其觀看，A 女因少不經事，遂依陳枻彤之要求，以手機自行拍攝製造裸露胸部及陰道之猥褻行為數位照片3 張及A 女之臉部照片1 張，並透過網際網路以IG傳送予陳枻彤觀看，陳枻彤隨即將A 女所傳送予其之數位照片下載儲存於前開三星牌手機中。
㈡陳枻彤另於同日基於以脅迫使人行無義務之事之強制犯意，
以IG傳送私人訊息予A 女，向A 女恫稱：已將上開A 女所傳送之猥褻數位照片下載儲存，若A 女同意與其為性交行為，其始願意刪除該等猥褻數位照片，否則將予以外流等語，以此脅迫方法要求A 女與其見面為性交行為，欲以此方式影響
A 女之意思決定自由而使其行無義務之事，因A 女未聽從指示而未遂。嗣A 女向其祖母AV000-Z000000000A （真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱B 女）求助及報警，經警方於109年7 月7 日持搜索票，在陳枻彤上開居所，扣得其所使用之上開三星牌手機1 支。
二、案經A 女及B 女訴由高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第2 項本文定有明文。另按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對為刑事案件當事人或被害人之兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊；行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除法律有特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1 項第4 款、第2 項亦分別定有明文。經查，本案告訴人A 女案發時為12歲以上未滿18歲之少年，為避免A 女之身分遭揭露，關於其姓名、年籍資料、住所及B 女年籍等足資識別A 女身分之資訊，自應依上揭規定予以隱匿。惟A 女之出生年、月部分，係認定本件犯罪構成要件之年齡所必須，A 女居住所在縣市區域，則為認定本院就本案有管轄權之依據，故於揭露之最小限度內，仍有載明之必要。
二、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院審理時均表示同意做為證據（見本院卷第47、108 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，業經被告陳枻彤於警詢時、偵查中及本院審理時均坦承在卷（見警卷第2 至8 頁、偵卷第25至28頁、本院卷第43、108 、113 至114 頁），核與證人即告訴人A 女於警詢時、偵查中證述情節相符（見警卷第9 至13頁、偵卷第59至61頁），並有被告之三星牌手機內LINE相簿截圖8 張、兒童及少年性剝削防制條例案代號與真實姓名對照表2 紙、全戶戶籍資料1 份、兒少性剝削事件報告單1 紙、猥褻行為數位照片截圖3 張（均見偵卷彌封卷）、高雄市政府警察局鹽埕分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物照片4 張、IG對話紀錄截圖40張（見警卷第15至20頁、第25至26頁、第36至55頁）、檢察事務官數位採證分析報告
1 份暨數位採證光碟8 片（見偵卷第55至56頁及偵查卷末光碟袋）附卷可憑，且有扣案之三星牌手機1 支可證，足認被告的任意性自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪應適用之法條
（一）按所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者而言。本案所拍攝之數位照片係A 女裸露乳房、下體並撥開陰唇之畫面，客觀上顯足以刺激或滿足性慾，且足以引起一般人羞恥或厭惡之不堪感覺，此由被告於接收這些電子訊號後隨即回訊息告知A 女「讚，想跟你做啦」等情自明（見警卷第47頁之IG對話紀錄截圖）。又該等照片係使用手機直接拍攝之電子訊號轉換數位圖檔而成，與實體圖片及影片有別，核屬兒童及少年性剝削防制條例第36條所稱「猥褻行為」之「電子訊號」。再按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 、3 項既分別就引誘或脅迫使未滿18歲之人「製造」性交或猥褻行為之物品，規定其處罰之明文，其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關。是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院108 年度台上字第1324號判決意旨參照）。另所謂引誘，即唆使誘惑，對於原無製造猥褻行為物品意思之少年誘發其產生決意之行為，其方法手段為何，均在所不問。故本件事實欄一、㈠被告以IG訊息對話誘使原無拍攝猥褻圖像之A 女以自拍方式產生猥褻行為之電子訊號，揆諸前揭說明，自與兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項規定之「引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪」構成要件相符，起訴書認被告係涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項引誘少年製造猥褻行為之「照片」罪，容有誤會，惟此不涉罪名之變更，無須變更起訴法條。
（二）被告如事實欄一、㈡所為，係以散布A 女之猥褻行為之電子訊號為由，脅迫A 女與其見面為性交行為而未果，係以脅迫之方法，影響A 女自由意志之形成，而可能選擇應允被告要求為此等與被告見面、性交之無義務之事，後因A女未依被告指示實際為無義務之事而未遂，故此部分係犯刑法第304 條第2 項、第1 項之強制未遂罪嫌。
（三）被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。就被告所為強制未遂犯行部分，應依刑法第25條第2項減輕其刑。又被告為00年00月生，為本件犯行時未滿20歲，尚未成年，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段規定之適用，併予敘明。
（四）公訴意旨雖認為被告如事實欄一、㈡所為，係以訊息脅迫
A 女為性交行為未遂，因認此部分涉犯刑法第221 條第2項、第1 項之強制性交未遂罪嫌云云。然按刑法強制性交未遂罪，須基於對男女強制性交之犯意，著手實行強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之非法方法，而未發生強制性交之結果者，始能成立，是行為人尚未開始對被害人為性交行為前所施用之強暴、脅迫等非法方法，可否足認已著手實行強制性交之構成要件行為，應視其強制性交之犯意是否已表徵於外，並就犯罪實行之全部過程予以觀察，必以由其所施用之強暴、脅迫等非法方法，足以表徵其係基於強制性交之犯意而為，且與性交行為之進行，在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯，始可認為已著手實行強制性交之構成要件行為（最高法院106 年度台上字第1995號判決意旨可資參照），此與刑法第304 條第1 項強制罪，只須行為之強度足以達到對於被害人之意思自由發生相當之影響，而使其依照行為人之行為意圖，行無義務之事或妨害行使權利時即已該當之情形有別。經查，被告為事實一、㈡所示行為，固呈現其欲以訊息恫嚇使A 女與其為性交之意，然被告與A 女分處不同縣市，有一定空間距離相隔，被告無從即時、緊接進行妨害性自主犯行，A 女仍有衡量利害關係後，選擇不依被告強制行為而行無義務之事的意思決定空間，此與強制性交之行為人係藉由對被害人現實地施以足以強行壓制、剝奪被害人性自主意志之手段，致使被害人因而處於無從本於性自主意志進行選擇、決定之情狀下，違反意願而與行為人進行性交之強制性交罪構成要件有別。綜上，被告傳送上開脅迫訊息之行為，與其能否對A 女實行強制性交，二者間在時間、空間上並無密切接近之關聯性，尚難評價為強制性交行為之著手階段，自不構成強制性交未遂罪。故被告此部分犯行僅構成刑法第304 條第2 項、第1 項之強制未遂罪，公訴意旨認被告此部分犯行構成強制性交未遂罪，尚有未洽，但因社會基本事實同一，本院自應依刑事訴訟法第
300 條之規定，變更起訴法條予以審理。
三、量刑之理由
（一）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪的法定刑為「3 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金」，而犯此罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大規模引誘者，亦有相識兩人間之引誘行為，所造成之危害社會程度亦明顯有別，但法律規定科處此類犯罪，其法定刑卻同為「3 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金」，刑度不可謂不重，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
（二）查被告於本案犯行時，為甫年滿18歲之未成年人，與告訴人A 女年紀相差不大，因一時思慮未周兼以沉迷網路交友而為本件犯行，又該電子訊號僅存在於被告與告訴人A 女間，被告並未將之散布或提供他人觀覽，且猥褻行為之電子訊號數量不多，犯罪情節與惡性並非重大不赦。況被告犯後始終坦承犯行，復在本院與告訴人A 女、B 女以新臺幣（下同）15萬元調解成立並履行賠償完畢，已取得告訴人A 女、B 女之諒解，有本院調解筆錄及刑事陳述狀各1份在卷可參（見本院卷第95至101 頁），就被告犯罪原因及其生活環境、背景，依其客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，認對被告縱科以法定最低度刑有期徒刑3 年，仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情，尚有可憫恕之處，有情輕法重之情形，故就被告所犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪部分，依刑法第59條規定減輕其刑。
（三）本院審酌被告透過網路與A 女攀談，明知A 女仍為少年，竟出於滿足自己的性慾之犯罪動機、目的，利用A 女年幼無知輕易順從之機會，引誘A 女自拍私密身體部位之數位照片供被告觀覽，復以將該等照片外流之脅迫方法對A 女產生一定心理強制力，對A 女身心健康與人格發展戕害程度非輕，應予非難。但審酌被告犯後始終坦承犯行，態度尚佳，且主動提出調解賠償方案，在本院與告訴人A 女、
B 女調解成立並賠償完畢，業如前述，可見被告有積極修復填補之作為，使犯罪所生損害稍獲填補。並考量被告前無刑事前科紀錄之素行，於本院自述教育程度、經濟收入與家庭生活狀況（事涉個人隱私，詳見本院卷第114 頁），分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之強制未遂罪刑部分，諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。
（四）又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，犯後坦承犯行、深表悔意，已與告訴人調解成立，亦已獲告訴人之原諒，本件因其一時失慮，致罹刑典，其經此偵、審及科刑宣告教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，且被告目前回歸學業，正準備大學入學考試，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑4 年，又為警惕被告日後應謹言慎行，避免再犯，及培養正確法治觀念，爰依刑法第74條第2 項第5 款、第8 款之規定，命被告於緩刑期間內，應依執行檢察官之命令向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100 小時之義務勞務，及接受法治教育2 場次，復依刑法第93條第1 項第2 款之規定，宣告被告於緩刑期間付保護管束，以啟自新。倘若被告違反本院所命之上開負擔，且已達情節重大之程度，檢察官自得聲請本院依法撤銷緩刑之宣告。
四、沒收部分
（一）按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」，刑法第38條第2 項前段定有明文。次按兒童及少年性剝削防制條例第36條第6 項規定：
「第1 項至第4 項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，此係刑法第38條第2 項後段所稱之特別規定，於法條競合時，依特別法優先於普通法之法律適用原則，關於犯本條第1 項至第4 項之罪所生之物，即兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，應適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第6 項之規定沒收之。
（二）扣案三星牌手機1 支係被告所有、供實施事實欄一、㈠、㈡犯行所用之物，業經被告供述明確（見警卷第5 頁、本院卷第44頁），應依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。
（三）被告以引誘方式使A 女自行拍攝製造猥褻行為之電子訊號並以IG傳送供己瀏覽，該等電子訊號業經被告下載儲存扣案之三星牌手機內，且無證據證明已刪除，故扣案三星牌手機內含猥褻行為之電子訊號，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6 項規定，於犯罪事實一、㈠之犯行宣告沒收。
（四）又被告自陳有將該等猥褻行為之電子訊號另儲存在社群軟體LINE空頭帳號之私人相簿內等語（見偵卷第26頁、本院卷第110 頁），且有三星牌手機內LINE相簿截圖附卷可佐（見偵卷彌封袋內），此部分電子訊號雖未扣案，仍可能儲存在其他電腦或雲端伺服器中，既無證據證明已不存在，仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6 項之規定，於犯罪事實一、㈠之犯行宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，判決如主文。
本案經檢察官甘雨軒提起公訴，檢察官姚崇略到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 林書慧
法 官 陳力揚法 官 李宜穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
書 記 官 李燕枝附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。