臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度侵訴字第49號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 AV000-A108258Z
（真實姓名、年籍詳卷，下稱甲男）選任辯護人 洪錫鵬律師上列被告因家庭暴力之妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第2825、3455、3456號），本院判決如下：
主 文甲男犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑參年陸月。
事 實
一、甲男為AV000-A108258（民國00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱乙女）及AV000-A108258B（00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱丙女）之父，其與乙女、丙女間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。詎甲男於107年間，明知乙女、丙女當時皆為7歲以上未滿14歲之女子，而丙女為輕度智能障礙之人，渠等身心發育未臻成熟，性自主決定之判斷能力仍不健全，且無可能與其合意為猥褻行為，竟為滿足個人性慾，基於對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，及基於對未滿十四歲心智缺陷之女子犯強制猥褻罪之犯意，於107年間某5日，在其住處（地址詳卷）內，命乙女、丙女至客廳後，先隔著上衣撫摸乙女之胸部，復隔著上衣撫摸丙女之胸部，以此方式各對乙女、丙女為強制猥褻得逞5次。
二、案經乙女、丙女之母AV000-A108258A（真實姓名、年籍詳卷，下稱戊女）訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本件被告所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，為避免被害人身分遭揭露，本判決對於被告甲男、被害人乙女、丙女、告訴人戊女、證人即甲男之母AV000-A108258E（真實姓名、年籍詳卷，下稱E女）之姓名、被告與被害人住處之詳細地址等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用之證據，其中屬傳聞證據之部分，業據被告及辯護人同意有證據能力（見侵易卷第39頁），抑或檢察官、被告及辯護人知有上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見侵訴卷第78頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得作為證據；另查，本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：上開犯罪事實，業據被告甲男於本院審理中坦承不諱，且經證人即被害人乙女、丙女於偵訊中證述明確（見他一卷第7至17頁、他二卷第5至21頁），核與證人戊女、E女於警詢及偵訊中證述（見警卷第43至53、55至63頁、偵一卷第27至3、39至45頁）之情節大致相符，復有高雄榮民總醫院109年1月8日高總精字第1091100006號函暨檢送乙女之高市早鑑雄檢羽股第108009號早期鑑定報告書、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫醫院）109年3月23日高醫附法字第1090101380號函暨檢送丙女之早期鑑定報告書各1份（見他一卷第9至35頁、偵一卷第51、57至66頁及彌封袋）在卷可佐，堪認被告之自白與事實相符。綜上，本件事證明確，被告之犯行均堪予認定，俱應依法論科。
二、論罪科刑：㈠論罪部分：
⒈按①刑法上所謂「猥褻」行為，係指姦淫以外，基於滿足性
慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或不知抗拒所為足以引起他人性慾之行為；換言之，凡足以滿足自己、他人性慾之動作，侵犯他人性自由之權利，使被害人感到被侵犯而產生嫌惡或恐懼之一切行為均屬之（最高法院101年度台上字第6048號判決意旨參照）。②刑法所謂其他違反其意願之方法而為猥褻或性交者，並不以類似於該條項前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人以任何違反被害人意願之方法而為猥褻或性交者，均屬之。另按刑法妨害性自主罪章於修正後，關於「違反被害人意願之方法」之意涵，於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元0000年0月0日生效）第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。故倘被害人係7歲以上未滿14歲者，而被告與被害人係合意而為猥褻，固應論以刑法第227條第2項之對於未滿14歲之男女為猥褻罪；惟若被告與7歲以上未滿14歲之被害人非合意而為猥褻，或被害人係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為猥褻，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第224條之1加重強制猥褻罪（最高法院97年度第5次、99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。③刑法第224條所稱「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願，妨害被害人意思自由之方法而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等足以壓制被害人性自主決定權之其他強制方法為必要。又刑法第227條第2項對於未滿14歲之男女猥褻罪，係指行為人與未滿14歲之男女合意為猥褻行為而言，對未滿14歲男女為猥褻行為，苟非出於雙方合意，自不得論以該條項之罪（最高法院102年度台上字第2233號判決要旨參照）。
⒉查：
⑴本件被告以手隔著衣服觸摸乙女、丙女胸部之舉動，依一般
社會通念觀之，足以引起性慾之興奮與滿足，且會使被害人即乙女、丙女感到被侵犯而生嫌惡、恐懼感，自屬猥褻行為無誤。
⑵本案被告為乙女、丙女之父，衡諸人倫份際及社會常情，被
告與乙女、丙女間，實無因男女感情而合意發生猥褻行為之可能，被告為一具社會經驗之成年人，對此實難諉為不知。再者，依證人即被害人乙女於偵訊中證稱：甲男在客廳看電視時，會叫我和第1個妹妹（指丙女）過去，我們就會站在甲男旁邊，他就會直接摸我們的胸部。他是隔著衣服摸，2隻手都會過來，摸我的左胸及右胸，先摸我的之後，再摸妹妹的。我感覺很不舒服，但我不敢說不要，也不敢做什麼動作抵擋，因為我怕甲男會抓狂，怕他會拿棍子打我，摸胸部的事情我記得有5次以上等語（見他一卷第9至15頁）；證人即被害人丙女於偵訊中證稱：甲男在客廳，有時會先叫乙女過去再叫我過去，有時候會叫我們一起過去，他的手會在衣服外面摸胸部，他的手伸出來時，我沒辦法閃，因為他叫我們過去，沒人敢閃，不知道怎麼閃，就算閃，他也會把我們叫過去，當時我很不舒服，想要揍他，但不敢有強烈的情緒反應，他摸胸部的事有超過5次等語（見他二卷第11至19頁），可知被告在撫摸乙女、丙女之胸部前，並未有徵詢渠等同意之舉動；且乙女、丙均有不舒服之感覺，顯見渠等於案發時，並無與被告合意為猥褻行為甚明。再依被告與戊女進行調解時，表明願為此事向乙女、丙女道歉，此有本院109年度雄司附民移調字第1364號調解筆錄1份附卷可憑（見侵訴卷第61），顯見被告主觀上亦明知乙女、丙女不願意讓其為撫摸胸部之猥褻行為甚明。又乙女係00年0月生，丙女為00年0月生，於案發時均係7歲以上未滿14歲之女子，有性侵害案件代號與真實姓名對照表在卷可稽（見彌封袋），且丙女為輕度智能障礙之人，此亦有上述高醫醫院之函暨檢送丙女之早期鑑定報告書存卷可憑，而被告為乙女、丙女之父親，對於上情自應知之甚詳。再者，被告於事發當時係命乙女、丙女前來客廳，而對乙女、丙女為撫摸胸部之猥褻犯行，以乙女、丙女之年紀仍屬年幼，智識尚淺，且丙女有輕度智能障礙等情，堪認乙女、丙女當時身心均處於弱勢而無法抵抗之處境，此與證人乙女、丙女證稱渠等於事發當時均不敢有何拒絕或反抗之言語或舉動之情節相符。是本件被告所為，已足以壓制乙女、丙女之性自主決定權，而該當刑法224條所稱之「違反其意願之方法」無誤，自應構成強制猥褻罪。
⑶被告與乙女、丙女為父女關係，此業經被告及乙女、丙女均
陳明在卷，是被告與乙女、丙女間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定義之家庭成員關係，被告明知乙女、丙女為未滿14歲之女子，且丙女為輕度智能障礙之人，仍對乙女、丙女為猥褻行為，被告所為已屬家庭成員間實施身體不法侵害之行為，核屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，且構成刑法上之妨害性自主罪，因家庭暴力防治法並無罰則之規定，是應僅依刑法妨害性自主罪之規定予以論罪科刑。是核被告對乙女所為，均係犯刑法第224條之強制猥褻罪，而有刑法第222條第1項第2款之情形，應論以刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪；被告對丙女所為，均係犯刑法第224條之強制猥褻罪，而有刑法第222條第1項第2、3款之情形，應論以刑法第224條之1之對未滿14歲心智缺陷之女子犯強制猥褻罪。
⑷又被告對未滿14歲之乙女、丙女犯刑法第224條之罪，已有
同法第224條之1、第222條第1項第2款加以特別規範，易言之，前揭罪名已就被害人為未滿14歲之少年或兒童之情形，定有特別處罰規定，是依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，應無再依同條項前段規定，予以加重處罰之餘地。
⑸公訴意旨固認被告前開所為，係涉犯刑法第228條第2項之利
用權勢猥褻罪。然按刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。其出以違反被害人意願之方法而妨害被害人之意思自由者，依個案具體情形，分別依刑法第221條、第222條之違反意願性交罪或同法第224條、第224條之1之違反意願猥褻罪處罰；利用被害人因適值童幼稚齡之年，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄，或因處於身受行為人監督、扶助、照護等不對稱關係中之劣勢地位，或陷入行為人有心作偽仿冒所形成有婚姻關係之錯誤資訊者，因被害人欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思決定，故行為人形式上，非但未違背被害人意願，甚而業經其同意，然因被害人同意之性意思形成與決定有瑕疵，刑法仍予犯罪化，而分別於第227條、第228條及第229條有明文處罰。其間分野，不可不辨，俾維護各別處罰條文之規範功能（最高法院101年度台上字第2012號判決要旨參照）。經查，本案被告既係以違反被害人乙女、丙女意願之方法而對渠等為猥褻之行為，已如前述，而非僅利用被害人乙女、丙女受被告照護之不對稱關係中劣勢地位而對渠等為猥褻之行為，其對被害人乙女、丙女之性意思自由受妨害之程度已達強制之程度，當論以刑法第224條之1加重強制猥褻罪，而無論以同法第228條第2項、第1項利用權勢猥褻罪之餘地，公訴意旨容有誤會，惟因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
⑹被告分別對乙女、丙女各為5次強制猥褻犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡科刑部分：
⒈本院審酌被告為滿足個人之私慾，竟罔顧人倫，明知其女即
被害人乙女、丙女尚屬年幼，而丙女為輕度智能障礙之人，心智發展未臻完全，性自主意識仍不健全，竟違反乙女、丙女之意願，對乙女、丙女為前開猥褻行為，戕害乙女、丙女之身心健康及人格發展，其所為自應予非難。惟念被告於本院審理時坦承犯行，且已與乙女、丙女達成調解，乙女、丙女並表明願意給予被告從輕量刑之自新機會，有上揭調解筆錄1份存卷可按，堪認已取得乙女、丙女之諒解，犯後態度尚可；又考量被告無犯罪紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參；兼衡以被告之智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀（見侵訴卷第78頁），分別對被告量處如附表所示之刑。
⒉本院考量被告上開各罪之被害人達2人，侵害法益相似，但
造成被害人2人之身心傷害各別，惟犯罪時間相近等刑罰累加因素，而定其應執行之刑如主文所載。
⒊至被告之辯護人於本院審理中固主張：被告並無前科，係第
1次犯罪，被告在管教子女方面確實需要再教育，此次犯罪後已知道警惕，目前與母親同住，將來也不會再犯，請依刑法第59條規定酌減其刑，給予被告自新機會，不要讓被告入獄等語等語。惟查：
⑴按諭知緩刑者，依刑法第74條第1項規定，係以受2年以下有
期徒刑、拘役或罰金之宣告為要件；但被告所犯刑法第224條之1之罪，係最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，除有刑法第59條酌量減輕之情形外，實無受2年以下有期徒刑、拘役或罰金宣告之可能。
⑵本院基於下列理由，認被告無適用刑法第59條酌量減輕之餘地：
①按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度
刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，此有最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號等判例可資參照。次按科刑時，原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自應以裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪可憫恕之情狀較為明顯者為條件，此亦有刑法第59條於94年2月2日之修正理由可資參照。
②查：
被告為乙女、丙女之父親，卻以前述之強制猥褻方式，侵犯
乙女、丙女之性自主權，造成乙女、丙女身心難以彌補之傷害，且次數各達5次，誠無任何理由可認被告強制猥褻乙女、丙女，係屬情堪憫恕之情形。
至被告坦承犯行，且已取得被害人乙女、丙女之原諒等情，
固足以構成犯罪行為人之犯後態度等之量刑因素，然本院於量刑時亦加以考量，但此終究不符合刑法第59條之酌減要件。
⑶承上，辯護人之上述主張，尚難認為有理由，自無從依刑法第59條予以酌減其刑或給予被告緩刑之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第224條之1、第222條第1項第2、3款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林芝郁提起公訴，檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳培維
法 官 林軒鋒法 官 吳書嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
書記官 廖美玲附錄所犯法條全文：
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────┬──────────┬───┬────────┐│編號│犯罪時間 │犯罪行為 │被害人│ 主 文 │├──┼─────┼──────────┼───┼────────┤│1 │107年間某 │甲男命乙女、丙女至客│乙女 │甲男對未滿十四歲││ │日 │廳後，先隔著上衣撫摸│ │之女子犯強制猥褻││ │（第1次） │乙女之胸部，復隔著上│ │罪，處有期徒刑參││ │ │衣撫摸丙女之胸部。 │ │年壹月。 ││ │ │ ├───┼────────┤│ │ │ │丙女 │甲男對未滿十四歲││ │ │ │ │心智缺陷之女子犯││ │ │ │ │強制猥褻罪，處有││ │ │ │ │期徒刑參年貳月。│├──┼─────┼──────────┼───┼────────┤│2 │107年間某 │甲男命乙女、丙女至客│乙女 │甲男對未滿十四歲││ │日 │廳後，先隔著上衣撫摸│ │之女子犯強制猥褻││ │（第2次） │乙女之胸部，復隔著上│ │罪，處有期徒刑參││ │ │衣撫摸丙女之胸部。 │ │年壹月。 ││ │ │ ├───┼────────┤│ │ │ │丙女 │甲男對未滿十四歲││ │ │ │ │心智缺陷之女子犯││ │ │ │ │強制猥褻罪，處有││ │ │ │ │期徒刑參年貳月。│├──┼─────┼──────────┼───┼────────┤│3 │107年間某 │甲男命乙女、丙女至客│乙女 │甲男對未滿十四歲││ │日 │廳後，先隔著上衣撫摸│ │之女子犯強制猥褻││ │（第3次） │乙女之胸部，復隔著上│ │罪，處有期徒刑參││ │ │衣撫摸丙女之胸部。 │ │年壹月。 ││ │ │ ├───┼────────┤│ │ │ │丙女 │甲男對未滿十四歲││ │ │ │ │心智缺陷之女子犯││ │ │ │ │強制猥褻罪，處有││ │ │ │ │期徒刑參年貳月。│├──┼─────┼──────────┼───┼────────┤│4 │107年間某 │甲男命乙女、丙女至客│乙女 │甲男對未滿十四歲││ │日 │廳後，先隔著上衣撫摸│ │之女子犯強制猥褻││ │（第4次） │乙女之胸部，復隔著上│ │罪，處有期徒刑參││ │ │衣撫摸丙女之胸部。 │ │年壹月。 ││ │ │ ├───┼────────┤│ │ │ │丙女 │甲男對未滿十四歲││ │ │ │ │心智缺陷之女子犯││ │ │ │ │強制猥褻罪，處有││ │ │ │ │期徒刑參年貳月。│├──┼─────┼──────────┼───┼────────┤│5 │107年間某 │甲男命乙女、丙女至客│乙女 │甲男對未滿十四歲││ │日 │廳後，先隔著上衣撫摸│ │之女子犯強制猥褻││ │（第5次） │乙女之胸部，復隔著上│ │罪，處有期徒刑參││ │ │衣撫摸丙女之胸部。 │ │年壹月。 ││ │ │ ├───┼────────┤│ │ │ │丙女 │甲男對未滿十四歲││ │ │ │ │心智缺陷之女子犯││ │ │ │ │強制猥褻罪，處有││ │ │ │ │期徒刑參年貳月。│└──┴─────┴──────────┴───┴────────┘