臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度勞安訴字第4號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 祐立鑫有限公司兼 代表人 戴崇祐上 一 人選任辯護人 張介鈞律師
張鈞棟律師被 告 鄭明雄上列被告因過失致死等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第9486號、109 年度偵字第14964 號），本院判決如下：
主 文祐立鑫有限公司犯職業安全衛生法第四十條第二項之違反應有防止危害安全衛生設備及設施規定，致生職業災害罪，科罰金新臺幣拾伍萬元。
辛○○犯過失致人於死罪，處有期徒刑壹年。
己○○犯過失致人於死罪，處有期徒刑拾月。
事 實
一、祐立鑫有限公司（址設高雄市○○區○○路○○○ 巷○○弄○○號
5 樓，下稱祐立鑫公司）從事電銲、機械安裝、鑽孔等工程業務，祐立鑫公司為職業安全衛生法所規範之事業主、事業單位；辛○○為祐立鑫公司之負責人，綜理祐立鑫公司之營運、管理、決策等業務，為從事業務之人；己○○則向新東洋海釣場負責人范臣添承攬新東洋海釣場鐵皮屋頂更換工程（下稱系爭工程），並為現場負責人，對系爭工程作業人員具指揮、調派、監督、管理權責，亦為從事業務之人，上開
3 者均屬職業安全法所列之雇主；而陳甲乙受僱於祐立鑫公司，其工作內容為從事上開工程相關作業，為職業安全衛生法第2 條第2 款所稱之勞工；祐立鑫公司、辛○○、己○○知悉在址設高雄市○○區○○路○○○ 巷○ 弄○ ○○○號新東洋海釣場屋頂進行系爭工程，須至約8.3 公尺高之屋頂上方進行作業，而依職業安全衛生法、營造安全衛生設施標準規定，雇主對勞工於易踏穿材料構築之屋頂作業時，為防止勞工墜落，應先規劃安全通道，於屋架上設置適當強度，且寬度在30公分以上之踏板，並於下方適當範圍裝設堅固格柵或安全網等防墜設施，詎祐立鑫公司、辛○○明知己○○並無能力自行設置上開安全設施，祐立鑫公司、辛○○竟疏未注意上情，未提供亦未要求己○○依規定設置上開安全措施，而於民國108 年3 月20日指派庚○○、陳甲乙於翌（21）日前往新東洋海釣場與己○○一同從事系爭工程，嗣於108 年3月21日14時許，己○○應注意且能注意，竟未注意上開情形，即令庚○○、陳甲乙上到新東洋海釣場屋頂工作，致陳甲乙在新東洋海釣場屋頂處進行系爭工程時，不慎踏穿採光罩而墜落至新東洋海釣場乾枯之魚池內，受有出血性休克、頭部鈍傷併顱內出血及顏面骨骨折、右側4-8 肋骨骨折併右側氣血胸、右股骨骨折、骨盆骨骨折、肝臟鈍傷、右膝擦傷等傷害，經送醫急救，仍於108 年3 月21日21時許（起訴書誤載為22時許，應予更正）不治死亡。
二、案經陳甲乙之妻丁○○訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證人即告訴人丁○○、證人范臣添、庚○○、戊○○、丙○○於警詢中之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，因查無符合刑事訴訟法第159 條之2 及第159 條之3 有關傳聞例外之規定，揆之上開規定，上開證人於警詢中之陳述，無作為證據之必要，故無證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度台上字第1497號判決意旨參照）。是上開證人於警詢中之陳述，仍得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力，附此敘明。
二、本判決所引用傳聞證據之證據能力，當事人於本院審理程序中均表示同意有證據能力（見本院109 年度勞安訴字第4 號卷【下稱訴字卷】第101 頁至第102 頁、第285 頁至第313頁）。基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時並無違法取證或顯不可信之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定及最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力。至本判決所引之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告辛○○（兼被告祐立鑫公司之負責人）固坦承其為被告祐立鑫公司之負責人，綜理被告祐立鑫公司之營運、管理、決策等業務，被告己○○則為被告祐立鑫公司招攬工程，系爭工程為被告己○○所承攬，被害人陳甲乙於108 年3月21日14時許，前往新東洋海釣場進行系爭工程時，因未設置適當安全措施，不慎踏穿採光罩致受有上開傷害而不治死亡等情，然矢口否認有何違反職業安全衛生法、過失致死之犯行，辯稱：被告己○○、被害人陳甲乙並非被告祐立鑫公司之員工，被告己○○只是會招攬業務再轉介給我，案發當日是被告己○○指派被害人，庚○○是被告己○○跟我借工，我再指派被告庚○○前往施工云云；被告辛○○之辯護人則以：被告己○○非被告祐立鑫公司的員工，只是長期點工人員。被害人並非受僱於被告祐立鑫公司，系爭工程非被告祐立鑫公司所承攬的業務而是被告己○○所承攬，被告己○○係評估工程項目後，自行施作，非為被告祐立鑫公司勞動之目的而取得薪資，相關更換鐵皮屋頂之工具亦由被告己○○等人自備，從而亦無經濟上從屬性。又被告己○○與被害人自始亦無與被告祐立鑫公司員工有分工合作狀態，可見並未納入組織體，難謂具有組織上從屬關係。縱認被害人是被告祐立鑫公司的員工，亦是被告己○○所調用的人員，並不在被告祐立鑫公司的監督範圍內。再者，凡被告祐立鑫公司之員工皆會依法為其投保勞健保，而被害人未於被保險人名冊中，亦可證被害人並非被告祐立鑫公司所屬員工，且被告祐立鑫公司於每項承攬工程前皆會與定作人簽定承攬契約，被告辛○○與己○○間僅商討招攬工程後如何給付報酬，對於施工方式、調派人力、分派工作及出工日等細節，均無任何指示。且案發當日被告辛○○根本未至系爭工程之工地，如何為現場之指揮監督，參臺灣高等法院109 年度上訴字第1368號判決意旨，被告辛○○並無刑法第276 條第2 項及職業安全衛生法第40條第1 項之適用等語，為被告辛○○辯護。被告己○○則坦承上開犯行。惟查：
㈠被告辛○○為被告祐立鑫公司之負責人，綜理被告祐立鑫公
司之營運、管理、決策等業務，被告己○○則為被告祐立鑫公司招攬工程，被告己○○向新東洋海釣場負責人范臣添承攬系爭工程，被害人於108 年3 月21日14時許，經被告己○○指派在新東洋海釣場進行系爭工程時，因未依規定規劃安全通道及設置合於規定之踏板、安全網等防墜設施，不慎踏穿採光罩致受有上開傷害而不治死亡等情，業據被告辛○○於偵查及本院審理中、己○○於警詢、偵查及本院審理中供承在卷（見警卷第1 頁至第8 頁、臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第9486號卷【下稱偵一卷】第15頁至第17頁、他卷第41頁至第44頁、訴字卷第97頁至第105 頁），核與證人即告訴人丁○○於偵查中、證人庚○○偵查及本院審理中、范臣添於偵查中之證述相符（見相卷第39頁至第40頁、他卷第25頁至第27頁、第33頁至第34頁、訴字卷第169 頁至第220頁）之證述相符，並有高雄市立小港醫院108 年3 月21日診字第1080321137號診斷證明書（見警卷第19頁）、現場照片
6 張（見警卷第23頁至第25頁）、相驗照片19張（見警卷第26頁至第37頁）、相驗筆錄（見相卷第37頁）、臺灣高雄地方檢察署108 相甲字第303 號相驗屍體證明書（見相卷第41頁）、臺灣高雄地方檢察署檢驗報告書（見相卷第43頁至第53頁）、高雄市政府勞工局勞動檢查處108 年5 月8 日高市勞檢綜字第10870832500 號函暨承攬范臣添（即新東洋海釣場）鐵皮屋頂更換工程之己○○（自然人）所僱勞工陳甲乙發生墜落災害致死重大職業災害檢查報告書（見相卷第115頁至第137 頁）、被告祐立鑫有限公司之有限公司設立登記表、有限公司變更登記表（見偵一卷第35頁至第37頁、第97頁至第99頁）、被告祐立鑫公司之經濟部商業司商工登記公示資料查詢（見本院109 年度審勞安訴字第5 號卷第17頁至第19頁）在卷可稽，足認被告辛○○、己○○上開供述與事實相符，此部分之事實，首堪認定。
㈡被害人陳甲乙為被告祐立鑫公司之員工，而受被告祐立鑫公
司指派前往新東洋海釣場從事系爭工程⒈按勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約
當事人給付之標的。惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係且可能無償者不同。兼任公司董事之經理人與公司間關係究為委任關係或勞動關係或係委任與勞動之混合契約關係，非可一概而論，仍應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務及其受領報酬與勞務提供間之關連綜合判斷（最高法院96年度台上字第60號民事判決意旨參照）。申言之，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權迥然不同。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院92年度台上字第2361號、96年度台上字第2630號民事判決意旨參照）。再契約類型是否為勞基法第2 條第6 款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險以為斷（大法官釋字第740 號解釋、最高法院106 年度台上字第
301 號民事判決亦可參照）。職業安全衛生法所稱之勞工與雇主關係，亦應同此認定，故勞工在從屬關係下為雇主提供勞務，從屬性乃勞動契約之特徵，可由人格上從屬性、親自履行、經濟上從屬性、組織上從屬性等4 個面向觀察。
⒉證人戊○○於偵查及本院審理中證稱：在被告祐立鑫公司
工作時，被告辛○○帶我們做現場，被告己○○派工作給我們，都是被告己○○通知我們去哪裡工作，也是被告己○○發薪水給我們，我介紹被害人來被告祐立鑫公司工作，當時我跟被告辛○○說有朋友想要進被告祐立鑫公司工作，被告辛○○說不然叫他隔天來看看，被害人就在案發前二天到被告祐立鑫公司之小港機場工地（下稱小港機場工地）看，案發前一天到小港機場工地做了一天工，當時我有帶被害人去找被告辛○○，被告辛○○指派被害人去幫忙扶樓梯，要下班時被告己○○在小港機場工地有說有些人隔天要去新東洋海釣場施工，案發當日被害人有先到小港機場工地，被告己○○在小港機場工地有派工說哪些人留在現場，哪些人到新東洋海釣場拆浪板螺絲，被告己○○就是在當時指派被害人陳甲乙去新東洋海釣場工作，我在被告祐立鑫公司工作時，被告己○○也會指派我去別人的工程支援等語（見他卷第33頁至第34頁、訴字卷第19
1 頁至第206 頁）；證人丙○○於偵查中證稱：我不認識被害人，案發前一日我有跟被害人一起做太陽能工程，案發當日是老闆己○○分配工作給被害人陳甲乙，嚴格來說被告己○○、辛○○都是老闆，當時被告己○○負責找工程，被告辛○○顧現場，我在被告祐立鑫公司工作時幾乎都是被告己○○發薪水給我，也是被告己○○分配工作，如果被告己○○沒有空，被告辛○○就幫忙發薪水等語（見他卷第55頁至第57頁）。其於本院審理中證稱：我一直都跟著被告己○○工作，我在案發前一天有跟被害人一起在小港機場工作，我在案發前一天或案發當天有在小港機場工地聽到被告己○○指派被害人陳甲乙去新東洋海釣場工作，當時被告己○○是指派有些人在小港機場工地工作，有些人去新東洋海釣場工作，我在被告祐立鑫公司工作時都是被告己○○發給工資，如果被指派去支援別人的工程，也是由被告己○○發給工資等語（見訴字卷第208 頁至第218 頁）；證人庚○○於偵查及本院審理中證稱：我在被告祐立鑫公司工作時，薪水是被告辛○○在工地發現金給我，被告己○○也有發過薪水，我不知道被告己○○在被告祐立鑫公司是什麼職務，但被告己○○都會來工地現場走來走去，被告辛○○在案發前一天跟我還有被害人陳甲乙說我們隔天去新東洋海釣場支援被告己○○做系爭工程，這次支援的薪水也是由被告辛○○發給，去支援的薪水跟我在被告祐立鑫公司工作相同，我於案發前一日在小港機場工地才第一次見到被害人陳甲乙，被告辛○○跟我說找被害人一起去找被告己○○等語（見他卷第25頁至第27頁、訴字卷第174 頁至第190 頁）；被告辛○○亦於偵查中自承：案發前一天，被害人出現在小港機場工地，我是當天下午才到工地，看到他時我還詢問戊○○說他是誰，戊○○說他是來看看的，沒想到被害人就開始做工作，人是戊○○找來的，我就說當天就算了，隔天叫他去被告己○○那裡工作，我平常會去小港機場工地，如果我不在會請被告己○○去現場看，並回報現場狀況給我，也會請被告己○○幫我發薪資、指派工作等語（見他卷第64頁至第66頁）；被告己○○於偵查中供稱：我會幫被告辛○○發放薪水，如果是我介紹給被告祐立鑫公司的工程，我也會去現場看等語（見他卷第41頁至第44頁、訴字卷第99頁）。經核前開被告辛○○、己○○與證人等所述，可知被害人確於案發前一日前往小港機場工地，經戊○○介紹予被告辛○○後，被告辛○○指示被害人於小港機場工地施工一天，復指示庚○○與被害人於案發前一日先與被告己○○在小港機場工地見面，商議隔日前往新東洋海釣場施工之事項，被告己○○則於案發當日，在小港機場工地分配被告祐立鑫公司員工之工作時，一併指派庚○○與被害人前往新東洋海釣場工作甚明，是被害人既然經被告辛○○之指派而於案發前一日在小港機場工地工作，及於案發當日至新東洋海釣場工作，並與被告祐立鑫公司之員工分工合作完成工作事項，可認被害人於案發前一日已成為被告祐立鑫公司之勞工無訛。
⒊至被告辛○○雖稱被告祐立鑫公司並未徵求員工，原先就
是替被告己○○徵求員工，才會請戊○○找被害人來工作云云；被告己○○雖稱其於案發前一日並未至小港機場工地與庚○○、被害人見面，其亦未分派被告祐立鑫公司員工之工作云云，然觀被害人於案發前1 日經戊○○引介至小港機場工地工作之情，業據證人戊○○及被告辛○○陳述在卷，如被告辛○○並無為被告祐立鑫公司徵求員工之意，於案發前一日見到被害人時，根本無需使被害人在小港機場工地工作，而直接告知被害人應與被告己○○接洽，或隔日直接前往新東洋海釣場即可；再者，證人即案發當時為被告祐立鑫公司員工之戊○○、丙○○均一致證稱有聽到被告己○○在小港機場工地分派被告祐立鑫公司之工作時，指派庚○○、被害人前往新東洋海釣場工作，依據庚○○之證述及被告辛○○之供述，亦可知庚○○與被害人於案發前一日有經被告辛○○之指派前往與被告己○○見面商談隔日至新東洋海釣場施工之事，則以證人丙○○原先並不認識被害人之情，如非被告己○○於分派被告祐立鑫公司之工作時一併指派被害人，證人丙○○又如何得知被害人經被告己○○指派前往新東洋海釣場施工之事？復參以證人戊○○、丙○○、庚○○及被告辛○○、己○○均一致陳稱被告己○○平時即會在被告祐立鑫公司之工程中分派工作、發放薪水之情，則證人戊○○、丙○○於本案中證稱被告己○○於小港機場工地分配被告祐立鑫公司員工之工作時，指派庚○○、被害人前往新東洋海釣場工作之情，亦合於常理。且以被告己○○平時即會分派被告祐立鑫公司員工之工作，以及於案發當日在小港機場工地分派被告祐立鑫公司員工之工作時，一併指派被害人與庚○○前往新東洋海釣場從事系爭工程等情節，確可認被告己○○並非單純為自己所承攬之新東洋海釣場工程指派勞工，而係基於為被告祐立鑫公司分派勞工工作之地位，指派被害人與庚○○前往新東洋海釣場從事系爭工程。再者，上開證人均係經告知具結義務及偽證處罰後，仍願具結作證，以刑事責任擔保其證言之真實性，酌以上開證人所證述情節與被告辛○○、己○○之供述大致相符，尚難想像上開證人有何動機甘冒偽證重罪，而杜撰虛偽情節以構陷素無恩怨之被告辛○○、己○○之理，是被告辛○○、己○○前開所辯，尚難憑採。至被告辛○○、己○○雖稱被害人之薪資係由被告己○○發給云云，然觀上開證人及被告辛○○、己○○均證稱被告己○○會發給被告祐立鑫公司之薪水之情，亦難僅以被害人之薪水由被告己○○發給，遽認被害人並非被告祐立鑫公司之員工。至被告辛○○之辯護人雖辯稱被害人並未經被告祐立鑫公司投保勞保、健保之情，認被害人並非被告祐立鑫公司之員工云云，然勞工與雇主間是否成立勞務契約，本非以是否投保勞保、健保為基準，而應以實質認定，是被告辛○○之辯護人上開所辯，亦無足採。
⒋又證人庚○○雖於偵查及本院審理中證稱：被告辛○○於
案發前一天跟我說要我跟被害人一起去釣蝦場找己○○等語（見他卷第26頁、訴字卷第182 頁至第183 頁），然觀證人戊○○、丙○○於本院審理中均證稱案發前一日在小港機場工地見到被告己○○分派隔日之工作，且證人庚○○於偵查中證述時距離案發當時已6 月有餘，復經本院再次向證人庚○○確認，證人庚○○表示：案發前一日是被告己○○來小港機場工地，跟我還有被害人說要去新東洋海釣場工作等語（見訴字卷第207 頁），是證人庚○○對於上開情節或有記憶不清之處，然經與證人戊○○、丙○○之證詞交互印證後，仍可認定庚○○與被害人於案發前一日一同與被告己○○在小港機場工地見面無訛。
⒌綜上各情，本案被害人既由被告祐立鑫公司之負責人即被
告辛○○，以及被告己○○立於分派被告祐立鑫公司勞工工作之地位，指派前往新東洋海釣場進行系爭工程，並與證人即被告祐立鑫公司之員工庚○○分工合作完成系爭工程，揆之前揭判決意旨，被告祐立鑫公司與被害人之間具有僱傭關係，應堪認定。
㈢被告祐立鑫公司、辛○○、己○○均為職業安全衛生法所稱
之雇主，並均違反職業安全衛生法第6 條第1 項第5 款規定⒈不純正不作為犯，是以不作為的方式實現刑法通常以作為
之方式規定的犯罪行為。除具備保證人地位之行為人，因怠於履行其防止結果發生之義務，致生構成要件該當結果外，尚須其作為義務係物理上、現實上或空間上有實現可能，而具備作為能力，始足當之。此觀之刑法第15條第1項規定「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同」，已明定「能防止」之作為能力要件甚明。此外，須行為人若履行保證人義務，則法益侵害結果「必然」或「幾近確定」不會發生（結果可避免性），足認其違反保證人義務與結果之發生，具有「義務違反關連性」，而可歸責，始能以該不作為與作為具等價性，令之對於違反作為義務而不作為所生法益侵害結果負責，有最高法院107 年度台上字第3923號判決意旨可參。而雇主依照職業安全衛生法第6 條第
1 項規定，本有提供符合規定之必要安全衛生設備及措施，以防止職業災害發生之義務，倘若雇主能夠履行上開義務以防止職業災害發生，但卻未提供符合規定之設備、措施，有違反其保證人義務，且如雇主有履行其保證人義務，職業災害即必然或幾近確定不會發生，即應就其未提供符合規定之必要安全衛生設備及措施之不作為，因此造成職業災害結果，依職業安全衛生法第40條第1 項或第2 項之規定負其責任。
⒉按雇主對「防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危
害」之事項應有符合規定之必要安全衛生設備及措施，職業安全衛生法第6 條第1 項第5 款定有明文。次按雇主使勞工於屋頂從事作業時，應指派專人督導，並依下列規定辦理：三、於易踏穿材料構築之屋頂作業時，應先規劃安全通道，於屋架上設置適當強度，且寬度在30公分以上之踏板，並於下方適當範圍裝設堅固格柵或安全網等防墜設施。但雇主設置踏板面積已覆蓋全部易踏穿屋頂或採取其他安全工法，致無踏穿墜落之虞者，不在此限，營造安全衛生設施標準第18條第1 項第3 款亦定有明文。經查，系爭工程係由被告己○○向新東洋海釣場之負責人范臣添承攬；被告祐立鑫公司、辛○○、己○○並未設置上開安全設施以確保施作勞工之安全，被告己○○即指派被害人至新東洋海釣場屋頂從事系爭工程等情，為被告辛○○、己○○與證人庚○○陳述在卷（見他卷第65頁、警卷第2 頁至第3 頁、訴字卷第99頁至第100 頁），此部分之事實，首堪認定。
⒊被告辛○○、己○○雖以上詞置辯，然查，被告己○○會
為被告祐立鑫公司介紹工程，被告己○○如需工人一同施工，亦會由被告祐立鑫公司指派員工施作，且被告辛○○亦知悉案發當日庚○○與陳甲乙係從事拆浪板之工程；被告己○○會獨立承接工程，如有較大工程會轉介予被告祐立鑫公司，本次承接系爭工程，施工人員為被告己○○、庚○○、被害人等情，業據被告辛○○、己○○於偵查及本院審理中供承在卷（見他卷第41頁至第44頁、第63頁至第66頁、偵一卷第15頁至第17頁、訴字卷第97頁至第100頁）。是以，被告己○○本身並無統轄特定工班，其從事工程之資源均來自被告祐立鑫公司之情，應為被告辛○○、己○○所明知。復參酌證人丙○○於偵查中證稱：嚴格來說被告己○○、辛○○都是老闆，當時被告己○○負責找工程，被告辛○○顧現場，我在被告祐立鑫公司工作時幾乎都是被告己○○發薪水給我，也是被告己○○分配工作，如果被告己○○沒有空，被告辛○○就幫忙發薪水等語（見他卷第55頁至第57頁），益徵「被告己○○承攬工程，被告祐立鑫公司指派員工施工」之合作模式存在已久，且被告辛○○亦自承被告祐立鑫公司與被告己○○所承攬工程性質類似等語（見訴字卷第316 頁），參以證人庚○○於偵查中證稱：案發前一日被告辛○○跟我說我跟被害人隔天上屋頂拆卸浪板的螺絲等語（見他卷第26頁），足徵被告辛○○知悉上開工程之施作方式而可預見被告己○○以其一己之力並無設置安全通道、踏板、隔柵及安全網等相關安全設備之可能。被害人既受僱於被告祐立鑫公司而施作工程，即屬職業安全衛生法所稱勞工，至於僱用被害人之企業主即被告祐立鑫公司及代表人辛○○，並以雇主之身分指派被害人至新東洋海釣場從事系爭工程，以及被告己○○對於系爭工程具有指揮監督及安全維護管理之角色，即均為職業安全衛生法規定之雇主，即有依上開規定提供符合規定之必要安全衛生設備及措施之保證人義務，要難僅以被害人、庚○○業經被告祐立鑫公司、辛○○指派至被告己○○所承攬之系爭工程施作之情，而認被告祐立鑫公司即解免其上開義務，故被告祐立鑫公司、辛○○上開所辯，不足採信。是被告祐立鑫公司、辛○○、己○○既屬職業安全衛生法所稱「雇主」而未設置必要安全設備及措施，顯有違反前揭規定甚明。
⒋至被告己○○雖辯稱：因為事發太快，就算今天要有安全
措施也要有人上去施作云云，然觀被告己○○於警詢中陳稱：案發當日之工作時間係自8 時30分開始，預計至17時許等語（見警卷第2 頁），而本件案發時間為14時許，可知被告己○○在未有相關安全設施之情形下，使被害人與庚○○至新東洋海釣場屋頂上從事系爭工程已有數小時，並非甫施作工程即發生本件事故，足徵被告己○○並無依上開規定設置安全設施之意，是被告己○○上開所辯，不足採信。
⒌高雄市政府勞工局勞動檢查處「承攬范臣添（即新東洋海
釣場）鐵皮屋頂更換工程之己○○（自然人）所僱勞工陳甲乙發生墜落災害致死重大職業災害檢查報告書」（見相卷第117 至137 頁）固認定被害人非被告祐立鑫公司雇用之員工，因此部分為行政認定，非依上開說明就實際「雇主」之指揮監督及安全管理等內涵所為之認定，本院認上開調查報告此部分之認定為本院所不採，附此敘明。
㈣被害人之死亡結果與被告祐立鑫公司、辛○○、己○○違反
職業安全衛生法令有間具有因果關係被害人在新東洋海釣場屋頂施作系爭工程，被告祐立鑫公司、辛○○、己○○未依上開勞動法令，設置安全通道、踏板、堅固隔柵及安全網之情形下，致被害人在新東洋海釣場屋頂處進行系爭工程時，不慎踏穿採光板，因被告祐立鑫公司、辛○○、己○○未設置上開防止墜落之安全設施而墜落新東洋海釣場之乾枯魚池，而受有出血性休克、頭部鈍傷併顱內出血及顏面骨骨折、右側4-8 肋骨骨折併右側氣血胸、右股骨骨折、骨盆骨骨折、肝臟鈍傷、右膝擦傷等傷害，經送醫急救，仍於108 年3 月21日21時許不治死亡，即屬職業災害，其致死之原因，與被告祐立鑫公司、辛○○、己○○未依上開勞動法令，設置安全通道、踏板、堅固隔柵及安全網等情形直接相關，且依當時情形，並無不能注意之情事，則被告祐立鑫公司、辛○○、己○○違反前揭職業安全衛生法及營造安全衛生設施標準之義務而有過失之行為，與被害人之死亡結果間具有相當因果關係，足堪認定。
㈤按職業安全衛生法第40條第1 項之罪，係規範企業主對物之
設備管理疏失，或對從業人員之指揮、監督、教育有不當及疏失，導致發生死亡災害之監督疏失責任；而刑法第276 條第2 項之業務上過失致人於死罪（現行法已刪除該條第2 項，適用過失致死相關規定），乃以行為人對被害人之死亡有直接防護避免之義務，能注意而疏於注意致發生死亡之過失責任，二者之構成要件及規範目的各不相同。必雇主在現場參與指揮作業，同時有管理或監督之疏失，致發生被害人死亡等災害之結果，始有刑法第276 條第2 項及職業安全衛生法第40條第1 項之適用；又若雇主並不參與現場指揮作業，倘若對於勞動場所之管理、監督在客觀上不能期待其隨時注意，則對於造成他人死亡之結果，亦難遽行論以刑法第276條第2 項之刑責（最高法院89年度台上字第6396號、91年度台非字第10號判決意旨參照）。又刑法上之過失犯，必須行為人對於犯罪結果之發生，按其情節應注意、能注意而不注意，始能成立。若事出突然，依據當時具體情形，尚非客觀上所能注意，縱有結果發生，仍不得令負過失責任（最高法院87年度台非字第337 號判決意旨參照）（臺灣高等法院10
9 年度上訴字第1368號判決意旨參照）。觀諸上開判決內容，係在說明職業安全衛生法第40條第1 項與刑法第276 條第
2 項（現行法已刪除第2 項，業如前述）構成要件之不同，若非雇主則無職業安全衛生法罪責之適用，且以被告祐立鑫公司、辛○○與被告己○○之合作模式，被告辛○○雖未至系爭工程現場，然對被告己○○承攬系爭工程並未備足安全設施之情亦能注意而不注意，業據本院論述如前，是辯護意旨以此辯稱必須雇主在現場參與指揮作業，始有刑法第276條及職業安全衛生法第40條第1 項規定之適用云云，並不足採。
㈥綜上，被告祐立鑫公司、辛○○、己○○於本案對被害人而
言，係職業安全衛生法第6 條所稱雇主，被告祐立鑫公司、辛○○、己○○就被害人於本案工程現場在建物距離地面2公尺以上之高度之屋頂進行施工，本應了解本案工作環境、工作內容及性質，竟未依規定提供符合標準之必要安全設施，又未積極、確實依勞動法令設置安全設備，故被告祐立鑫公司、辛○○、己○○違反前揭勞工安全衛生法等相關規定之義務乙情，應堪認定。是被告祐立鑫公司、辛○○、己○○有違反職業安全衛生法第6 條第1 項第5 款規定致發生死亡職業災害之犯行；被告辛○○、己○○並同時構成過失致人於死之犯行，均事證明確，俱應予依法論科。
二、論罪㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告辛○○、己○○行為後，刑法第
276 條業於108 年5 月29日修正公布，並自000 年0 月00日生效施行，修正前刑法第276 條規定：「因過失致人於死者，處2 年以下有期徒刑、拘役或2 千元以下罰金。從事業務之人，因業務上之過失，犯前項之罪者，處5 年以下有期徒刑或拘役、得併科3 千元以下罰金。」；修正後刑法第276條則規定：「因過失致人於死者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」，本次修正參採學說見解認從事業務之人因過失行為而造成之法益侵害未必較一般人為大，且對其課以較高之注意義務，有違平等原則，又難以說明何以從事業務之人有較高之避免發生危險之期待，故除刪除修正前刑法第276 條第2 項關於業務過失致死之規定，並提高同條第1 項之法定刑，使法官得依具體個案違反注意義務之情節，量處適當之刑。茲經比較新、舊法結果，修正後過失致死罪之最重主刑與修正前之業務過失致死罪相同，而修正前之規定僅得選科徒刑、拘役刑，修正後之法律尚可選科罰金刑，又修正前可併科罰金，修正後無併科罰金之規定，依刑法第35條第3 項之規定，修正前無選科罰金刑並有併科主刑，自以修正後之規定較有利於被告，揆諸前揭規定之意旨，自應適用修正後之刑法第276 條之規定論處。至職業安全衛生法於108 年5 月15日雖有修正第6 條之規定，惟本案所適用之該法第6 條第1 項第5 款規定之內容並未修正，故無新舊法比較之問題，附此敘明。
㈡核被告辛○○、己○○所為，均係犯職業安全衛生法第40條
第1 項之罪及刑法第276 條之過失致死罪，而被告祐立鑫公司為法人，應就其違反職業安全衛生法第6 條第1 項第5 款規定所生死亡職業災害，依同法第40條第2 項規定科以罰金。
㈢被告辛○○、被告己○○因一過失行為，致被害人死亡，係
一行為同時觸犯過失致人於死罪及職業安全衛生法第40條第
1 項之罪，屬想像競合犯，應從一重之刑法第276 條過失致人於死罪處斷。
三、爰審酌被告辛○○為被告祐立鑫公司之負責人，指派被害人至新東洋海釣場工作，被告己○○承包系爭工程並為現場負責人，對於勞工工作安全自應謹慎注意，竟未依上開職業安全衛生法及職業安全衛生設施規則之規定，而未提供符合標準之必要安全衛生設備以確保被害人生命及身體安全，致被害人不慎自高處墜落，送醫後不治死亡，致成憾事，所生危害非輕，並造成被害人家屬精神上莫大之痛苦與遺憾，所為實質非難；兼衡被告祐立鑫公司、辛○○及己○○之犯罪情節、所生危害，被告辛○○大學畢業之智識程度，現為被告祐立鑫公司之負責人，月收入約（新臺幣）6 至8 萬元，未婚之家庭經濟狀況，被告己○○國中畢業之智識程度，現從事工程業，月收入約4 萬元，已離婚，子女均已成年，現扶養1 名未成年孫女等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告祐立鑫公司為法人，爰不就該宣告之罰金刑部分為易服勞役之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，職業安全衛生法第40條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第276 條、第55條，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 4 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳紀璋
法 官 李怡蓉法 官 李蕙伶附錄本案論罪科刑所適用法條：
職業安全衛生法第40條第1項、第2項違反第6 條第1 項或第16條第1 項之規定，致發生第37條第2 項第1 款之災害者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。
法人犯前項之罪者，除處罰其負責人外，對該法人亦科以前項之罰金。
修正後即現行刑法第276條因過失致人於死者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。