臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度易字第407號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 宗連潤
黃竫雅上二人共同選任辯護人 張清雄律師
曾本懿律師陳宥廷律師被 告 葛仁鈞選任辯護人 李慶榮律師
林宜儒律師劉建畿律師上列被告因賭博案件,經檢察官提起公訴(108年度偵字第00000號、第21994號),本院判決如下:
主 文宗連潤共同犯賭博罪,處罰金新臺幣貳萬玖仟元,如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示電子遊戲機台(共捌拾捌台,含IC板壹佰壹拾貳塊)、附表二所示物品,均沒收。
黃竫雅共同犯賭博罪,處罰金新臺幣貳萬伍仟元,如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示電子遊戲機台(共捌拾捌台,含IC板壹佰壹拾貳塊)、附表二所示物品,均沒收。
葛仁鈞無罪。
事 實
一、宗連潤自民國105年10月起,擔任址設高雄市○○區○○○路○○○○○○○號,領有電子遊戲場營業級別證之「佳樂電子遊戲場」(店名:年輕族歡樂世界)負責人,於該處擺設附表一所示之電子遊戲機台共計88台(含IC板112塊)供不特定客人把玩,並自107年9月起僱用黃品璇擔任店長,負責面試及管理現場員工、記帳、保管店內機台、財物與相關文件;自107年11月起僱用黃竫雅擔任店員(每日16時至24時),負責為現場客人設定分數(俗稱開分)、計算贏得分數(俗稱洗分)等工作。宗連潤、黃品璇(未據提起公訴)、黃竫雅明知上開遊戲場雖因領有高雄市政府核發之電子遊戲場營業級別證,而得以在店內擺放電子遊戲機,然不得以洗分分數兌換現金之方式賭博財物,竟共同基於賭博之犯意聯絡,接續自108年9月11日12時起至同日17時10分許止(起訴書誤載為9月12日,應予更正)之營業期間內,由宗連潤在公眾得出入之上址電子遊戲場內,擺設如附表一所示之電子遊戲機台供不特定之人把玩,並提供賭資而與不特定賭客賭博財物。該址1樓之賭博方式為:賭客入場時以現金或之前在該址賭博後所兌換之寄分卡(卡片上記載為「寄枚卡」)交付店員,由店員依一定比例開分(不同機台之開分比例未必相同)取得電子遊戲機螢幕所顯示於機台上分數,再押注分數與電子遊戲機對賭;2樓賭博方式為:以現金或之前在該址賭博後所兌換之寄分卡向店員兌換遊戲代幣,以代幣投入電子遊戲機內螢幕所顯示於機台之分數,再押注與電子遊戲機對賭,並均透過遊戲機內之IC板電子程式,決定賭客之偶然輸贏,俟賭客賭贏且不欲繼續把玩時,可請店員計算總分後,依比例兌換成寄分卡,並得將寄分卡交由黃竫雅或其他店員,按一定倍數比例兌換成現金;若分數玩盡則現金盡歸遊戲場所有,以此射倖方式賭博財物。適有真實姓名、年籍不詳之成年女賭客(同未經提起公訴),於同日16時5分許,以不詳方式經由黃竫雅為其開分後,把玩店內1樓放置之機台,因贏得數額不詳之賭金,乃電告葛仁鈞前來上址電子遊戲場,欲歸還其先前積欠葛仁鈞之新臺幣(下同)500元現金,葛仁鈞於同日時15分許進入上址電子遊戲場,先自該女賭客處收取可兌換500元現金之寄分卡後,停留在現場繼續觀看該女賭客把玩,嗣於同日16時51分許,該女賭客已不欲繼續把玩,洗分後原可兌換1,000元現金,但因當時店員無法立即兌換,該女賭客不耐久候,便提議以該寄分卡向葛仁鈞變現,由葛仁鈞交付該女賭客1,000元現金、女賭客則將寄分卡交給葛仁鈞後離去,葛仁鈞再持該寄分卡至上址電子遊戲場1樓櫃臺處交給店員,先由黃竫雅自櫃臺處拿取現金1,000元後,因尚不足500元(葛仁鈞共可兌換1,500元),黃竫雅便將寄分卡交給坐於櫃臺核對帳務之黃品璇,由黃品璇再自抽屜內拿取500元交予黃竫雅,黃竫雅手持錢款進入1樓廁所,將1,500元置放在廁所內洗手台,葛仁鈞再自行進入廁所洗手台拿取現金1,500元(葛仁鈞涉犯賭博罪嫌部分,另為無罪諭知)。另有賭客白春良基於賭博之犯意,於同日12時許進入上址電子遊戲場內,以2,000元向店員開分後把玩「牛轉乾坤」機台賭博財物,而於同日17時6分許,白春良將機台內積分兌換成寄分卡,並交付予黃竫雅示意兌換金錢2,300元,由黃竫雅自上址電子遊戲場1樓櫃臺處拿取現金2,300元後,置放在1樓廁所洗手台,白春良再自行進入廁所洗手台拿取現金2,300元(白春良於起訴後之109年9月間死亡,其所涉賭博犯嫌業經判決公訴不受理確定)。嗣在店內埋伏蒐證之員警,見白春良進入廁所後,尾隨白春良進入廁所,當場查獲白春良自洗手台處拿取現金,並持本院核發之搜索票執行搜索,扣得附表一至三所示之物,而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、白春良之警詢證述係出於自由意志,未受不正詢問。
㈠、按訊問被告應出以懇切之態度,不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法;訊問被告,應全程連續錄音,必要時並應全程連續錄影;筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者,除有前項但書情形外,其不符之部分,不得作為證據,刑事訴訟法第98條、第100條之1第1項前段、第2項固定有明文,各該規定並準用於證人之警詢,同法第100條之2、第192條亦定有明文。前開警詢應全程連續錄音或錄影之規定,旨在建立詢問筆錄之公信力,並擔保詢問程序之合法正當,惟如犯罪嫌疑人之警詢自白,係出於自由意志,未受不正詢問,其自白之陳述復與事實相符,縱令警詢時未經全程連續錄音、錄影或設備故障而無聲音,甚或錄音錄影光碟、原始檔案均因保管、移送不當而遺失,致詢問程序不無瑕疵可指,仍難謂其自白之筆錄,當然無證據能力(最高法院107年度台上字第3700號判決意旨參照)。又刑事訴訟法第100條之1第1項於立法院司法委員會原送議條文係規定:「…未經錄音或錄影,不得作為證據」,經立法院院會將之修改為「訊問被告,應全程連續錄音;必要時,並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者,不在此限。」顯見立法原意並未採取將「未全程連續錄音錄影」而取得被告陳述之證據能力予以絕對排除之立法例,是關於未全程連續錄音、錄影而取得被告陳述之證據能力,即應依刑事訴訟法第158條之4予以衡量(同院102年度台上字第517號判決意旨參照)。是於證人警詢錄音錄影之程序瑕疵,亦應為相同解釋。
㈡、經查:
1、本案白春良之警詢錄音錄影光碟未一併送交本院,經本院囑移送單位查明後,承辦員警雖表明確有錄音錄影,但已查無該錄音錄影光碟下落,且原始檔案並未保留,有鼓山分局員警職務報告及本院電話紀錄可憑(見本院卷第45、47頁),固堪認定。惟白春良係於108年9月11日21時許接受警詢時,員警已告知3項權利、得聲請提審、得拒絕夜間詢問等權利,詢問過程皆係採一問一答方式,由白春良自主陳述其如何以寄分卡向黃竫雅兌換金錢之過程,詢問末尾亦自承以上所述均係自由意志下所為,未受不當取供,並於筆錄末簽名確認無訛(見警一卷第14至15頁),應可認定其所述出於自由意志。另白春良於遭警查獲當下,與員警有激烈爭執,不斷主張員警所查扣之金錢為其個人所有之金錢,員警並無權力查扣,業據本院勘驗入內埋伏蒐證員警之密錄器攝影畫面明確,有本院勘驗筆錄在卷(見本院卷第105至113頁、第115至126頁),已可認白春良甚為清楚其面對員警時可主張之權利。其並有多次接受偵查之經驗,有其前科表可查,顯非首次面對警詢,則其面對員警詢問時自由意志是否可能受影響而故意配合員警為不實陳述,實非無疑,卷內復無任何事證可證明白春良警詢時有遭受或疑似遭受不正詢問之情事,即無從認其警詢證述非出於自由意志,而其所證內容確與事實相符(詳後述),已難僅憑錄音錄影程序有瑕疵,即認白春良之警詢證述當然無證據能力。
2、又警詢即令違背連續錄音錄影規定,所取得之陳述仍非絕對排除,而應由法院依刑事訴訟法第158條之4權衡法則,權衡違背法定程序之程度、違背法定程序時之主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性,及證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形,以決定證據能力之有無。本院審酌卷內並無證據可證明員警係故意不予錄音錄影,若僅係卷證送交過程遺失或保管不當,即難認員警違背法定程序之情節重大,對白春良權益之影響甚微。且就宗連潤、黃竫雅所涉犯行而言,本案除白春良之證述外,尚有入內埋伏蒐證員警之親自見聞、蒐證影像及店內監視畫面可相互參佐,各該證據既互核相符(同見後述),當可認定此一程序違法對宗連潤、黃竫雅權益之侵害及訴訟上防禦不利益之程度極微。又宗連潤、黃竫雅所涉犯行固非重罪,然宗連潤領有電子遊戲場業營業級別證,卻未依法經營,反於店內從事賭博行為,勢必架空電子遊戲場業管理條例對電子遊戲場業所設各項限制欲保護之法益,所生危險或實害難謂輕微,但排除白春良之警詢證述,必將影響本案真實發現或宗連潤、黃竫雅2人罪責之確定,對預防將來違法取得證據之效果更非顯著,綜合審酌上情後,認上開程序瑕疵,不影響白春良警詢筆錄之證據能力。宗連潤、黃竫雅2人之辯護人主張白春良警詢證述違反連續錄音錄影規定而無證據能力(見本院卷第170頁),即非可採。
二、白春良之警詢證述符合傳聞例外
㈠、按被告以外之人於審判中死亡者,其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,經證明具有可信之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要者,得為證據,刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。其立法目的在強調如被告以外之人於檢察事務官、司法警察(官)調查中之陳述,係在可信之特別情況下所為,且為證明犯罪事實之存否所必要,而於審判程序中,發生事實上無從為直接審理之原因時,仍不承認該陳述之證據適格,即有違背實體真實發見之訴訟目的,為補救採納傳聞法則,實務上所可能發生蒐證困難之問題而特設此例外。又刑事被告對證人固有對質詰問之權利,惟其未行使詰問權倘非可歸責於法院,且其未詰問之不利益業經法院採取衡平之措施,其防禦權已於程序上獲得充分保障,該未經詰問之審判外陳述,復有足以證明縱使未經對質詰問,陳述之信用性仍可獲得確保之特別情況時,當可容許例外援用未經被告詰問之證詞,採為認定被告犯罪事實之證據。而所謂具有可信之特別情況,係指檢察事務官或司法警察(官)之調查筆錄是否具有證據適格,在形式上是否可能信為真實,而足以作為證據而言。法院自應就先前陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項予以觀察,綜合判斷陳述人陳述時點及其與案發時點之間距、陳述之神情態度及情緒反應、表達之方式及內容之詳盡程度等情況,判斷陳述之信用性是否均獲確保,而具有可信為真實之基礎。所稱為證明犯罪事實存否所必要者,係指就具體個案案情及相關卷證判斷,為發現實質真實目的,認為除該項審判外之陳述外,已無從再就同一供述者,取得與其上開審判外陳述之相同供述內容,倘以其他證據代替,亦無從達到同一目的之情形而言。
㈡、查白春良於本案起訴後之109年9月27日死亡,有本院收文章戳及白春良之個人基本資料查詢結果在卷(見本院審易卷第
7、149頁),堪認白春良已無法於審判中到庭進行交互詰問。其於108年9月11日警詢陳述,係在事發後較初之陳述,其當時記憶應較為鮮明,復係遭查獲以現行犯逮捕(見警卷二第209頁)當日所為之詢問,尚無暇考慮自身利害關係或構思迴護其餘被告之詞,白春良當時既較少受到來自其餘被告之壓力與干擾,陳述內容應較接近於真實。其警詢證述又係出於自由意志所為,已如前述。另就其所述兌換金額與兌換經過等細節,復與以機械力連續紀錄之監視器畫面所攝得情節相符(詳後述),足認白春良警詢虛偽或錯誤陳述之危險性不高,具有可信之特別情況。其又係以財物與機器對賭,並以前開方式自黃竫雅手中取得賭金之人,就是否有對賭之意、取得賭金之方式及數額等細節,於偵查中所證亦與警詢時不盡相符,顯見其警詢證述已無法以其他證據取代。是白春良於起訴後死亡而無法到庭接受交互詰問之事實,不惟非可歸責於法院,且被告宗連潤、黃竫雅未能詰問證人白春良之不利益,業經本院採取勘驗現場監視器畫面、入內埋伏蒐證員警之密錄器畫面,並傳訊入內埋伏蒐證員警以供交互詰問等衡平補償措施,宗連潤、黃竫雅2人防禦權已於程序上獲得充分保障,白春良警詢證述具有可信之特別情況,為證明上址電子遊戲場內確有賭博行為所不可或缺,當具有證據能力。宗連潤、黃竫雅2人之辯護人主張白春良警詢證述為審判外陳述而無證據能力(見本院審易卷第102至103頁、本院卷第170頁),尚非可採。
三、本判決其餘所引用被告宗連潤、黃竫雅以外之人於審判外之陳述,檢察官、其2人及其辯護人於本院審理時均表示同意做為證據(見本院卷第73、171頁),本院審酌上開陳述作成時之情況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,認以之作為證據應屬適當,依刑事訴訟法第159條之5第1項規定,均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑證據及理由訊據宗連潤固坦承其自105年10月起擔任佳樂電子遊戲場之實際負責人,在店內擺設附表一所示之電子遊戲機台,並僱用黃品璇擔任店長,再由黃品璇自107年11月起僱用黃竫雅擔任店員,在店內負責開分、洗分等工作之事實;黃竫雅固坦承於上開時間受宗連潤僱用,在上址電子遊戲場1樓擔任開分店員,負責為客人開分及洗分等事實,惟均矢口否認有何賭博犯行,宗連潤辯稱:我都有告知員工店內不能從事賭博金錢之行為,且依查獲當時現場仍有多位客人,其等均證稱並無賭博情事,可認店內並無賭博情事云云;黃竫雅辯稱:我沒有從事賭博金錢之行為云云。然查:
㈠、上揭被告2人坦認事項,業據其等分別於警詢、偵訊及本院審理時供承在卷〔見高市警鳳分偵字第10873400500號卷一(下稱警卷一)第3至4頁、108年度他字第6722號卷(下稱他字卷)第89至90頁、108年度偵字第21782號卷(下稱偵卷)第37至38頁、第54至55頁〕,核與證人葛仁鈞、白春良、黃品璇、方雅鈴、溫政霖、莊喬婷、王姿雅(見警卷一第12、38、44、55、67、72頁、他字卷第79、84頁、偵卷第70至71頁)於警詢、偵訊或本院之證述(不含葛仁鈞警詢證述)相符,並有黃品璇、黃竫雅等人正面照片、附表一扣案機台照片、本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府電子遊戲場業營業級別證、工商登記資料(見警卷一第32至34頁、警卷二第145至203頁、偵卷第97至145頁、本院卷第161、163頁)在卷可稽,復經本院勘驗上址電子遊戲場1樓監視器畫面明確,有本院勘驗筆錄及擷取照片在卷(見本院卷第79至85頁、第89至126頁、第169頁、第229至287頁),此部分事實首堪認定。至起訴書就本案犯罪時間記載為9月12日部分,係明顯誤寫,應由本院逕行更正即可。
㈡、被告黃竫雅雖否認如前,惟:
1、與不詳女賭客對賭部分:⑴證人葛仁鈞於偵訊及本院審理時證稱:店內監視畫面所攝得
穿桃紅色衣服之女子,是我在店內認識的客人,我都叫她「陳姐」,但我跟她並沒有私交,我也不清楚她真實姓名為何,案發當天是「陳姐」請店家打電話給我,說要還我她之前在店內跟我借的500元,我才會去現場,我一到店內,「陳姐」就拿1張250分之店內寄分卡給我,我就待在那裡玩手機跟看「陳姐」玩機台,後來因為「陳姐」急著要走,就另外給我1張500分之店內寄分卡,跟我換1,000元現金,「陳姐」總共給我750分之寄分卡,寄分卡上的1分可以兌換現金2元,所以我總共可以換1,500元,我等到店員忙完之後,就將寄分卡隨便拿給1個店員,因為我之前就知道店內兌換現金之方式,所以當有店員拿著錢進入廁所後,我就會等她出來後跟著進去,他們在廁所放錢的位置有2至3個,都要找一找,但當天我很急著要上廁所,所以店員一走出廁所,我沒等她回到櫃臺就馬上進去,就看到洗手台上放著1,500元現金,我就拿走,當時廁所內沒有其他人。我在警詢時指認的相片,是我依據當時的印象,記得應該是編號4號或5號的其中1個人負責兌換的,但我現在已經記不得那人長什麼樣子,應該以監視器畫面為準。我兌換的1,500元就是用「陳姐」給我的2張寄分卡換的,我當天沒有自己玩賭博機台而拿到寄分卡等語(見他字卷第79頁、本院卷第173至184頁),且葛仁鈞於警詢指認相片中,確有勾選編號4號之黃竫雅及編號5號之林子湫,有指認紀錄表在卷(見警卷一第134至136頁),堪認葛仁鈞清楚知悉店內兌換賭金之方式,案發當日見黃竫雅或林子湫拿取現金進入廁所後,隨即進入廁所,並自洗手台上拿取1,500元現金。
⑵證人即入內埋伏蒐證之員警江明鴻於本院證稱:當天是我先
進入現場埋伏蒐證,我進入時尚未鎖定特定對象,只是先在那邊等,我沒有看到葛仁鈞有在玩機台,他只是在機台旁一直晃來晃去,因為現場很吵雜,我也聽不到他跟其他客人之對話內容,但我看到葛仁鈞將寄分卡交給店員時,我就注意到他並跟在他後面,我有聽到店員跟葛仁鈞說「15」,之後黃竫雅就手握現金走去廁所,黃竫雅走出來後就跟葛仁鈞示意,葛仁鈞就進去廁所,在這之間沒有其他客人進去廁所,但因為當時我和同事約定執行搜索之時間還沒到,所以我沒有尾隨他進入廁所,我是等同事進入執行搜索,並在廁所內控制白春良後,告訴他們還有另外1個賭客,同事才去把葛仁鈞找出來等語(見本院卷第186至187頁、第191至192頁)。
⑶又店內監視器畫面(店內監視器畫面無聲音),自16時5分
起攝得1名身穿桃紅色上衣之女子(即葛仁鈞所稱「陳姐」,下即以「陳姐」稱之)在1樓經由黃竫雅之開分而把玩機台,葛仁鈞於16時15分許進入店內,「陳姐」隨即轉交1卡片狀物品予葛仁鈞,葛仁鈞便站立於機台旁觀看、與「陳姐」或其他客人交談,或坐於椅子上玩手機,但均未見葛仁鈞有操作或把玩機台之情事,直至16時51分許,「陳姐」再度轉交1卡片狀物品予葛仁鈞,葛仁鈞則自皮夾內抽出1,000元之紙鈔交給「陳姐」,葛仁鈞隨後於16時52分許走向櫃臺將手中物品交給1名男店員,此時員警密錄器跟隨葛仁鈞走向櫃臺(員警密錄器有錄得聲音),並可聽聞葛仁鈞與男店員對話時提及「15」一語。男店員將手中物品交給黃竫雅後,黃竫雅先自1樓櫃臺上方之小籃子中抽取1張千元鈔票,又將卡片交給坐在櫃臺內之黃品璇,黃品璇隨即自抽屜抽取1張500元鈔票交給黃竫雅,黃竫雅手中拿取鈔票於16時53分許走向廁所,相隔約10秒後重新自廁所走回櫃臺,當時手上已無任何物品,葛仁鈞則未待黃竫雅走回櫃臺即走向廁所等各節,業經本院勘驗店內監視錄影畫面及員警蒐證畫面明確,有本院勘驗筆錄2份及擷取照片在卷(見本院卷第79至83頁、第89至102頁、第169頁、第229至287頁),核與葛仁鈞、江明鴻前開證述均相符,已足認定其2人所述俱非虛構,除堪認定葛仁鈞並無把玩賭博機台並贏得寄分卡之情事外,並可認定葛仁鈞將寄分卡交付予店員後,係由黃竫雅拿取現金進入廁所,而有兌換金錢之行為。
2、與白春良對賭部分:⑴證人白春良於警詢、偵訊時證稱:我是9月11日12時許進入
上址電子遊戲場1樓,以2,000元向店員開分後,把玩「牛轉乾坤」機台,之後贏得150分,店員洗分後我就拿寄分卡給黃竫雅要兌換2,300元,黃竫雅就拍我肩膀示意我到廁所洗手台拿錢,我進入廁所準備要拿洗手台上的2,300元時,警察就進來查扣我的錢等語(見警卷一第12至14頁、他字卷第84至85頁,偵訊中之證述,不引用其證稱僅兌換300元部分)。
⑵證人江明鴻於本院證稱:我看到葛仁鈞兌換賭金後繼續在現
場觀察,後來又看到白春良將寄分卡交給店員,黃竫雅就用台語跟他說「2300」,之後黃竫雅就拿著現金進入廁所,當時並無其他人進入廁所,她出來後以台語跟白春良說「你的進去拿」,白春良便進入廁所,在這之間沒有其他客人進去廁所,因為我之前就已經有進入該店埋伏蒐證,知道那裡兌換賭金的方式就是如此,所以我立即尾隨白春良進入廁所,就看到白春良在洗手台拿賭金,當時他已經把千元鈔票跟他自己口袋內的千元鈔折成一整疊要放入口袋,剩下300元拿在手上,我就立刻抓住這300元,並喝令他將2,000元拿出來,我進入廁所時雖然看不清楚白春良實際拿的是多少錢,但白春良和店員在兌換時,店員就已經有講出「2300」這個數字,因此我就認定白春良的賭金就是2,300元等語(見本院卷第186至187頁、第189至190頁、第193至194頁)。
⑶又店內監視器畫面自16時起即已攝得白春良坐於1樓機台前
把玩機台,嗣於17時5分許,白春良將類似卡片之物品交給男店員後,男店員轉交給黃竫雅,黃竫雅便自1樓櫃臺上方之小籃子中抽取數張千元及百元鈔票,過程中員警密錄器錄得一女聲稱「2300」,但無法辨識係何人之聲音,黃竫雅手中拿取鈔票於17時6分許走向廁所,相隔約10秒後重新自廁所走回櫃臺,當時手上已無任何物品,並走至白春良身旁,以手指向廁所方向,白春良隨即起身走向廁所,員警則跟隨白春良進入廁所,見白春良手中拿著一疊鈔票,員警表明身分後將白春良手中之300元鈔票取走並搜索白春良口袋,白春良則與員警發生爭執,質疑員警為何拿走他自己的錢等各節,同經本院勘驗店內監視錄影畫面及員警蒐證畫面明確,有本院勘驗筆錄2份及擷取照片在卷(見本院卷第79頁、第105至126頁、第169頁、第229至287頁),核與白春良、江明鴻前開證述均相符,亦可認定其2人所述均非虛詞,且店內監視畫面既清楚攝得黃竫雅有拿取「千元鈔票」進入廁所,可證白春良於警詢證稱係兌換2,300元,方與事實相符,其於偵訊時改證稱僅兌換300元,則無可採。
3、審諸白春良、葛仁鈞所證自身或他人參與賭博(葛仁鈞雖未親自參與賭博行為,但其所持以兌換之寄分卡,確為前述不詳女賭客參與賭博所贏得之財物,堪認此部分仍有賭博行為存在,詳後擴張審判範圍部分之說明)及兌換現金之情節,均與江明鴻所證相合,並有相關監視及密錄畫面可佐,白春良、葛仁鈞提示寄分卡予店員,及黃竫雅自櫃臺拿取各該數額之現金後走向廁所,黃竫雅走出廁所後手上已無現金,白春良、葛仁鈞則於黃竫雅離開廁所後隨即進入廁所,白春良進入後並遭尾隨進入之員警當場查獲其自洗手台上拿取現金等各節,均已認定如前,是上述兌換金錢及員警查獲經過,時間密接、順序連貫;黃竫雅自櫃臺所拿取之現金面額,更與白春良、葛仁鈞所證兌換金額一致,且白春良、葛仁鈞對此至廁所洗手台拿取賭金之方式知之甚詳,與黃竫雅配合默契十足,當足認定各該現金確為白春良及前述不詳女賭客參與賭博所贏得之財物,甚為明確,洵堪認定。宗連潤、黃竫雅共同辯護人雖為其2人辯護稱:員警及葛仁鈞都沒有親眼目睹黃竫雅將錢放在洗手台,亦無監視畫面有攝得此情,顯無證據可證明黃竫雅有將錢放在洗手台上等語(見本院卷第
185、221頁),但白春良、葛仁鈞確係以上載方式至廁所拿取黃竫雅所放置之賭金,已認定如前,況黃竫雅若非以此方式交付賭金,又有何正當理由,接連持數千元現金進入客人均得自由出入之廁所內?顯見黃竫雅拿取現金至廁所之目的即在交付賭金,自不因員警及葛仁鈞並未目擊黃竫雅放置賭金之瞬間,或無監視器可攝得黃竫雅放置賭金之瞬間而有異,上述辯護意旨顯有誤會,並無可採。
㈢、被告宗連潤雖亦否認如前,然:
1、電子遊戲場之經營是否符合電子遊戲場業管理條例之規定,除事涉電子遊戲場業營業級別證是否可能遭廢止或遭勒令停業外,如涉及賭博情事,更可能遭受刑事處罰,店內價值頗高之機台亦可能遭沒收,對電子遊戲場之經營影響甚鉅,電子遊戲場負責人及店內員工均無可能等閒視之。查店長黃品璇及黃竫雅與其餘店員均為受僱之員工,月薪多介於3、4萬元上下,業據其等於警詢、偵訊證述及宗連潤供述明確(見警卷一第3至4頁、第25至26頁、第42、53、60、66、71頁、偵卷第37至38頁、第55、62、71頁、本院卷第217頁),是否可能未經負責人允許或授意,即自行在店內從事賭博行為,甚或擅自挪用店內營運資金或收入與客人對賭,而自陷可能因違反工作規範遭開除或導致負責人重大損失而需賠償之風險,已非無疑。況證人即店員方雅鈴於警詢證稱:我本來只上班到當天16時許,但因為當天有少錢,我們為了避免被扣錢,一直在與下一班的人員核對報表,才會拖到警察來搜索時我還在店內等語(見警卷一第41、44頁),更徵店內對於帳務之管理甚為嚴格,若有帳目不符情形而無法完成交接,員工於釐清前無法下班,否則可能需負賠償責任,是店內員工顯無可能在未經負責人同意之情形下,任意挪用店內現金私自與客人對賭。
2、另黃品璇於偵訊時證稱:佳樂電子遊戲場是宗連潤實際經營,我只是受宗連潤僱用管理現場員工及處理繳費、房租、製作每日收支表等事務,遊戲場的支出都是我向宗連潤請款,每天的營業收入我放在保險櫃,宗連潤會自己去收,她也會隨時來查看收入、支出及店內情形等語(見偵卷第70、72頁);宗連潤於警詢、偵訊及本院審理時亦供稱:佳樂電子遊戲場是由我實際管理,平日店內所需費用由黃品璇跟我告知後,我拿過去給黃品璇自行處理,營業額也是由黃品璇統計後放在保險櫃內,我想到我就會過去拿取等語(見偵卷第38、54頁、本院卷第217頁),顯見宗連潤確有實際管理佳樂電子遊戲場之日常營運,並隨時監督店內收支狀況,當對於店內營運及營收狀況知之甚詳,若有員工擅自挪用店內營運資金或收入與客人對賭而造成損失,或店內有不正常之高額營收,宗連潤當可即時發現並查明原因,但宗連潤於本院卻供稱:在我擔任負責人期間,店內沒有發生過黃品璇交給我的報表跟交給我的錢數額出現差距的情形等語(見本院卷第218頁),益徵店內之賭金相關收入與支出,確已獲得宗連潤之許可與指示,宗連潤所辯顯非可採。
㈣、按共同實行犯罪行為之人,在合同意思範圍以內,各自分擔犯罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的者,即應對於全部所發生之結果,共同負責,不問犯罪動機起於何人,亦不必每一階段犯行,均經參與。數共同正犯之間,原不以直接發生犯意聯絡者為限,即有間接之聯絡者,亦包括在內。亦即已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯,既已共同實行犯罪行為,則該行為人,無論係先參與謀議,再共同實行犯罪,或於行為當時,基於相互之認識,以共同犯罪之意思參與,均成立共同正犯。至於共同之犯意聯絡,不論明示通謀或相互間默示合致,均屬之。又犯意聯絡固屬共同行為人間內心之意思活動,未必能自外部直接探知,且犯罪謀議若僅存於共同行為人間,其他第三人自亦無從知悉,惟是否有犯意聯絡之認定,本不以直接證據為限,如參酌行為人之言語、舉動等反應及當時外在情境等各項客觀情狀,可認共同行為人間確已有共同之目標及計畫,所為均屬為達成該共同目標所不可或缺之舉措,相互間極具默契而無齟齬不一致之處,當可認定行為人間已有共同之犯罪計畫與任務分擔,應負共同正犯之責。查:
1、前已認定若無宗連潤之允許或授意,黃竫雅顯無可能擅自挪用店內營運資金或收入與客人對賭,且黃竫雅對於賭客所交付之寄分卡,均毫無猶疑隨即自櫃臺拿取相對應之現金前往廁所放置,並無先向其餘同事詢問要如何處理等情事,亦據本院勘驗明確,當可認定黃竫雅對店內此種賭博及賭金交付方式已相當熟稔,自可認定黃竫雅與宗連潤間有賭博之犯意聯絡與行為分擔,不因黃竫雅未直接受宗連潤指揮或直接與宗連潤聯繫而有異。
2、另黃品璇固未負責洗、開分及交付賭金,然黃竫雅收受葛仁鈞交付之寄分卡後,自櫃臺上方之小籃子,無法拿取足額現金時,其有將寄分卡轉交給坐於櫃臺內之黃品璇,黃品璇隨即自抽屜拿取500元現鈔交予黃竫雅,同據本院勘驗綦詳,有勘驗筆錄及擷取照片可按(見本院卷第169頁、第283至285頁),黃竫雅於本院亦供稱:監視器拍到我拿給黃品璇的物品是寄分卡,我拿寄分卡給黃品璇時沒有跟她講話等語(見本院卷第170頁),是依上述情狀觀之,黃品璇與黃竫雅對於收受客戶交付之寄分卡後將發生何事,均已心知肚明,且2人默契十足、動作流暢,完全不需任何交談,黃品璇便立即抽取500元現鈔交予黃竫雅,已足認定黃品璇同對於店內此種賭博及賭金交付方式知之甚詳。況黃品璇又係直接受宗連潤指示管理店內營運,並直接對宗連潤負責店內收支、製作相關報表之人,已如前述,更無可能不知悉店內存在賭博情事,當與黃竫雅與宗連潤間有賭博之犯意聯絡與行為分擔無疑,所涉賭博犯嫌,應由檢察官另行偵查。
㈤、從而,本案事證明確,被告宗連潤、黃竫雅2人上揭犯行均堪認定,俱應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、被告宗連潤、黃竫雅2人行為後,刑法第266條第1項雖於108年12月25日修正公布、同年月27日施行,但該條文於72年6月26日後均未修正,於94年1月7日刑法修正、95年7月1日施行後,其罰金數額依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定換算,均應提高為30倍,與修正後之規定相符,本次修正僅係將過往需調整換算之數額明定,未變更法律效果及行為可罰性範圍,並無有利不利之情形,毋庸為新舊法比較,先予敘明。另刑法第266條第1項所處罰者,為賭博行為;同法第268條所處罰者,為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第266條第1項係從自己賭博行為獲得利益;同法第268條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益(租金或抽頭金等),並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人,提供賭具或賭博場所,有贏錢之意圖,且有較大之獲利機會,即認該賭博之人該當刑法第268條之罪。又在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂,縱依該機器之設計結構,店家之勝率較高,惟其輸贏之或然率仍屬不確定,其性質係以該機器代替自己,與人在公眾得出入之場所賭博,與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博,係由他人賭博不同,且擺設電動賭博機具供人玩樂,店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪,並無何從中抽取金錢圖利之情形,與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。查本案卷內事證僅足認定宗連潤、黃竫雅2人在公眾得出入之場所擺設電子遊戲機賭博,並自賭博之偶然輸贏獲取利益,尚無證據可證明其等有抽頭營利、片面更易(調低)賠率設定,致等同於向押中賭客按次收取抽頭金,或有邀聚不特定多數人參加賭博、連線對賭,並可任意加入、退出之聚眾賭博情事,僅能論以同法第266條第1項前段之罪,檢察官亦同此認定。
㈡、是核被告宗連潤、黃竫雅2人所為,均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。其2人基於賭博之單一決意,以相同方式,在相同地點、密接之時間內,與白春良及不詳女賭客對賭,侵害同一法益,數舉動間具時、空上之緊密關聯,依一般社會通念,難以強行分開,應評價為數個舉動之接續施行,合為包括一行為之接續犯予以評價為當。而公訴意旨雖未將宗連潤、黃竫雅2人與不詳女賭客對賭之行為列入起訴範圍,反誤認參與對賭之人為葛仁鈞,但此部分既與經起訴之部分有接續犯之一罪關係,本院於審理期間,復已提示相關證據供被告表示意見,已保障被告之權利,自得擴張事實之範圍,併予審理、判決。另被告宗連潤、黃竫雅2人,與未經起訴之黃品璇就上開犯行均有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯。
㈢、爰審酌宗連潤擔任「佳樂電子遊戲場」之負責人並領有電子遊戲場營業級別證,卻未遵守電子遊戲場業管理條例之相關規範,反僱用黃品璇、黃竫雅等人在店內從事賭博財物之行為,店內擺放之機台更多達88台,規模非小,不但易使社會大眾沈迷賭博,本案更於相隔不到20分鐘之時間,已有2名賭客洗分兌換現金,益見對社會秩序及善良風俗等法益之危害甚鉅;黃竫雅同明知不得於公共場所賭博財物,卻與宗連潤等人共同藉射倖性之賭博行為獲取利益、助長不勞而獲之賭風,所為非是。又宗連潤係擔任負責人,提供店內機台、賭資並監督店內之所有收支及營運;黃竫雅則實際在店內負責洗分及兌換財物等工作,宗連潤之支配地位、參與程度、惡性、所獲利益及對社會秩序之危害等,均高於黃竫雅,自應量處較重之刑。黃竫雅又有詐欺之前科,有其前科表在卷,足認素行非佳。2人於本案偵、審期間亦均未坦承犯行,犯後顯無悔意。兼衡宗連潤並無前科,亦有其前科表在卷,暨宗連潤為初中畢業、目前無業,靠積蓄維生,尚有母親需扶養、家境普通;黃竫雅為國中畢業、目前早晚打工,月收入約4萬元、家境不佳(見本院卷第220頁)等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,並均諭知易服勞役之折算標準。
三、不另無罪諭知部分公訴意旨固認宗連潤、黃竫雅等人係與葛仁鈞對賭,然前已認定參與賭博之人實為該不詳成年女賭客,葛仁鈞參與賭博部分並已另為無罪諭知(詳後述),公訴意旨此部分認定顯有誤會,且無法更正犯罪事實(因對賭對象、時間、方式均不相同),本應就此部分為無罪之諭知,但因此部分與其餘經起訴部分有實質上一罪之關係,爰就此部分不另為無罪之諭知。
四、沒收
㈠、按當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物,不問屬於犯人與否,沒收之,刑法第266條第2項定有明文,此係關於賭博器具、賭金所設特別規定,應優先於刑法總則沒收之規定而為適用。且擺設電子遊戲機賭博與一般賭博行為不同,業者擺設機台營業,即隨時處於供不特定賭客把玩機台與其對賭之狀態,既於營業時為警查獲,不論查獲當時各機台實際上有無賭客把玩賭博,均屬當場賭博之器具。另依法得予沒收之犯罪工具物或所生之物,本質上仍受憲法財產權之保障,係因行為人濫用而造成社會秩序之危害,為預防並遏止犯罪始得以宣告沒收,是犯罪工具物或所生之物等,在共同正犯之間應如何沒收,須依立法目的、沒收標的之性質及其存在狀態,分別為不同之處理,非以責任共同原則為唯一標準。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物如屬於犯罪行為人得沒收,數人共同犯罪時,因共同正犯皆為犯罪行為人,故不問屬於共同正犯中何人所有,法院均得斟酌個案情節,不予沒收,或僅對共同正犯之所有者,或對部分或全部共同正犯諭知沒收或追徵價額(最高法院107年度台上字第4281號、第2697號判決意旨參照)。查:
1、附表一所載機台及IC板,均於店內所查扣,且當時均可正常使用,店內店員亦均可操作及管理機台,業據宗連潤、黃竫雅於本院供承明確(見本院卷第214至215頁),則各該機台及IC板,即為當場賭博之器具,且宗連潤、黃竫雅均有事實上管領處分權限,即應於其2人前述犯行主文項下均諭知沒收。至宗連潤固於警詢及本院審理時均供稱:店內有些機台是我的,有些是別人寄放的等語(見偵卷第38頁、本院卷第214頁),但其亦供稱:我無法指出哪些機台是我所有等語(見偵卷第38頁),卷內復無證據可認定何等機台為他人所有,是本院雖一併諭知沒收,但無從開啟第三人沒收參與程序,併予敘明。
2、附表二編號1至6之物品及現金,均於店內1樓櫃臺扣得,有扣押物品目錄表可證,該處既有以寄分卡兌換賭金之事實,自屬在兌換籌碼處之財物,且宗連潤、黃竫雅均有事實上管領處分權限,均應依刑法第266條第2項規定,於其2人主文項下均宣告沒收。
3、附表二編號7至9之寄分卡及編號10之現金,卷內雖無證據可證明係於賭檯或兌換籌碼處之財物,但既均係在2樓倉庫內之同一辦公桌抽屜內及桌子下方處扣得,有卷附搜索扣押錄影光碟及擷取相片在卷;編號11之代幣1批,亦係在2樓扣得。而葛仁鈞於本院已證稱:我之前有在該店2樓把玩過,2樓跟1樓的把玩方式不同處是2樓要換代幣,如果贏了可以將代幣先換成寄分卡,再將寄分卡換回現金,且2樓之兌換處是在倉庫內。代幣只能夠用在2樓,1樓無法使用,但我印象中2樓的寄分卡外觀和1樓的寄分卡一樣等語(見本院卷第177至178頁、第184至185頁);江明鴻於本院亦證稱:我在本案之前就有進去探勘過,1樓與2樓之換錢方式大致相同等語(見本院卷第188頁),已足認定2樓亦有使用代幣、機台進行賭博財物,並以寄分卡兌換現金之情事。況員警在2樓與1樓分別扣得之寄分卡,外觀上確無差異,亦有扣案寄分卡照片在卷可憑(見偵卷第149頁、第165至169頁),益徵2樓之寄分卡亦可用於兌換現金,即令並無證據可證明當日2樓存有賭博情事,但仍可認定該扣案寄分卡、現金及代幣,均屬犯罪預備之物,又為店內所有之財物,供上班及支出使用,業據宗連潤、黃竫雅於本院供述明確(見本院卷第216至217頁),仍應於宗連潤、黃竫雅2人前述犯行主文項下均諭知沒收。
㈡、又領有營業登記證而經營電子遊戲場業,係正當之商業活動,須有允許客人可以將把玩機臺洗分或所得分數兌換現金,始成立賭博犯罪行為。查附表三編號1至25所示之物,雖均於店內扣得,但既非違禁物,復無證據可證明係在賭檯或兌換籌碼處之財物,且並非前述以機台洗分後之寄分卡直接兌換財物,或將代幣先換成寄分卡後再兌換現金之賭博過程所不可或缺,亦難認屬供犯罪所用或犯罪預備之物,即不予宣告沒收。
㈢、附表三編號26、27之現金,係白春良及不詳女賭客賭博贏得之財物,並非宗連潤、黃竫雅等人賭博之犯罪所得,且已交付予白春良、葛仁鈞收執,自非宗連潤所有,無從於宗連潤、黃竫雅犯行主文項下諭知沒收,亦無從對葛仁鈞諭知沒收(理由詳後述)。另104年11月30日修正、105年7月1日施行之刑法第38條第3項規定,係為防止犯罪行為人藉由無償、或顯不相當等不正當方式,將得沒收之供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,移轉於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體等第三人所有,或於行為時由第三人以可非難之方式提供,脫免沒收之法律效果,將造成預防犯罪目的之落空,乃擴大沒收範圍,增訂由法官依具體情形斟酌,即使沒收物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體所有,仍得以沒收之。又因沒收已修正為具獨立性之法律效果,其宣告不必然附隨於裁判為之,且犯罪行為人因死亡、曾經判決確定等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者,此等因事實上或法律上原因,未得追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者,於同法第40條第3項增訂仍得單獨宣告沒收之規定。綜合刑法沒收章上開條項規定之修正情形以觀,就扣押在案而得沒收之供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,應以「該物之所有人」為判定標準,如該物屬於犯罪行為人所有者,應適用修正刑法第38條第2項規定,如屬於犯罪行為人以外之第三人(自然人、法人或非法人團體)所有者,應適用同條第3項規定,亦即其「沒收之主體」,可區別為「犯罪行為人」及「犯罪行為人以外之第三人」2類,彼此互斥,不能混淆。至於沒收之「程序」,於該沒收客體屬於犯罪行為人所有之情形,如犯罪行為人因死亡,致未得追訴或經法院諭知不受理判決者,法院仍得依刑法第40條第3項規定,單獨宣告沒收,惟該物已因繼承發生而歸屬繼承人所有,檢察官聲請法院沒收時,應依修正刑事訴訟法第455條之35規定,以書狀記載應沒收財產之對象、標的,及其由來之刑事違法事實,構成單獨宣告之依據等事項與相關證據,亦即應記載斯時「財產所有人」即繼承人之姓名等事項,提出於管轄法院為之。於此情形,犯罪行為人之繼承人自非屬刑法第38條第3項「犯罪行為人以外之第三人」之範疇(最高法院106年度台非字第32號判決意旨參照)。前揭裁判雖係就刑法第38條第3項所為之闡釋,惟就犯罪所得之同法第38條之1第2項,實具有相同之立法意旨,應同有適用。是本件因白春良於提起公訴後、本院判決前死亡,本院因欠缺形式訴訟條件,不經言詞辯論而為不受理判決,既無本案程序供其繼承人參與沒收程序。故檢察官起訴書雖請求本院就白春良之犯罪所得宣告沒收,但該犯罪所得於白春良死亡時即因繼承關係而由其繼承人承受其權利、義務,起訴書所指之對象為白春良,尚非其繼承人,公訴檢察官於本院審理期間,復未依刑事訴訟法第455條之13第3項之規定聲請沒收繼承人之財產(最高法院108年度台上大字第3594號裁定意旨,固認為法院裁定命第三人參與沒收程序,並無控訴原則之適用,但該裁定意旨係針對附隨於本案程序之第三人沒收,認檢察官起訴及法院之審判範圍包含對被告及第三人沒收之法律效果,並未處理被告於審判中死亡時之對繼承人單獨沒收問題,仍與前引判決意旨有間,故本院認仍應以檢察官聲請為必要),為保障財產受到干預之繼承人參與程序之權利,本院認尚無從併為宣告沒收前開扣案犯罪所得,應由檢察官參照前揭判決所示意旨,以各該財產之現在所有人為對象,依刑事訴訟法第455條之35等規定,單獨聲請宣告沒收。
㈣、末刑法第266條第1項前段之賭博罪犯罪所得,應以參與對賭輸贏結果計算賭博犯罪所得,非可將賭客所交付兌換代幣或開分之現金均認係賭博之犯罪所得,查本案既係由白春良贏得較其原先開分金額為多之賭金,宗連潤、黃竫雅2人即無從因此賭博行為而獲有利益。至不詳女賭客則無證據可證明其原先開分金額若干,同無從認定宗連潤、黃竫雅2人因此獲有利益,均毋庸諭知沒收犯罪所得。
乙、無罪部分(即葛仁鈞被訴在公眾得出入之場所賭博財物部分)
壹、公訴意旨另以:被告葛仁鈞於108年9月11日16時10分許進入上址電子遊戲場把玩機台,兌換成1,500元之寄分卡後,於同日16時55分許,持1,500元之寄分卡交付予被告黃竫雅兌換金錢,經被告黃竫雅將1,500元現金放在1樓廁所洗手台後,被告葛仁鈞自行進入廁所洗手台拿取賭資現金1,500元。
因認被告葛仁鈞亦涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法;倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明之方法,無法說服法院以形成被告有罪之心證者,應貫徹無罪推定原則,諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項、第301條第1項、刑事妥速審判法第6條分別定有明文。另按被告或共犯之自白,不得作為有罪判決之唯一證據,仍應調查其他必要之證據,以察其是否與事實相符,刑事訴訟法第156條第2項定有明文。又刑法賭博罪屬於對向犯,參與對賭之人各有目的並各就自身行為負責,是本罪之成立須參與對賭之人主觀上均有對賭之意思且合致,客觀上有賭博財物之行為,始足當之。所謂賭博財物,係指有以其財物參與對賭,並依具射倖性之偶然輸贏決定財物之得喪者,始足該當,非謂一有進入賭博場所之行為即屬之。是進入業者擺設電子遊戲機台之場所者,若無把玩機台之情形,當難論以賭博行為,縱令有把玩機台,其中仍不乏單純娛樂或消磨時間者,未必當然具有以財物參與對賭之意思,不可不辨,上述主、客觀要件並均應有積極之證據證明之。至另向實際參與賭博之賭客收取計分卡並持以兌換現金者,固可能與實際參與賭博之賭客有賭博之犯意聯絡與行為分擔,然同應有積極之證據證明其與實際參與賭博之賭客間,確有共同賭博之犯意聯絡及兌換現金之行為分擔,方能以本罪相繩。
參、公訴意旨為上開認定,無非係以被告葛仁鈞之自白、員警職務報告、搜索扣押物件等為其論據。惟查:
一、前已認定葛仁鈞並無把玩機台之賭博行為,其客觀上固然有自其所稱「陳姐」處收受寄分卡,並持以向店員兌換現金之舉,但葛仁鈞於本院已供稱:我沒有要跟「陳姐」一起賭博,也沒有跟「陳姐」一起出賭資,推由「陳姐」出面賭博,我當天純粹是臨時被她找去,說要還錢,我一到場她就拿可兌換500元的寄分卡給我了,我並不知道她後面還會跟我換1,000元的寄分卡,我當時只是想說既然沒事我就留在那裡看看,我沒有想那麼多等語(見本院卷第183至184頁、第219頁)。審之葛仁鈞至店內時第1次向「陳姐」拿取寄分卡時,並無以現金交換之動作,直至第2次向「陳姐」拿取寄分卡時,方有以1,000元現金交換之舉,業經勘驗明確,已如前述,則葛仁鈞所述第1次是「陳姐」要還錢、第2次才是「陳姐」不想久等,所以直接用寄分卡交換1,000元現金等節,即非全無可採,是對於葛仁鈞而言,該寄分卡所代表之金錢實與一般現金無異,其接受寄分卡並持以兌換之舉,亦僅在便利「陳姐」償債及提早離去而已,實難評價為係共同賭博(含事前出資與事後分潤)之行為分擔或幫助賭博之幫助行為。況卷內並無「陳姐」之真實姓名等年籍資料,證人江明鴻於本院亦證稱:我有一段時間雖然站在葛仁鈞與「陳姐」旁邊,但因為現場遊戲機太吵,我聽不到他們在說什麼,後來我控制現場並移交給同事後就先離開了,我不知道實際參與賭博的「陳姐」後來有無被找到並製作筆錄等語(見本院卷第191至192頁),即無何確實證據可證明葛仁鈞與「陳姐」有共同賭博之犯意聯絡或行為分擔。
二、葛仁鈞固於偵查及本院審理期間,始終坦承賭博犯行,惟其自白既與卷內證據相佐,即無從補強其自白內容,復無「陳姐」之證述可得補強,當不得單憑其自白,即為不利之認定。
肆、綜上所述,依檢察官起訴所憑事證,尚不足證明被告葛仁鈞有公訴意旨所指賭博罪嫌,現有證據既有合理之可疑,無法使本院形成有罪確信,自難僅憑推測或擬制方法,遽為不利於被告葛仁鈞之認定。被告葛仁鈞之犯罪既屬不能證明,自應為無罪諭知。末葛仁鈞自「陳姐」處收受之相當1,500元現金之寄分卡,固屬刑法第38條之1第2項第1款所稱「明知他人違法行為而取得」,惟「陳姐」賭博之犯嫌並未於本案經檢察官提起公訴或追加起訴,本院已無從依刑事訴訟法第455條之12以下規定,於「本案」程序中開啟第三人沒收參與程序(最高法院108年度台上大字第3594號裁定意旨,係建立在附隨於本案程序之第三人沒收程序上,非謂法院認定之事實與檢察官起訴之犯罪事實不一致時,法院仍得任意將不在檢察官起訴範圍之犯罪事實,亦依職權開啟第三人沒收程序,致無本案審理程序可資附麗)。檢察官復未聲請單獨宣告沒收,本院自無從併予審酌並諭知沒收該部分犯罪所得,附予敘明。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項,,判決如主文。
本案經檢察官毛麗雅提起公訴,檢察官陳文哲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
刑事第三庭 法 官 王聖源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由;如未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
書記官 陳瓊芳附錄本案論罪科刑法條:
刑法第266條第1項前段:在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者,處三萬元以下罰金。
附表一【應沒收之扣案電子遊戲機台】┌──┬─────────┬────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│ 扣得處所 ││ │ │ │├──┼─────────┼────────┤│ 1 │「GOLD CITY」機台4│店內1樓 ││ │台、IC板4塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 2 │「明星99」機台5台 │同上 ││ │、IC板10塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 3 │「金錢豹」機台8台 │同上 ││ │、IC板8塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 4 │「HUGA」機台8台、 │同上 ││ │IC板16塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 5 │「海戰」機台1台、 │同上 ││ │IC板1塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 6 │「牛轉乾坤」機台1 │同上 ││ │台、IC板1塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 7 │「賓果彩虹」機台1 │同上 ││ │台、IC板6塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 8 │「百家樂」機台1台 │同上 ││ │、IC板7塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 9 │「扶桑花」機台4台 │店內2樓 ││ │、IC板4塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 10 │「神龍降臨」機台3 │同上 ││ │台、IC板3塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 11 │「雷電」機台5台、 │同上 ││ │IC板5塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 12 │「西遊記」機台1台 │同上 ││ │、IC板1塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 13 │「貞子」機台1台、 │同上 ││ │IC板1塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 14 │「押忍」機台1台、 │同上 ││ │IC板1塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 15 │「黃門喝」機台1台 │同上 ││ │、IC板1塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 16 │「豬木」機台1台、 │同上 ││ │IC板1塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 17 │「戰國乙女」機台1 │同上 ││ │台、IC板1塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 18 │「餓狼傳說」機台1 │同上 ││ │台、IC板1塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 19 │「麻雀」機台2台、 │同上 ││ │IC板2塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 20 │「北斗強敵」機台1 │同上 ││ │台、IC板1塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 21 │「綠童」機台1台、 │同上 ││ │IC板1塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 22 │「加奈」機台4台、 │同上 ││ │IC板4塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 23 │「賓果」機台2台、 │同上 ││ │IC板2塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 24 │「吉宗」機台2台、 │同上 ││ │IC板2塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 25 │「噬神戰士」機台1 │同上 ││ │台、IC板1塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 26 │「惡靈」機台1台、 │同上 ││ │IC板1塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 27 │「扶桑」機台5台、 │同上 ││ │IC板5塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 28 │「鐵拳」機台1台、 │同上 ││ │IC板1塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 29 │「悟空」機台4台、 │同上 ││ │IC板4塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 30 │「魔物」機台1台、 │同上 ││ │IC板1塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 31 │「麻雀物語」機台1 │同上 ││ │台、IC板1塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 32 │「琉球守護神」機台│同上 ││ │1台、IC板1塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 33 │「琉球」機台1台、 │同上 ││ │IC板1塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 34 │「南國」機台3台、 │同上 ││ │IC板3塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 35 │「威鯨」機台2台、 │同上 ││ │IC板2塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 36 │「白鳥」機台1台、 │同上 ││ │IC板1塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 37 │「新鬼武者」機台1 │同上 ││ │台、IC板1塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 38 │「押忍番長」機台1 │同上 ││ │台、IC板1塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 39 │「月下」機台1台、 │同上 ││ │IC板1塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 40 │「北斗」機台1台、 │同上 ││ │IC板1塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 41 │「功夫淑女」機台1 │同上 ││ │台、IC板1塊 │ │├──┼─────────┼────────┤│ 42 │「錢形」機台1台、 │同上 ││ │IC板1塊 │ │└──┴─────────┴────────┘附表二【其餘應沒收之扣案物】┌──┬─────────┬────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│ 扣得處所 ││ │ │ │├──┼─────────┼────────┤│ 1 │5000枚點數卡5張 │店內1樓櫃臺 │├──┼─────────┼────────┤│ 2 │2500枚點數卡20張 │同上 │├──┼─────────┼────────┤│ 3 │500枚點數卡139張 │同上 │├──┼─────────┼────────┤│ 4 │250枚點數卡27張 │同上 │├──┼─────────┼────────┤│ 5 │50枚點數卡31張 │同上 │├──┼─────────┼────────┤│ 6 │現金156,235元 │同上 │├──┼─────────┼────────┤│ 7 │50枚寄分卡19張 │店內2樓 │├──┼─────────┼────────┤│ 8 │250枚寄分卡12張 │同上 │├──┼─────────┼────────┤│ 9 │500枚寄分卡10張 │同上 │├──┼─────────┼────────┤│ 10 │現金34,050元 │同上 │├──┼─────────┼────────┤│ 11 │代幣1批(計19275枚│同上 ││ │) │ │└──┴─────────┴────────┘附表三【不予沒收之扣案物】┌──┬─────────┬─────────┬────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│所有人或有事實上管│ 扣得處所 ││ │ │領權之人 │ │├──┼─────────┼─────────┼────────┤│ 1 │Canon數位相機1台 │ │店內1樓櫃臺 │├──┼─────────┼─────────┼────────┤│ 2 │名冊1批 │ │同上 │├──┼─────────┼─────────┼────────┤│ 3 │櫃檯交接記錄表1張 │ │同上 │├──┼─────────┼─────────┼────────┤│ 4 │出入紀錄表1張 │ │同上 │├──┼─────────┼─────────┼────────┤│ 5 │開分紀錄表1張 │ │同上 │├──┼─────────┼─────────┼────────┤│ 6 │Canon數位相機1台 │ │店內1樓編號28機 ││ │ │ │台上查扣 │├──┼─────────┼─────────┼────────┤│ 7 │報表1張 │ │店內2樓 │├──┼─────────┼─────────┼────────┤│ 8 │班表2張 │ │同上 │├──┼─────────┼─────────┼────────┤│ 9 │鑰匙4把 │ │同上 │├──┼─────────┼─────────┼────────┤│ 10 │記憶卡2張 │ │同上 │├──┼─────────┼─────────┼────────┤│ 11 │隨身碟1個 │ │同上 │├──┼─────────┼─────────┼────────┤│ 12 │客戶出入紀錄表1張 │ │同上 │├──┼─────────┼─────────┼────────┤│ 13 │SL贈分表1張 │ │同上 │├──┼─────────┼─────────┼────────┤│ 14 │數位相機1台 │ │同上 │├──┼─────────┼─────────┼────────┤│ 15 │會員名冊3張 │ │同上 │├──┼─────────┼─────────┼────────┤│ 16 │會員記分卡24張 │ │同上 │├──┼─────────┼─────────┼────────┤│ 17 │機台訂購確認單1張 │ │同上 │├──┼─────────┼─────────┼────────┤│ 18 │磁扣鑰匙3組 │ │同上 │├──┼─────────┼─────────┼────────┤│ 19 │開分鑰匙3把 │ │同上 │├──┼─────────┼─────────┼────────┤│ 20 │1月份客戶資料1張 │ │同上 │├──┼─────────┼─────────┼────────┤│ 21 │開分紀錄3張 │ │同上 │├──┼─────────┼─────────┼────────┤│ 22 │員工上下班紀錄卡13│ │同上 ││ │張 │ │ │├──┼─────────┼─────────┼────────┤│ 23 │電腦主機1台 │ │店內3樓 │├──┼─────────┼─────────┼────────┤│ 24 │日報表17份 │ │同上 │├──┼─────────┼─────────┼────────┤│ 25 │監視器主機1台 │ │同上 │├──┼─────────┼─────────┼────────┤│ 26 │賭金2,300元 │白春良 │白春良交出 │├──┼─────────┼─────────┼────────┤│ 27 │賭金1,500元 │葛仁鈞 │葛仁鈞交出 │└──┴─────────┴─────────┴────────┘