臺灣高雄地方法院刑事判決
109年度訴字第348號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 黃益宏選任辯護人 高峯祈律師
嚴珮菱律師陳永群律師被 告 林永政選任辯護人 林岡輝律師
賴巧淳律師上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6344號、109年度偵字第10245號），本院判決如下：
主 文丁○○犯附表一所示之罪共肆罪，各處如附表一所示之刑、褫奪公權。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年。緩刑期內付保護管束，並應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次，及向國庫支付新臺幣伍拾萬元。
乙○○犯附表二所示之罪共肆罪，各處如附表二所示之刑、褫奪公權。應執行有期徒刑壹年拾壹月。緩刑伍年。緩刑期內付保護管束，並應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次，及向國庫支付新臺幣肆拾萬元。
事 實
一、丁○○前經司法特考監所管理員及監獄官特考及格，自民國(下同)102年12月16日起至法務部矯正署明陽中學(下稱明陽中學)擔任教導員(102 年12月16日到職前在法務部矯正署第二監擔任教誨師 )，依照少年矯正學校設置及教育實施通則第23條規定，負責管理該校高三 A班學生有關學生日常生活指導、管理及課業督導等業務，並協助輔導教師從事教化考核、性行輔導及社會聯繫等業務；乙○○自105年 1月4日起為明陽中學警衛隊約僱管理員(109年 3月13日因本案而解聘)，依照少年矯正學校設置及教育實施通則第17條規定，負責矯正學校之巡邏查察及安全防護事項、其他有關戒護事項等業務，包含禁止或防止收容學生取得違禁物品 (如色情書刊、香菸、乳清高蛋白粉等物) 等職責，渠等均係依法令服務於國家機關，而具有法定權限之公務員。丁○○及乙○○服務明陽中學從事矯正業務多年，明知少年矯正學校設置及教育實施通則第 2條規定「本通則未規定者，適用其他有關法律之規定」，而依上開通則第 2條規定準用監獄行刑法施行細則第83條規定，就送與受刑人之飲食、必需物品、圖書雜誌設有限制；且依據上開規定所訂定之「明陽中學收容學生親友送入飲食注意事項」載明「粉狀」食物為無法檢查項目，依規定不得接見時寄入；及依少年矯正學校設置及教育實施通則第71條規定：「學生禁用菸、酒及檳榔。」、同通則第72條規定：「矯正學校對於送入予學生或學生持有之書刊，經檢查後，認無妨害矯正教育之實施或學生之學習者，得許閱讀。」；另依上開通則第 2條規定準用監獄行刑法施行細則第83條規定而訂定之「明陽中學學生申請郵寄包裹實施要點」第四點第五目亦明文規定：不能寄入藥品給收容學生以維戒護安全等法律及法規命令。其 2人亦明知「露點、不雅之限制級雜誌」( 如「SEXY BODY誘惑誌」)，並未經明陽中學認定為「無妨害矯正教育之實施或學生之學習者」類別之書刊，故均屬違禁品，均禁止以任何方式或管道進入戒護區內供收容學生觀看；而「乳清高蛋白粉、奶粉」為粉狀，為無法檢查之食物，依規定不得接見時寄入，亦不得以任何方式或管道進入戒護區內供收容學生使用，更明知不得以任何方式或管道夾帶香菸、藥品進入戒護區內供收容學生使用。詎丁○○及乙○○竟為了管理收容學生秩序之便利，基於主管事務圖利收容學生之故意，利用教導員及警衛隊管理員進入學校戒護區免經檢查之機會，趁假日或是警衛早晚交接班警戒薄弱之際，將校外之香菸、乳清高蛋白粉、SEXYBODY誘惑誌、色情刊物、藥膏、奶粉等違禁品夾帶入校，藏匿在與學生事先約定之隱匿處所任由收容學生取用，藉以圖利收容學生，使收容學生獲得在校內持有前開違禁品之不法利益。
二、有關丁○○圖利明陽中學學生部分：
(一)圖利學生黃O豪之經過：(以下隱匿姓名之人，姓名、年籍資料均詳卷)
１、黃O豪於108年8月間因染皮膚病，故協請即將出獄之同學謝O廷出獄後轉交青春痘藥膏給丁○○，再由丁○○交付其使用。丁○○於收受謝O廷郵寄之青春痘藥膏1條(價值新台幣《下同》100元)後即基於圖他人不法利益之犯意，利用教導員身分免經學校檢查，私下夾帶入校供黃O豪使用，使黃O豪獲得青春痘藥膏1條之不法利益。黃O豪於108年8月間擔任由丁○○負責之高三 A班班長期間，因校內班際比賽屢屢得名卓有功績，丁○○遂承前圖利之接續犯意，前往黃 O豪舍房並交付1包（20支）峰牌香菸作為獎勵，使黃O豪獲得峰牌香菸1包（20支）之不法利益(市價150元)。復於同年10月間，因黃O豪生日將至，丁○○又承前圖利之接續犯意給予1包（20支）峰牌香菸，作為其生日禮物，使黃O豪獲得峰牌香菸1包（20支，起訴書記載2包，業經公訴檢察官於本院109年10月30日準備程序更正為1包)之不法利益(市價150元)；另於108年8、9月間，黃 O豪利用明陽中學辦理懇親會之際，請同學陳O宏之胞妹陳O鄀轉寄現金4000元給丁○○，作為丁○○代購好市多商店所販售之乳清高蛋白粉 2罐之價金。丁○○承前圖利之接續犯意，前往高雄市○○區○○○路 000號之好市多賣場購入乳清高蛋白粉 2罐後將所購乳清高蛋白粉分裝成4包夾鏈袋，趁上班期間夾帶入校舍房給黃O豪使用，使黃O豪獲得乳清高蛋白粉2罐(1罐1900元，下同)之不法利益。
２、綜上所述，丁○○圖利黃O豪結果計算如下：峰香菸2包(300元)、乳清高蛋白粉2罐(3800元)、青春痘藥膏1罐(100元)，共計4200元之不法利益。
(二)圖利學生鄭O元之經過：
１、丁○○基於圖他人不法利益之犯意，於108年6月間協助鄭O元代購好市多商店乳清高蛋白粉 4罐，再分裝至夾鏈袋中，趁上班期間夾帶入校舍房給鄭O元使用，使鄭O元獲得乳清高蛋白粉 4罐之不法利益。而鄭O元則請母親廖O雅於108年6月21日以郵局匯票寄出現金 7600元給即將出獄的同學松O凱，而松O凱於108年 6月26日出獄當天，再將該7600元在明陽中學行政大樓階梯處轉交給丁○○，作為支付代購上開乳清高蛋白粉之價金。
２、綜上所述，丁○○圖利鄭O元乳清高蛋白粉4罐，共計7600元之不法利益。
(三)圖利學生王O維之經過：
１、丁○○為獎勵王O維於108年農曆年間擔任班長表現良好，且校內班際競賽均有得名次，基於圖他人不法利益之犯意，便趁108年農曆年後之某天下午收封前，在王O維之30號舍房旁之小房間，交付1包(25支，起訴書記載為20支，應予更正，下同)LD牌香菸，使王O維獲得LD牌香菸 1包(25支)之不法利益(市價90元)。復於108年 3月間某日，因王O維調解班上同學糾紛得宜，故丁○○又承前圖利之接續犯意，再度轉交1包(25支，起訴書記載2包，業經公訴檢察官於本院109年10月30日準備程序更正為 1包)LD牌香菸給王O維作為獎品，使王O維獲得LD牌香菸1包(25支)之不法利益(市價90元)。丁○○復承前圖利之接續犯意，於108年5、6月間某日，收受王O維交付之現金 16000元，作為代購好市多商店所販售之乳清高蛋白粉 8罐之價金，再前往高雄市好市多商店購入乳清高蛋白粉後將之分裝成16包，再以每次 4包方式分批帶入學校，交予王O維收執，使王O維獲得乳清高蛋白粉 8罐之不法利益(該8罐乳清高蛋白粉實際上係由鄭O元、黃O晏、黃O豪等人合購，然無證據證明丁○○知悉合購之情節)。
２、綜上所述，丁○○圖利王O維結果計算如下：LD牌香菸2包(計180元)、乳清高蛋白粉 8罐(計15200元)，共計1萬5380元之不法利益。
(四)圖利學生吳O福之經過：丁○○為獎勵吳O福於106年擔任班長期間表現良好，並幫丁○○化解同學之間糾紛，基於圖他人不法利益之犯意，於106年間某日，夾帶長壽牌香菸2包(40支，市價每包60元)給吳O福作為獎品，使吳O福獲得香菸 2包(40支)之不法利益，共計120元之不法利益。
三、乙○○圖利明陽中學學生部分：
(一)圖利學生簡O成之經過：
１、乙○○基於圖他人不法利益之接續犯意，於108年 8月6日或12日某日、11月 6日(起訴書記載108年10月及12月間某日，應予更正)分別以自己的手機在博客來網路書店訂購SEXYBODY誘惑誌共計2本(每本218元)，並寄至統一超商股份有限公司（下稱統一超商）高雄「文信店」，再分別於購入後，於同年10月及12月間某日，利用其警衛交接班機會夾帶入校，並藏在高三B班飲水機旁之垃圾桶內，再同時通知簡O成前往自取，使簡O成獲得SEXY BODY誘惑誌共計2本(共436元)之不法利益。
２、又承前圖利之接續犯意，於 108年10月、11月中旬某日夜間巡邏至簡O成舍房前，交付10支黃長壽牌香菸予簡O成；及於109年1月底、2月間(農曆年前)某日，交付黃長壽牌香菸2包予簡O成(每包20支、共計40支，起訴書記載 4包，業經公訴檢察官於本院109年10月30日準備程序更正為2包)(市價每包90元)，使簡O成獲得黃長壽香菸共計50支之不法利益。
３、再承前圖利之接續犯意，於109年2月農曆年懇親會(109年1月20日)結束後某夜，夾帶藍色七星牌香菸20包 (共400支，市價每包125元)供簡O成吸食，使簡O成獲得藍色七星牌香菸共計400支之不法利益。
４、綜上所述，乙○○圖利簡O成之結果計算如下：色情刊物2本(計
436元)、黃長壽牌香菸50支(計 225元)、藍七星牌香菸20包(計2500元)，共計3161元之不法利益。
(二)圖利學生許O皓之經過：
１、乙○○基於圖他人不法利益之犯意，於 109年農曆年懇親日(109年 1月20日)後某夜，在30號舍房前收受許O皓交付之現金6000元，做為替其代購「雲絲頓牌香菸 3條(30包，共600支，市價每包95元，下同)、峰牌香菸 1包(20支，市價每包150元，下同)」之費用，乙○○遂於其居所樓下統一超商高雄「文信店」或居所附近之全家便利商高雄「南屏店」先消費3000元購買以上香菸後，再趁下次夜間巡邏時將上開購買之香菸藏匿在舍房2樓轉角置物箱(明陽中學學生稱置物箱為「戰車 」)，並同時告知許O皓可以前往自取，使許O皓獲得雲絲頓牌香菸3條(30包，共600支)及峰牌香菸 1包(20支)之不法利益。 許O皓於數日後吸食完以上香菸後，再度請求乙○○再次代購「雲絲頓牌香菸3條(30包，共600支)、峰牌香菸1包(20支)」，乙○○則承前圖利之接續犯意，將剩餘的3000元用罄購買以上香菸，再以同法夾帶入校給許O皓，使許O皓獲得雲絲頓牌香菸3條(30包，共600支)及峰牌香菸1包(20支)之不法利益。許O皓復於109年2月中旬後再度交付現金2000元給乙○○，請其代購「雲絲頓牌香菸21包(共420支)」，乙○○又承前圖利之接續犯意，收到錢後再以同法購入香菸，並藏匿於相同處通知許O皓自行往取，使許O皓獲得雲絲頓牌香菸21包(420支)之不法利益。
２、鄭O元於109年1月17日出獄後，購買「 1條雲絲頓牌香菸(10包，共200支)、1條七星牌香菸 (10包，共200支，市價每包125元)、2罐乳清高蛋白粉(1罐1829元)、2本(起訴書記載為13本，應予更正) 色情刊物及現金4000元」，再由其母廖敏雅於109年1月21日協助打包並送統一超商台中「逢大店」寄出，乙○○則於同年月23日在其居所附近之統一超商高雄「華榮店」收取該包裹。乙○○再承前圖利之接續犯意，利用值勤夜班之際，將上開違禁品及另外11本 SEXY BODY誘惑誌雜誌送交給許O皓收執，使許O皓獲得1條雲絲頓牌香菸(10包，共200支)、1條七星牌香菸(10包，共200支)、 2罐乳清高蛋白粉、13本色情刊物之不法利益。
３、綜上所述，乙○○圖利許O皓結果計算如下：雲絲頓牌香菸91包(計8645元)、峰香菸2包(計300元)、七星牌香菸10包(計1250元)、乳清高蛋白粉2罐(計3658元)、色情刊物13本(計2970元，詳理由欄)，共計1萬6823元之不法利益。
(三)圖利學生鄭O喆之經過：
１、乙○○基於圖他人不法利益之犯意，分別於108年5月22日、同年8月6日或12日某日、同年11月6日(起訴書記載108年5月、7月、12月，應予更正、補充)，分別以自己的手機，在博客來網路書店訂購SEXY BODY誘惑誌共計3本(每本市價218元)，並寄至統一商店「文信店」，再分別於同年5月22日之後某日、同年7月、12月之某日夾帶入校轉交給鄭O喆收執，使鄭O喆獲得SEXY BODY誘惑誌共計3本(共654元)之不法利益。
又鄭O喆於109年懇親日(109年1月20日)之夜間，趁乙○○巡視舍房之際交付現金1000元，並請乙○○代購「雲絲頓牌、七星牌及黃長壽牌香菸共10包 (200支)」，乙○○允諾後承前圖利之接續犯意，將所購香菸藏匿在高三 A班庫房前飲水機下的手提式茶桶中，再轉知鄭O喆，由鄭O喆利用隔天早上開封之際趁機取走，使鄭O喆獲得雲絲頓牌、 七星牌及黃長壽牌香菸共10包(200支)之不法利益。鄭O喆又於109年2月初至2月中旬間某日，再度給乙○○1000元作為代購香菸10包(200支)之費用，乙○○再承前圖利之接續犯意，以同樣方法及模式，將香菸夾帶入校藏匿同樣處所，再通知 鄭O喆自行取走，使鄭O喆獲得香菸共10包(200支)之不法利益。
２、綜上所述，乙○○圖利鄭O喆結果計算如下：色情刊物3本(計 654元) 、雲絲頓牌香菸、七星牌香菸及黃長壽牌香菸共2000元，共計2654元之不法利益。
(四)圖利學生李O旺之經過：
１、李O旺於107年間某夜趁乙○○值勤時，在26號舍房前請求乙○○協助夾帶香菸，乙○○允諾後基於圖他人不法利益之犯意，便於下次巡邏時交付長壽牌香菸1包(20支)，使李O旺獲得香菸
1包(20支，市價90元，下同)之不法利益。另再承前圖利之接續犯意，於下次巡邏時各別交付10支、10支香菸給李O旺，使李O旺獲得香菸20支之不法利益。李O旺復於107、108年間請求乙○○夾帶奶粉，乙○○則承前圖利之接續犯意，於購買奶粉後，將之裝入夾鏈袋中，趁夜間巡邏時，藏匿在舍房
2樓資源回收桶內並同時通知李O旺，而李O旺則於隔天早上前往取走，使李O旺獲得奶粉 1罐之不法利益(市價454元)。
２、綜上所述，乙○○圖利李O旺結果計算如下：香菸40支(計180元)、奶粉1罐(454元)，共計634元之不法利益。
四、丁○○上開圖利學生黃O豪、鄭O元、王O維、吳O福等人取得不法利益之價值總額計2萬7300元；乙○○上開圖利學生簡O成、許O皓、鄭O喆、李０旺等人取得不法利益之價值總額計2萬3272元。本案因明陽中學於109年3月2日在學生宿舍 2樓高三A班教導員丁○○所保管之庫房中，查獲未開封之香菸36包、已分裝香菸60支、打火機、滅煙器 3支等物，經由明陽中學政風室通報法務部廉政署南部地區調查組，嗣於同年 3月12日經法務部廉政署南部地區調查組廉政官持本院核發之搜索票，分別在丁○○、乙○○住處執行搜索，當場扣得丁○○已分裝之乳清高蛋白粉(如扣押物品清單1-1-21)；扣得乙○○與學生往來之信件、色情雜誌，乳清高蛋白粉等物 (如扣押物品清單2-3、2-4、2-7、2-8)，而查悉上情。
五、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮法務部廉政署移送偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告均同意可作為證據使用，依刑事訴訟法第159條之5 第1項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
貳、實體部分
一、上開事實，業據被告丁○○、乙○○於廉詢、偵查及本院審理時坦承不諱（移送證據卷第 1至35頁、第53至61頁、第65至 101頁；他字卷第379至392頁、第393至405頁；本院聲羈卷第41至63頁；本院聲羈更一卷第17至19頁；本院卷一第71頁、第397至415頁；本院卷二第55至57頁、第113頁)；核與證人鄭O喆於廉詢、偵查中具結之證述及指認照片(移送證據卷第
121至142頁、第411至412頁；他字卷第159至163頁)；陳O宏於廉詢及偵查中具結之證述(移送證據卷第147至160頁；他字卷第143至149頁)；陳O鄀於廉詢、偵查中具結之證述及指認照片(移送證據卷169至173頁；他字卷第105至113頁)；鄭O元於廉詢及偵查中具結之證述(移送證據卷第179至187頁；第 191至195頁)；廖O雅(鄭O元之母)於偵查中具結之證述及指認照片(移送證據卷第189至193頁、第197至207頁)；松O凱於廉詢、偵查中具結之證述及指認照片(移送證據卷第209至 225頁)；許O皓於廉詢及偵查中具結之證述(移送證據卷第 227至243頁)；許O文(許O皓爸爸)於廉詢及偵查中具結之證述 (他字卷第241至243頁、第247至251頁)；邱O升於廉詢及偵查中具結之證述及指認照片(移送證據卷261至273頁)；黃O豪於廉詢及偵查中具結之證述及指認照片(移送證據卷第
275至304頁、第309至319頁)；林O華(黃O豪之母)於廉詢、偵查中具結之證述及其手機螢幕翻拍照片2張(移送證據卷第
321至331頁)；簡O成於廉詢及偵查中具結之證述(他字卷第255至265頁)；王O維於廉詢、偵查中具結之證述及所繪位置圖1紙(他字卷第327至341頁)；黃O晏於廉詢及偵查中具結之證述 (他字卷305至313頁)；吳O福於廉詢及偵查中具結之證述 (他字卷467至471頁)；李O旺於廉詢及偵查中具結之證述及指認照片 (他字卷第203至215頁；219至225頁)；邱O宏於廉詢及偵查中具結之證述及指認照片 (他字卷第227至231頁、第235至239)；許文雄於廉詢及偵查中具結之證述(他字卷第 361至364頁、第369至377頁)；徐世賓於廉詢及偵查中具結之證述(他字卷第365至368頁、第369至377頁)情節相符；此外，復有丁○○之人事資料 (明陽中學職員報到書、法務部矯正署102年11月28日法矯署人字第10207006180號令、銓敘部102年12月27日部特一字第1023799107號函) (偵二卷第35至39頁)、乙○○之人事資料(明陽中學職員報到書、離職證明書稿)(他字卷第40頁；偵二卷第33頁)、明陽中學109年3月13日明中訓字第10911001330號函暨檢附之明陽中學學生申請郵寄包裹實施要點、明陽中學109年3月18日明中訓字第10911001500號函暨檢附之法務部85年 1月115日法監字第01086號函「戒護區之淨化實施計劃」及法務部矯正署102年9月12日法矯署安字第10201095060號函各1份(偵一卷第73至89頁；他字卷第347至349頁)、明陽中學109年 3月11日明中訓字第 10911001310號函、明陽中學收容學生親友送入飲食注意事項 (移送證據卷第425至426頁)、明陽中學109年11月16日明中警字第 10908001210號函暨檢附資料 (本院卷一第449至 459頁)、法務部廉政署扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單 (109年度檢管字第1205號)及法務部矯正署明陽中學於 109年03月02日查獲之違禁品照片 (移送證據卷第405至410頁；他字卷第 7至 8頁；偵一卷第131頁、第191至199頁)、本院搜索票、法務部廉政署搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(本院卷二第11至29頁)、法務部廉政署扣押物品清單(109年度檢管字第1202號、109年度檢管字第1204號)及扣押物品照片、談話筆錄 (移送證據卷第13至29頁、第87至93頁、第429頁、第431至435頁；偵一卷第125至129頁、第133至189頁)、扣押物品清單1份(本院卷一第139至147頁)、黃O豪請人夾帶私信寄給陳O鄀之信件(移送證據卷第413至414頁、第173頁)；明陽中學之109年2月2日、同年3月2日、同年3月5日監視器畫面(移送證據卷第415至421頁)、丁○○於108年10月1日之掛號信收取紀錄(移送證據卷第427頁)、明陽中學之
松O凱保管金分戶卡及明陽中學學生包裹、掛號信件簽收簿各 1份(移送證據卷第199頁、第437頁)、統一超商華榮門市
(店號195863)之位置圖(移送證據卷第423頁)、統一超商提供之乙○○收件紀錄(移送證據卷第439頁)、廖敏雅(鄭O元之母) 提供之7-ELENEN電子發票證明聯(運費)、蝦皮APP購物資料2紙(移送證據卷第441至444頁)、許O皓之現金帳戶紀錄1紙(移送證據卷第259頁)、檢察官109年8月14日補充理由書暨所附資料(本院卷一第151至159頁)、統一超商股份有限公司 (下稱統一超商公司)109年9月7日陳報狀1紙(本院卷一第345頁)、好市多股份有限公司大順分公司 109年11月10日(109)好順字第109111001號函文暨消費紀錄1份(本院卷一第433至443頁)、博客來數位科技股份有限公司(下稱博客來公司)109年9月11日109博法字第11號函暨檢附資料 (本院卷一第337至339頁)、全聯實業股份有限公司109年11月10日(109)全聯法字第1092067號函文、被告乙○○之聲請調查證據狀暨所附克寧奶粉外包裝及條碼照片、全聯實業股份有限公司 110年1月5日(110)全聯法字第1100016號函文暨檢附資料(本院卷一第463至469頁、第473至475頁)等附卷可參，足認被告2人之自白與事實相符，其2人犯行明確堪以認定。
二、本院認定之犯罪事實與起訴事實不同之說明：
(一)起訴書犯罪事實欄二、(一)記載「乙○○於108年10月及12月間某日，分別以自己的手機在博客來網路書店訂購SEXYBODY誘惑誌共計 2本」乙情(起訴書第2頁倒數第2行起至第3頁第1行止)，然經本院函請博客來公司提供被告乙○○訂購「誘惑誌」之消費紀錄，依博客來公司函文所示，被告乙○○於108年10月、12月間均無訂購「誘惑誌」之紀錄(本院卷一第 339頁)，而依證人簡O成於廉詢中之陳述，被告乙○○係於108年10月、12月間各「帶」 1本誘惑雜誌給伊(他字卷第255至256頁)，則起訴書顯然係誤解證人簡O成之說詞而逕認被告乙○○係於 108年10月、12月間訂購「誘惑雜誌」後夾帶予簡O成，自有未洽。 依博客來公司前揭函文內容所示，被告乙○○在108年10月、12月之前，曾於同年8月6日、8月12日、11月
6日在博客來網路書店訂購「誘惑雜誌」，故本院爰逕依上開證據資料，逕予認定被告乙○○係分別於108年8月6日或12日某日、11月6日以自己的手機在博客來網路書店訂購SEXYBODY誘惑誌共計2本(每本市價均為218元)後再夾帶予證人簡O成，爰更正犯罪事實如上。
(二)起訴書犯罪事實欄二、(二)之2、記載「鄭O元於109年1月17日出獄後，購買……『13』本色情刊物……，再由其母廖敏雅於109年1月21日協助打包並送統一超商『逢大店』寄出，乙○○則於同年月23日在其居所附近之統一超商『華榮店』收取該包裹」等語(起訴書第4頁第7行起至第10行止)。然查，證人鄭O元於偵查中具結證述其寄「2本」雜誌給被告乙○○，證人廖O雅
(鄭O元之母) 於偵查中亦具結證述其用蝦皮APP訂購色情書刊，但是由鄭O元操作的，共有2次，並提出7-ELENEN電子發票證明聯(運費)、蝦皮APP購物資料2紙(移送證據卷第186頁、第191頁、第441至444頁) ，本院審酌證人鄭O元、廖O雅於偵查中均配合調查，並提出相關事證供檢調單位參酌，衡情其並無刻意誣陷或迴護被告乙○○之動機，且其面對檢調調查時，既有意配合，當盡其可能地交待所涉情節，而無隱瞞之必要，是其 2人上開證述情節應堪採信。而依上揭蝦皮APP購物資料 2紙所示，證人鄭O元於109年1月20日在蝦皮APP購物網購入「泰國成人雜誌」1本89元，「日本SOD成人雜誌少女人妻成人DVD」 2本共1058元(1本529元)，雖然合計為3本，然衡情其不可能寄相同之「日本SOD成人雜誌少女人妻成人DVD」2本予被告乙○○夾帶予許０皓，亦即證人鄭O元應係將「泰國成人雜誌」、「日本SOD成人雜誌少女人妻成人DVD」各1本寄予被告乙○○夾帶予許０皓，換言之， 證人鄭O元寄予被告乙○○夾帶予許０皓之色情書刊應係「 2本」，而非「13本」，起訴意旨應有未洽。本院再審酌證人許０皓於109年3月12日偵查中證稱「鄭０元寄給我這次還有2本誘惑雜誌」乙語(移送證據卷第239頁)，及被告乙○○坦承此件犯行，且其自108年5月間起迄109年1月間止，確有在博客來網路書店訂購SEXY BODY誘惑誌共計19本(本院卷一第339頁)，嗣經法務部廉政署南部地區調查組廉政官於同年 3月12日持本院核發之搜索票前往其住處執行搜索，當場扣得色情雜誌17本等物(如扣押物品清單2-8，本院卷二第26至29頁)，故認定被告乙○○收受鄭O元寄來之「 2本」後，再自行夾帶11本 SEXY BODY誘惑誌雜誌予許０皓，本院爰更正犯罪事實如上。至於被告乙○○雖於本院 109年10月30日準備程序雖供稱其確認起訴書所載之情節是對的 (本院卷一第405頁)，然本院審酌被告乙○○本身有訂購SEXYBODY誘惑誌雜誌、亦有領取他人轉交之色情書刊而再轉交予明陽中學學生，衡情其有可能因此記憶混淆不清，且其於本院準備程序時所述內容，較諸於證人鄭O元、廖O雅、許０元之證述及前揭客觀事證，證明力應屬較低，故其上開陳述內容尚不能全部採信，附此敘明。
(三)起訴書犯罪事實欄二、(三)之1、記載「乙○○另分別於108年5月、7月、12月份，分別以自己的手機，在博客來網路書店訂購SEXY BODY誘惑誌共計3本」乙情 (起訴書第5頁第3行起至第4行止)，然經本院函詢博客來公司提供被告乙○○訂購「誘惑誌」之消費紀錄，依博客來公司函文所示，被告乙○○於108年7月、12月間均無訂購「誘惑誌」之紀錄 (本院卷一第339頁)，依證人許０皓於廉詢中之陳述，被告乙○○係於108年5月、7、8月間、12月各「帶」1本誘惑雜誌給伊(移送證據卷第139頁)，則起訴書顯然係誤解證人許０皓之說詞而逕認被告乙○○係於108年 5月、7月、12月間訂購「誘惑雜誌」後夾帶予許０皓，自有未洽。依博客來公司前揭函文內容所示，被告乙○○自108年5月至109年1月止，分別於108年5月22日、6月18日、8月6日、8月12日、11月6日、109年1月9日在博客來網路書店訂購「誘惑雜誌」，本院參酌證人許０皓上開證述內容及上開證據資料，逕予認定被告乙○○係分別於 108年5月22日、8月6日或12日某日、11月6日以自己的手機在博客來網路書店訂購SEXY BODY誘惑誌共計3本(每本市價均為218元) 後再夾帶予證人許０皓，爰更正犯罪事實如上。
三、關於本案被告 2人圖利黃０豪等人之不法利益，該等財物之價值為何？檢察官起訴書記載「違禁品香菸在明陽中學校內地下經濟交易價格『每支』高達200元至300元不等，色情書刊每本亦高達1000元，依據丁○○、乙○○及其他同案學生之證述，取渠等陳述之最低單價金額計算圖利之不法所得，是明陽中學學生之間的香菸交易行情為每支 200元、色情刊物每本1000元、乳清高蛋白粉每罐1900元計算。」等語，然被告丁○○對於其圖利黃０豪等人取得香菸不法利益之價值，及被告乙○○對於其圖利簡０成等人取得香菸、色情書刊、乳清高蛋白粉、奶粉等不法利益之價值為何，均有所爭執(本院卷一第95至 103頁；卷二第121至143頁)，本院認定如下：
㈠青春痘藥膏：公訴人業於審理中提出網路資訊為據 (本院卷
一第155至159頁) ，且為被告丁○○所不爭，本院據此認定青春痘藥膏之價值為100元。
㈡乳清高蛋白粉：
⒈被告丁○○部分：起訴書認定乳清高蛋白粉每罐1900元乙節
，核與證人 松０凱、鄭O元於廉詢、偵查中具結之證述及指認內容相符 (移送證據卷第179至187頁、第191至195頁、第209至225頁)，復有明陽中學之松O凱保管金分戶卡及明陽中學學生包裹、掛號信件簽收簿各1份附卷可參(移送證據卷第199頁、第437頁)，且為被告丁○○所不爭(本院卷二第 135至137頁)，故本院認定被告丁○○交付黃０豪、鄭O元、王０維之乳清高蛋白粉價值為每罐1900元。
⒉被告乙○○部分：
⑴本案被告乙○○交付予許O皓之2罐乳清高蛋白粉，係由證
人鄭O元購買後委由被告乙○○轉交，此經證人鄭O元於偵查中具結證述(移送證據卷第183至187頁)、證人許O皓於廉詢及偵查中具結證述在卷 (移送證據卷第227至228頁、第235至237頁、第243頁) ，則上開①之認定標準顯已不適用，再者，證人鄭O元、許O皓於廉詢及偵查中並未陳述該 2罐乳清高蛋白粉之具體價值多少，檢察官亦未提出可供認定該 2罐乳清高蛋白粉之具體價值之相關資料，而被告乙○○則於審理中提出Costco線上購物之乳清蛋白粉商品資訊，其中乳清高蛋白粉－巧克力奶昔1.9公斤為1918元，乳清高蛋白粉-香草奶昔2.04公斤為1829元(本院卷一第121至123頁)，被告乙○○並自承其轉交之乳清蛋白粉價值為1罐1829元(本院卷一第99頁) ，故本院依卷存之證據，爰認定被告乙○○交付予許O皓之2罐乳清高蛋白粉為1罐1829元，共3658元。⑵被告乙○○交付李０旺之奶粉為一般奶粉，並非乳清高蛋白
粉，此經李O旺於偵查中具結證述在卷 ( 他字卷第222頁)，則檢察官以乳清高蛋白粉之價值認定被告乙○○交付李０旺之奶粉之不法利益數額，顯有誤會。查被告自承其交付李０旺之奶粉為克寧奶粉，經本院向全聯實業股份有限公司(下稱全聯公司)函詢該公司於106年9、10月間(李０旺陳述收受奶粉之時間)出售之克寧奶粉價格為何？經該公司回覆克寧奶粉共有 3種不同重量包裝，分別為1.35公斤、0.8公斤、2.3公斤，於106年9、10月間之價格介於449元至659元 (本院卷一第463至469頁、第473至475頁)， 而被告乙○○自承其交付李０旺之奶粉之價格為454元(本院卷二第125頁)，足信其自承所交付予李０旺之克寧奶粉為 0.8公斤裝之規格，且依卷存之證據亦無積極證據足認被告乙○○係交付1.35公斤或 2.3公斤包裝之克寧奶粉予李０旺，故依罪疑唯輕法則，本院認定被告乙○○交付李０旺之奶粉為 0.8公斤包裝之克寧奶粉。本院再審酌全聯公司前揭函文回覆之內容雖係106年9、10月間之克寧奶粉之價格，雖本院認定被告交付李０旺奶粉之時間為107、108年間某日，二者有所差距，然依全聯公司前揭函文所示， 0.8公斤包裝之克寧奶粉自 106年9月1日起至同年10月31日止，價格均為 454元，足認該奶粉之售價並無於短期間重大變動之情事，故本院認定被告乙○○交付予李０旺之0.8公斤包裝之克寧奶粉價值為454元。
㈢香菸：
⒈檢察官以違禁品香菸在明陽中學校內地下經濟交易價格，
認定明陽中學學生之間的香菸交易行情為每支 200元，並據以計算被告 2人圖利黃０豪等人取得香菸之不法利益數額，業經起訴書記載明確，然本案被告 2人之犯罪情節既係違反法令規定夾帶違禁物予黃０豪等人，而使黃０豪等人取得違禁物本身之不法利益，則計算被告 2人圖利黃０豪等人取得違禁物之不法利益數額，自應以該違禁物本身之價值(當時之市價)為依據，始符法意。至於，取得該違禁物者因其他因素而使該違禁物之價值增加，進而謀取更大之利益，則為收受違禁物者之利用行為，苟無積極證據證明被告 2人與之有何共同藉此圖(牟)利之行為，實難以該違禁物之最終(最高)價值為計算被告 2人圖利他人之不法利益數額之依據，否則，恐有失之過當之虞 (如收受者單純使用該違禁物，若仍以地下經濟交易價格計算不法利益之數額，恐有違罪責相當原則)，合先敘明。
⒉承上，本院函詢統一超商公司關於七星牌香菸、雲絲頓牌
香菸、峰香菸及LD牌 (樂迪)香菸於106年、108年、109年間之售價，其中106年之長壽牌香菸每包60元，108年、109年之峰香菸每包150元，108年之LD牌 (樂迪)香菸每包90元， 109年之七星牌香菸每包125元，109年之雲絲頓牌香菸每包95元 (本院卷一第345頁)，故被告丁○○圖利黃０豪、王０維、吳０福等 3人及被告乙○○圖利簡０成、許０皓等 2人取得香菸之不法利益之數額，均依上述標準認定之。另被告乙○○係分次各收受鄭O喆交付之 1000元、1000元後，再代購等值之「雲絲頓牌、七星牌及黃長壽牌香菸共10包
(200支)」夾帶予鄭O喆，則其圖利鄭O喆取得香菸之不法利益之數額，自應以 鄭O喆交付之金額為據，亦即合計共2000元。又被告乙○○圖利李０旺取得之長壽牌香菸每包90元，業據其自承在卷(本院卷一第99頁)，本院衡以上揭統一超公司函文所示，105年、106年之長壽牌香菸每包60元，而被告乙○○交付李０旺長壽牌香菸之時間為 107年間，認其自白當時每包長壽牌香菸為90元，應可採信，故以此價格認定其圖利李０旺取得長壽牌香菸之不法利數額。
㈣色情刊物：
⒈檢察官以違禁品色情刊物在明陽中學校內地下經濟交易價
格，認定明陽中學學生之間的色情刊物交易行情為每本1000元，並據以計算被告乙○○圖利簡０成等人取得色情刊物之不法利益數額，業經起訴書記載明確，然基於同前㈢⒈之理由，本院認上開認定標準尚不可採，而應以簡０成等人取得之色情刊物之本身之價值(當時之市價)為計算不法利益數額之依據。
⒉承上，本院函詢博客來公司提供被告乙○○訂購「誘惑誌」
之消費紀錄，依博客來公司函文所示，自108年5月22日起迄109年 1月9日止，被告乙○○訂購之「誘惑誌」，除108年6月18日該次訂購之價格為每本195元( 2本390元)外，其餘訂購之價格均為每本218元(本院卷一第337至339頁)，則被告圖利簡０成等人取得色情刊物之不法利益數額，自應依此計算之。另依前揭二、 (二)所述，證人鄭O元係將「泰國成人雜誌」、「日本 SOD成人雜誌少女人妻成人DVD」各1本寄予被告乙○○夾帶予許０皓，則被告圖利許０皓取得色情刊物之不法利益數額，其中2本由鄭O元寄出者，合計應為618元(即89元＋529元)。
⒊綜上：被告乙○○圖利簡０成取得2本SEXY BODY誘惑誌之不法
利益數額為436元(計算式：218元×3＝436元)；圖利許０皓取得「泰國成人雜誌1本」、「日本SOD成人雜誌少女人妻成人DVD」1本、SEXY BODY誘惑誌11本(以有利於被告乙○○之方式計算，認其中包含2本共390元之SEXYBODY誘惑誌)之不法利益數額為2970元(計算式：618元＋390元《其中SEX
Y BODY誘惑誌2本共390元》＋1962元《其中SEXY BODY誘惑誌9本共1962元》＝ 2970元)；圖利鄭０喆取得3本SEXY BODY誘惑誌之不法利益數額為654元(計算式：218元×3＝654元)。
四、論罪科刑：
(一)按刑法第10條第2項第1款前段規定依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，著重在其服務於上開機關之身分，即學說上所謂身分公務員。其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，除基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關外，亦兼及於其他以公法組織設立，為達成照顧、服務、滿足民生需求等增進公共及社會成員利益之公共任務，而以公法型態之利用關係，提供人民給付、服務、救濟、照顧、教養、保護或輔助等單純統治行為之公務機關。又所稱「依法令」係指依法律與命令而言，此之命令又包括行政程序法第150條之法規命令與第159條之行政規則在內；故此類公務員之任用方式，或依考試、或經選舉、聘用、派用、僱用，均所不論；亦不論其係專職或兼職、長期性或臨時性、職位高低，只須有法令之任用依據即可。至所謂「法定」職務權限，自亦包含依法律與以行政命令所定之職務在內。依法律者，如組織條例、組織通則；以行政命令者，如組織規程、處務規程、業務管理規則、機關其他之內部行政規章等固無庸論，即機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，亦屬之。再者，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均為其「法定職務權限」，並不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為，亦均包括在內(最高法院103年度台非字第338號刑事判決意旨參照)。經查：被告丁○○是明陽中學之教導員，依照少年矯正學校設置及教育實施通則第23條規定，負責管理該校高三 A班學生有關學生日常生活指導、管理及課業督導等業務，並協助輔導教師從事教化考核、性行輔導及社會聯繫等業務；被告乙○○是明陽中學警衛隊管理員，依照少年矯正學校設置及教育實施通則第17條規定，負責矯正學校之巡邏查察及安全防護事項、其他有關戒護事項等業務，渠等均係依法令服務於國家機關，而具有法定權限之公務員，合先說明。
(二)次按貪污治罪條例第 6條第1項第4款規定之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之主管事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，此種主管事務，究係主辦或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長官之事務分配，均非所問；至所謂監督事務，係指有權監督之權責範圍內事務，即該事務雖非由其主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行等之權責事項，依法令有予以監察督促之權限而言（最高法院89年度台上字第1604號判決要旨參照）。查被告丁○○為明陽中學之教導員，依照少年矯正學校設置及教育實施通則第23條規定，負責管理該校高三
A班學生有關學生日常生活指導、管理及課業督導等業務，並協助輔導教師從事教化考核、性行輔導及社會聯繫等業務，足見其對於收容學生使用藥品、食物、香菸、閱覽書籍等事務，具有主掌管理與執行權責，故上開事務為其主管之事務。另被告乙○○是明陽中學警衛隊管理員，依照少年矯正學校設置及教育實施通則第17條規定，負責矯正學校之巡邏查察及安全防護事項、其他有關戒護事項等業務，包含禁止或防止收容學生取得違禁物品 (如色情書刊、香菸、乳清高蛋白粉等物)等職責(本院卷一第459頁)，足見其對於收容學生使用食物、香菸、閱覽書籍等事務，亦具有主掌管理與執行權責，上開事務亦為其主管之事務無訛。
(三)被告丁○○及乙○○服務明陽中學從事矯正業務多年，明知少年矯正學校設置及教育實施通則第 2條規定「本通則未規定者，適用其他有關法律之規定」，而依上開通則第 2條規定準用監獄行刑法施行細則第83條規定，就送與受刑人之飲食、必需物品、圖書雜誌設有限制；且依據上開規定所訂定之「明陽中學收容學生親友送入飲食注意事項」載明「粉狀」食物為無法檢查項目，依規定不得接見時寄入；及依少年矯正學校設置及教育實施通則第71條規定：「學生禁用菸、酒及檳榔。」、同通則第72條規定：「矯正學校對於送入予學生或學生持有之書刊，經檢查後，認無妨害矯正教育之實施或學生之學習者，得許閱讀。」；另依上開通則第 2條規定準用監獄行刑法施行細則第83條規定而訂定之「明陽中學學生申請郵寄包裹實施要點」第四點第五目亦明文規定：不能寄入藥品給收容學生以維戒護安全等法律及法規命令。其2人亦明知「露點、不雅之限制級雜誌」(如「SEXY BODY 誘惑誌」) ，並未經明陽中學認定為「無妨害矯正教育之實施或學生之學習者」類別之書刊，故均屬違禁品，均禁止以任何方式或管道進入戒護區內供收容學生觀看；而「乳清高蛋白粉、奶粉」為粉狀，為無法檢查之食物，依規定不得接見時寄入，亦不得以任何方式或管道進入戒護區內供收容學生使用，更明知不得以任何方式或管道夾帶香菸、藥品進入戒護區內供收容學生使用。是依前揭法令規定，被告 2人均不得替明陽中學學生私下夾帶香菸、乳清高蛋白粉、色情書刊、青春痘藥膏、奶粉等物，被告 2人上開行為違反上揭法令，且使上開學生因而獲得上開不法利益甚明。
(四)核被告乙○○、丁○○所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務圖利他人罪。又被告2人就同一學生，基於同一犯意，在密切接近之一定時、地接續實施上開圖利行為，均應認屬接續犯之包括一罪。另被告丁○○圖利學生黃O豪、鄭O元、王O維、吳O福等 4人，及被告乙○○圖利學生簡O成、許O皓、鄭O喆、李０旺等4人，均係針對不同學生而起意為圖利之犯行，犯意個別，行為殊異，均應依數罪併罰之例處斷，亦即被告 2人均犯對於主管事務圖利他人罪共4罪。被告2人之辯護人均主張被告2人圖利上開4人均應論以接續犯一罪等語(本院卷一第95至97頁；卷二第129至131頁)。然所謂接續犯之包括一罪，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪 (最高法院100年度台上字第1476號判決要旨參照)。本院查：本案被告
2人係分別於不同之時間圖利黃O豪、鄭O元、王O維、吳O福、簡O成、許O皓、鄭O喆、李０旺等人，依一般社會健全概念，其等所為之行為，在時間差距上，客觀上明顯可分，且於刑法評價上，苟對被告 2人圖利不同對象之行為，僅包括地論以一罪，恐難以顯見該當於被告行為之責任，而有評價不足之虞，致有違罪責相當原則 (相類於本案情節之案件，如公務員向不同廠商收賄，均論以數罪) 。於本案情形，本院認尚難就被告 2人圖利不同對象之行為，僅論以接續犯，而為包括之一罪，附此敘明。又公訴人於本院 109年10月30日準備程序中當庭表示刪除「被告乙○○於 108年10月、11月中旬某日夜間巡邏至簡O成舍房前，交付 10支黃長壽牌香菸」之記載等語(本院卷一第403頁」 (即起訴書犯罪事實欄二、
(一)之2、前段部分)，然公訴人既未就上開已起訴之犯罪事實撤回起訴，本院仍應依法審判，亦併予敘明。
(五)刑之加重減輕
１、按犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8條第2項前段定有明文。查被告 2人均於偵查中就上開犯行自白，分別有偵訊筆錄及法務部廉政署南部地區調查組詢問筆錄等在卷可佐，爰均依上開規定減輕其刑。
２、又按貪污治罪條例第12條第 1項規定：犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在 5萬元以下者，減輕其刑。其立法目的，乃由於本條例之訂定，在於改造風氣，嚴懲重大之貪污。惟對於所得或所圖得之財物為
5 萬元以下之行為，因情節較為輕微，避免處罰過於嚴苛，期能以較輕之刑罰相繩，即能達到感化而防再犯之目的，以免輕罪重罰之弊。但如犯罪之所得已逾該條項所定之數額時，即無適用以減輕其刑之必要。而此條項所稱所得財物在5萬元以下，其數額之計算，自應依行為人自己實際所得或被圖利者之實際所得總額為準。查被告2人上開所犯4罪，每次犯罪所圖利他人之不正利益均在5萬元以下，且其2人圖利他人之不正利益本身為藥膏、色情書刊、香菸、乳清高蛋白粉、奶粉等物，大部分為日常生活所需之物品，單純使用、持有上開物品並非違法之行為，本院認被告 2人之犯罪情節尚屬輕微，而合於上開規定，均應予減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減輕其刑。
３、被告2人之辯護人均請求再依刑法第59條規定酌減其刑等語(本院卷一第 101頁；卷二第139頁)。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用 (最高法院45年台上字第1165號判例、69年度台上字第3800號、第5054號、70年度台上字第2511號判決要旨參照) 。且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑 (最高法院99年台上字第5999號判決要旨參照) 。又按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。足認刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非有截然不同之範圍，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。而犯罪情狀是否可以憫恕，須否依刑法第59條酌量減輕被告之刑，亦係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，倘酌減其刑，在客觀上無顯然濫權失當，即不能任意指為違法(最高法院106年度台上字第1580號、108年度台上字第2978號判決要旨)。本院審酌被告2人之犯罪動機、目的、手段及所造成危害等一切情狀 (詳如後述科刑理由)，認被告2人均為依據法令從事公務之人員，縱為謀取管理學生秩序之便利，亦得採取適當之獎勵措施，然其2人竟以違背法令之方式而圖利他人，實難認其2人之犯罪有何特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，況且，認被告 2人經二種法定減輕事由後，其最低法定刑度為有期徒刑 1年3月，相應於其2人之本案犯罪情節應屬相當，亦難認有何如宣告法定低度刑期尤嫌過重之情事。換言之，本院認被告 2人尚未符合依刑法第59條規定之減刑要件，自不得依該條規定酌減其刑，一併敘明。
(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○、乙○○ 2人分別為明陽中學之教導員(考試任用)、警衛隊管理員 (僱用)，均為依據法令從事公務之人員，明知應依法行事，縱為謀取管理學生秩序之便利，其採取之獎勵措施亦不得有違法之情事，詎其 2人竟為了管理收容學生秩序之便利，而以上開違背法令之方式圖利收容學生，使學生分別取得藥膏、色情書刊、香菸、乳清高蛋白粉、奶粉等不法利益，有違一般人認知公務員應恪守法令之高度義務，均有可議之處；然考量被告
2人之犯罪動機係出於管理學生之便利，並非專為謀取私人(含被告及被圖利之學生)不法暴利之目的，其犯罪手段亦屬平和；並考量被告 2人均無前科，其品行良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 2份在卷可證；被告丁○○擔任教導員期間，所帶領及指導學生所參加之全機關性競賽活動、環境整潔及秩序競賽，均得極佳成績，自105年度至108年度間，每年均獲記嘉獎一次或二次之獎勵，其因真心關懷學生，學生亦寄送無數封表達無盡感謝之信函，此有被告丁○○提出之獎狀、明陽中學105年度至108年度訓導處提報競賽活動績優班級教導師及教導員獎勵案簽呈、明陽中學 106年及107 年間核定被告丁○○之獎懲令、明陽中學學生寄送予被告丁○○之感謝信函等件附卷可稽(本院卷一第179至310頁)，亦足認被告丁○○擔任教導員期間確有盡其職責；而被告乙○○於105年、106年、107年、108年參加明陽中學面試時之成績均名列前矛(本院卷一第353至365頁)，亦足認其任事盡責；另考量被告丁○○自述碩士畢業，被告乙○○自述工專畢業 (本院卷二第109頁)之智識程度；又審酌被告丁○○自述目前已調離現職，在明陽中學訓導處擔任文書工作，月薪約 6萬元，其父親年紀82歲，目前在加護病房，有一位未成年孩子，母親沒有工作，被告乙○○自述因本案離職，目前暫時擔任UBER司機，月收入約4至5萬元等情 (本院卷二第111頁)，目前因岳父生病住院，需要時常前往探視；又被告2人自偵查及本院審理時均坦承犯行，深表悔悟，足認其2人犯後態度良好；末審酌被告 2人圖利他人之不正利益本身為藥膏、色情書刊、香菸、乳清高蛋白粉、奶粉等物，大部分為日常生活所需之物品，單純使用、持有上開物品並非違法之行為，其2人之犯罪所造成之損害尚屬輕微，及斟酌其2人圖利他人取得之不法利益之價值多寡等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另依貪污治罪條例17條及刑法第37條第2項之規定，分別諭知褫奪公權期間如主文所示。
(七)定執行刑：按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第 5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。是定其刑期時，應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法(最高法院101年度台上字第709號判決要旨參照)。且刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。茲審酌被告2人所犯上開4次圖利罪，被告丁○○之犯罪時間，除圖利吳０福之犯行在 106年間之外，其餘犯行在108年農曆年後某日起至108年8、9月間某日止，被告乙○○之犯罪時間，除圖利李０旺之犯行在107、108年間之外，其餘犯行在108年5月22日之後某日起至109年2月中旬某日止，犯罪時間尚難謂相距甚遠，其圖利之對象分別為
4人，但均侵害國家法益，其所犯數罪對法益侵害之加重效應並非重大，且被告 2人犯罪之動機均係為謀取管理學生秩序之便利，並非圖求自己不法利益，並斟酌其 2人圖利他人取得之不法利益之價值總額 (丁○○上開圖利學生黃O豪、鄭O元、王O維、吳O福等4人之價值總額計2萬7300元；乙○○上開圖利學生簡O成、許O皓、鄭O喆、李０旺等人之價值總額計2萬3272元) 等一切情狀，分別定應執行刑如主文所示。至就被告 2人諭知褫奪公權部分，僅就其中最長期間執行之，並無應執行刑之問題。
(八)緩刑宣告被告 2人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，本案為其初次犯罪，有臺灣高等法院被告前案紀紀錄表
2份在卷可稽。其 2人因一時失慮，為圖管理學生秩序之便利致犯本罪，犯後並已坦承犯行如前述，經此偵、審程序及科刑判決教訓後，應堪信其已得再認知並澈底理解其行為係屬不當，自我警惕。又被告丁○○擔任教導員期間確有盡其職責，自105年度至108年度間，每年均獲記嘉獎一次或二次之獎勵，被告乙○○自105年起迄108年止，每次參加明陽中學面試時之成績均名列前矛，亦足認其任事盡責，若使其 2人入監執行如主文所示之刑，將增添其家庭生活之重大負擔，幾經權衡，參考法院加強緩刑宣告實施要點第 2條第1、5、10款意旨，本院認對其所宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定均宣告緩刑，緩刑期間均為 5年。惟為確保被告 2人日後能確實記取教訓、謹慎行事，並得以培養尊重法治之觀念，本院乃認除前開緩刑宣告外，應依刑法第74條第2項第8款、第4款規定，併諭知被告2人均應於緩刑期間內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育
3場次，及考量被告2人犯案時分別為明陽中學之教導員(考試任用)、警衛隊管理員(僱用)之身份，其2人之經濟狀況、圖利他人之價值總額等情，命被告丁○○應向國庫支付50萬元，被告乙○○應向國庫支付40萬元，作為緩刑之負擔，以茲確實警惕其 2人；暨依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，如被告 2人未能於緩刑期間內，履行前揭所諭知之負擔且情節重大者，檢察官得聲請撤銷對其所為之緩刑宣告，附此敘明。
五、沒收之說明：檢察官聲請就扣案之香菸等違禁物依刑法第38條第 1項規定宣告沒收(起訴書第25頁倒數第6行至倒數第5行)。查：㈠扣案如附表三所示之香菸，係109年 3月2日在明陽中學之學生宿舍2樓高三A班教導員丁○○所保管之庫房中查獲，且為被告乙○○夾帶予許０皓、鄭０喆之物(移送證據卷第123頁、232頁)，固然屬實，然刑法上所謂之違禁物，係指在法令上禁止個人擅自製造、販賣、運輸、持有之物而言 (最高法院85年度台非字第261號裁判要旨參照)，查刑事法令並無處罰單純持有香菸之規定，足見持有香菸並非法令禁止之行為，則附表三所示香菸並非屬違禁物自明，自不得宣告沒收之。再者，衡諸一般社會通念，認定是否為違禁物品，應以某物品之本質上是否具有危害國家安全、社會治安或個人法益之虞為其依據，如此始能具體顯現處罰持有違禁品之正當理由。而少年矯正學校設置及教育實施通則第71條規定：
「學生禁用菸、酒及檳榔。」，監獄行刑法亦有關於「違禁物品」之規定(如第14條第1項、第72條第2項、第74條第1項，依上開通則第2條後段準用)，然上開規定均係基於生活管教、維護學校秩序之安全等目的而設，並不能據此而改變「香菸」之本質為未具有危害國家安全、社會治安或個人法益之虞之事實，換言之，尚難認行政法令上所稱之「違禁物品」即等同於刑法所稱之「違禁物」。又依本院前揭認定之事實，被告乙○○係收受許０皓、鄭０喆交付之現金後代購香菸，再將之藏放上開地點，旋通知許０皓、鄭０喆 2人自行前往該處取走，則被告乙○○既已將附表三所示之香菸藏放於上開地點，上開香菸即已脫離被告乙○○之占有狀態，法律評價上，上開香菸即已非被告乙○○所有之物，自亦不能依刑法第38條第 2項規定宣告沒收。㈡至於，被告丁○○住處遭警查扣之已分裝之乳清高蛋白粉(如扣押物品清單編號1-1-21)，經被告丁○○於偵查及本院審理時均自承其本身有飲用乳清高蛋白粉(他卷第405頁；本院卷一第411頁)，依事證有疑利於被告原則，自應認上開物品為被告丁○○本身使用之物，況依前述㈠之說明，上開物品本質上亦非屬違禁物，另上開物品與本案犯罪事實亦無關聯性(僅具有證據之性質)，自亦不得宣告沒收。㈢被告乙○○住處遭警查扣之色情雜誌、乳清高蛋白粉等物(如扣押物品清單編號2-7、2-8)，依前述㈠之說明，持有上開物品並非違法之行為，是上開色情雜誌、乳清高蛋白粉等物，亦非屬違禁物，且上開物品尚未經被告乙○○夾帶進入明陽中學，與本案犯罪事實亦無關聯性(僅具有證據之性質)
，亦不得宣告沒收之。㈣至於，本案其餘扣案物品，均僅具有證據之性質，並非違禁物，亦無證據證明係供犯罪使用之物，亦均不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、貪污治罪條例第6條第1項第4款、第8條第2項、第12條第1項、第17條，刑法第11條，第37條第2項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官葉容芳、甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
刑事第十四庭審判長法 官 陳培維
法 官 吳書嫺
法 官 胡慧滿上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
書記官 陳素徵附錄本案所犯法條全文貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。
附表一
編號 事 實 主 文 1 事實欄一、二之 (一) 丁○○犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務圖他人不法利益罪，處有期徒刑壹年肆月；褫奪公權貳年。 1 事實欄一、二之 (二) 丁○○犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務圖他人不法利益罪，處有期徒刑壹年伍月；褫奪公權貳年。 3 事實欄一、二之 (三) 丁○○犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務圖他人不法利益罪，處有期徒刑壹年陸月；褫奪公權貳年。 4 事實欄一、二之 (四) 丁○○犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務圖他人不法利益罪，處有期徒刑壹年參月；褫奪公權貳年。附表二
編號 事 實 主 文 1 事實欄一、三之 (一) 乙○○犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務圖他人不法利益罪，處有期徒刑壹年肆月；褫奪公權貳年。 2 事實欄一、三之 (二) 乙○○犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務圖他人不法利益罪，處有期徒刑壹年陸月；褫奪公權貳年。 3 事實欄一、三之 (三) 乙○○犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務圖他人不法利益罪，處有期徒刑壹年肆月；褫奪公權貳年。 4 事實欄一、三之 (四) 乙○○犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務圖他人不法利益罪，處有期徒刑壹年參月；褫奪公權貳年。附表三：扣案物品(109.03.06在明陽中學內扣押之香菸)
編號 扣案物品名稱 數量 備考 1 散裝香菸 19枝 原扣押物品編號1-3部分之完整香菸 2 散裝香菸 1枝 原扣押物品編號1-3部分之已抽過香菸 3 散裝香菸 40枝 原扣押物品編號1-4部分之完整香菸 4 Winston香菸 32盒 原扣押物品編號1-5部分之白色包裝香菸 5 Winston香菸 4盒 原扣押物品編號1-5部分之紅色包裝香菸