臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第412號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 蕭煜穎選任辯護人 許惠珠律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108 年度偵字第12037 號、第14361 號），本院判決如下：
主 文戊○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收、追徵。
應執行有期徒刑柒年陸月。
事 實
一、戊○○明知愷他命係經公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，仍意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，以手機連接通訊軟體「Facebook Messenger」作為通話或傳送文字訊息之聯絡工具，而於附表所示之時間、地點，以附表所示之對價，販賣如附表所示數量之愷他命予附表所示之買受人。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告戊○○於本院審理時均同意其作為本案證據之證據能力（訴字卷79頁），且於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，依卷內資料並查無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得為證據。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，依卷內資料亦查無何違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦應有證據能力。至證人黃姓少年於警詢時之證述內容，並未列作認定被告犯罪事實存否之證據，故毋須論述有無證據能力，附此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告戊○○固坦承其有於108 年5 月29日與證人黃姓少年於上揭地點見面、同年月30日以上揭方式與證人黃姓少年聯繫，並均有自證人黃姓少年處收受金錢等事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：這2 次都是「小猴」即證人乙○○要還錢給我，證人乙○○欠我七、八千元，證人乙○○那時候上班時間都在半夜，我比較遇不到，所以證人乙○○找臉書暱稱為「林道和」之人即證人黃姓少年幫證人乙○○拿欠的錢給我，我每次拿到的金額都是新臺幣（下同）1,500 元云云（見本院109 年8 月3 日準備程序筆錄）。經查：
一、上揭被告坦承部分之事實，核與證人黃姓少年審理中之證述、證人甲○○（即駕駛汽車搭載證人黃姓少年至上揭地點之人，詳後述）警詢時之證述大致相符，並有路口監視器畫面翻攝照片、證人黃姓少年與臉書暱稱「蕭紹東」（此據被告自承即為被告，見：高雄市政府警察局林園分局高市警林分偵字第10871324700 號卷【下稱警一卷】第9 頁）之Facebo
ok Messenger對話紀錄翻攝照片（警一卷第33至34頁、第37頁）等件在卷得資相佐，是此部分之事實首堪認定。
二、茲被告以前揭情詞置辯，則本案所應審究者，厥為：被告自證人黃姓少年處收取之金錢，其原因關係究是否為販賣愷他命之對價？
（一）經查：
1.證人黃姓少年於本院審理中證稱略以：⑴我108 年5 月30日下午8 時40分為警查獲之愷他命是跟被告購買的，那天我打給他，他叫我到溪州公園旁邊的廟外面，證人甲○○開銀色的ALTIS 載我去到那個廟，那個人在那邊等我，那個人我不認識，不是被告，被告有跟我說那個人的名字，但是我想不起來了，那個人問我要大的還是小的，我就跟他說要大的，然後他就拿愷他命給我，很像1,800 元；⑵我同年月29日跟被告買愷他命，也是去同樣那個地方，第一次跟被告拿毒品的時候，證人甲○○先帶我到遊藝場，遊藝場叫「正忠」，我沒有進去，在車上，證人甲○○進去找一個人，我不曉得證人甲○○找的那個人是誰，之後證人甲○○回到車上跟我說被告有在賣愷他命，要帶我去找被告，然後證人甲○○就開車載我去那個地方，我就用Messenger 跟被告說「到」，我跟被告第一次（買愷他命時）有見面，我們在（車）裡面進行交易，我坐副駕駛座，被告上車坐在後面，我跟被告說我要拿一個，被告就知道了，算我1,500 元；⑶第一次、第二天買愷他命（都）是我自己的錢，（第一次買愷他命時）證人甲○○在被告上車後，沒有講到和證人乙○○有關的事情，第二天又要再去買的時候，沒有先去遊藝場，證人甲○○在車內，除了自己要買愷他命的1,800 元外，證人甲○○沒有另外拿錢請我轉交，被告沒有交代請幫他轉告現場的人什麼事情等語（見本院109 年11月3 日審判筆錄第5 頁至第17頁）。是已就其向被告購買愷他命之原因、過程，略為：其於
108 年5 月29日、30日共曾向被告購買愷他命2 次，第1次向被告購買愷他命（即108 年5 月29日），係由證人甲○○先駕車偕同其至「正忠」遊藝場向不詳之人洽詢得為購買之對象、地點，進而搭載其前往該地點，抵達後則由其以通訊軟體Messenger 與被告聯絡通知被告到場，於證人甲○○所駕駛之上揭車輛中，以1,500 元向被告購得重量不詳之愷他命1 包；第2 次（即108 年5 月30日）與被告交易，亦係由證人甲○○駕車搭載其前往上揭地點，惟此次則係由被告指示一不詳之男子往至與其交易，其以1,
800 元向該男子購得重量不詳愷他命1 包。上揭2 次均係其以自己之金錢交易，而非他人託請擬轉交予被告之金錢等情證述綦詳。
2.證人黃姓少年上證稱內容，核與證人甲○○於警詢時證稱略以：108 年5 月30日因為證人黃姓少年說他要去找被告，所以我就載他去，到了被告家外面的時候，證人黃姓少年就下車了，我在車上，（證人黃姓少年）下車之後有一個男的下來，這個人不是被告，我也不認識他是誰，大概
5 分鐘後證人黃姓少年就回車上了，之後我就回家了。同年月29日我有載證人黃姓少年去，當天證人黃姓少年也是打電話跟被告聯繫，說要去找被告，之後我們到了被告家門外之後，被告就上了我開的車，大概過了3 分鐘，被告就下車了等語大致相符（偵字第12037 號卷【下稱偵一卷】第129 至131 頁），並有上揭路口監視器畫面翻攝照片（警一卷第33至34頁）得資相佐。
3.而被告為警持本院核發之搜索票搜索時，亦確自其處扣得愷他命、殘渣袋等物，有本院搜索票、高雄市政府警察局林園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據在卷可考（警一卷第41至51頁）；被告於本院審理中並另自承稱：
我不認識證人黃姓少年，之前證人黃姓少年跟我一些我認識的朋友一起去喝過一次酒，應該有一年多（之前）了，不過就是互相知道是誰，我跟這個人平常沒有交集、也沒有打電話聯絡，沒有發生過什麼不愉快的事情、沒有打架過、罵過、互嗆過等語（見本院109 年12月22日審判筆錄第13至16頁）。另可見被告確非無從取得愷他命之人，且與證人黃姓少年素無仇恨怨隙、交集未深，證人黃姓少年原無甘冒偽證罪之風險，加以誣攀之必要。
4.綜上，是證人黃姓少年上所證其言非顯有憑信性之欠缺，又非無證據相加補強，應堪採信。至被告辯護人此另為被告主張：本件證人黃姓少年之指述沒有補強證據等語，固非無見，惟按法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。再所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性的證據而言，所補強者，不以全部事實為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之（最高法院106 年度台上字第1778號判決意旨參照）。此既有上揭事證足資補強，辯護上旨即難遽採。
（二）被告雖以前揭情詞置辯，惟查：
1.觀之⑴證人乙○○警詢中初證稱略以：我108 年3 至4 月間有因為賭博跟玩電動機台輸錢，所以跟被告借錢，我還被告2 次了，每次都還被告1,500 元，我叫我朋友證人甲○○幫我還的，因為證人甲○○會去我們那裡打電動，因為我下班都半夜1 點多或4 點多了，連絡不到被告，我記得證人甲○○跟被告有認識，所以我請證人甲○○幫我還，我不認識證人黃姓少年，我沒有跟證人黃姓少年說過話，沒有跟證人黃姓少年聯繫過，也不知道怎麼跟證人黃姓少年聯繫；我把錢拿給證人甲○○，證人甲○○開車載證人黃姓少年一起去被告家，他們2 個是一起去的。我2 次還款隔不久，大概間隔1 至3 天，第一次6 至7 月的時候還的，2 次我都是在晚上6 至7 點的時候，將1,500 元拿給證人甲○○後，證人甲○○再幫我拿去還給被告。證人甲○○拿錢後有離開我工作之場所，證人甲○○將錢交付給被告後，被告都沒有跟我說。（我）沒有委託證人黃姓少年協助處理與被告間之金錢借貸關係。我最後一次與被告聯繫之時間大概是108 年8 月的時候，係在委託證人甲○○還款1 個禮拜左右，他打電話來罵我，叫我不要拜託別人拿錢給他等語（偵一卷第112 至116 頁）；⑵證人甲○○於警詢時證稱略以：我曾至高雄市○○區○○○路○○巷○ 號找被告2 次，目的是幫別人拿錢過去還給被告，我係替綽號「小猴」即證人乙○○之女子還錢給被告，每次都幫證人乙○○拿1,500 元給被告，還的時間大概在108年6 月底的時候。我在108 年6 月期間，我工作的師父都會去遊藝場，我那一段時間都會去遊藝場找我師父，證人乙○○會在那個遊藝場工作，我與證人乙○○幾乎沒有聯繫，最後一次是在108 年6 月中的時候，我是去遊藝場找我師父，順便去找他等語（偵一卷第127 頁至133 頁）。
是其2 人均表示：受證人乙○○所任返還金錢予被告之人為證人甲○○，此與被告前辯稱受任之人為證人黃姓少年乙節互核不能相符。此外，依該2 證人上證稱內容，則證人乙○○委託證人甲○○返還金錢予被告之時間，要為「
108 年6 月中後之某時至7 月底」間，與本案發生之時間為「108 年5 月29日、30日」亦迥不相符。
2.另證人乙○○上證稱：其記得證人甲○○跟被告有認識，所以請證人甲○○幫其還錢，其不認識證人黃姓少年，其沒有跟證人黃姓少年說過話，沒有跟證人黃姓少年聯繫過，也不知道怎麼跟證人黃姓少年聯繫，其係把錢拿給證人甲○○等語，是表示與被告較熟識之人為證人甲○○；核亦與證人甲○○警詢中證稱略以：我不認識被告，證人乙○○叫我幫他拿錢還給被告的時候，證人黃姓少年說他認識，所以我就幫他拿去，我們到達被告住處時，證人黃姓少年就會用FB的Messenger 聯絡被告說「到」，被告就會下來收錢，被告到我的車旁邊，我會跟被告說錢是證人乙○○要拿給他的，然後我們就走了等語（偵一卷第127 頁），是表示與被告較熟識之人為證人黃姓少年，不能相符。
3.綜上，則自被告上辯與證人乙○○、甲○○上揭證稱受任返還金錢之人、返還時間核不相符，而其指為借貸人之人即證人乙○○所證稱與被告間有往來認識關係之人，又與證人甲○○所述互核不能相符以觀，其辯詞即有可疑，難以採信。
（三）至證人乙○○雖於檢察官起訴敘明犯罪發生之時間、地點後，於本院審理中改證稱略以：被告那時候跟我說他兒子要生日了，問我方不方便給他，我在5 月底的時候有還他
2 次，1 次都1,500 元，因為想起來被告跟我要錢的原因，是因為被告兒子生日需要花費，才確認還錢的時間點是在5 月底等語（本院109 年11月3 日審判筆錄第143 頁以下）。惟此除核與證人甲○○上揭證述不能相符外，且依人之記憶距離發生時間越近，通常較為清晰之原理，證人乙○○於距離案件發生時間較遠之檢察官起訴敘明犯罪發生之時間、地點後，始改證稱其因由確信如上云云，初即難採信，況果如證人乙○○所述，其係因記憶被告兒子生日將屆，始遭被告催討欠款此特殊事由，方得確信如上，然此特殊事由依其所述，於案件發生之時即已存在並業經被告告知證人乙○○，準此則在其於警詢中亦應同無不能記憶之原因，是應難採信。
三、綜上，是本案被告犯行洵堪認定，應依法論科；公訴意旨犯罪事實一、㈠關於販賣價金1,800 元部分，並應更正為如本判決附表編號1 所載之1,500 元。
參、論罪科刑
一、修正前後法律之比較與適用（毒品危害防制條例第4 條第3項、第9 條第1項、第17條第2 項）被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第9 條第1項、第17條第2 項於109 年1 月15日修正，並於000 年0 月00日生效施行。查被告行為時即上揭修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」；同條例第9 條第1 項規定：「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」；同條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；上揭修正後毒品危害防制條例第4條第3 項將法定刑提高為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；同條例第9 條第1 項修正對未成年人販賣毒品者，應加重其刑，規定：「成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」；同條例第17條第2 項亦就其自白減刑之規定，修正為須於歷次審判中均自白者始有適用，規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，是此經比較後，應以上揭修正前之規定對被告最為有利，故依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即上揭修正前之毒品危害防制條例相關規定。
二、論罪部分
（一）核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪。被告與真實姓名年籍不詳、無證據顯示為未成年人之男子，就本判決附表編號2 之販賣第三級毒品犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告本件2 次販賣第三級毒品之行為，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。
（二）至被告本件雖係販賣第三級毒品予黃姓少年，然：販毒者與購毒者係屬「對向犯罪」之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事；又販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬「間接受害」，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣予兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（最高法院102 年度台上字第2467號判決意旨參照）。是本件應無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第
1 項前段加重其刑規定之適用。又依上揭修正前後法律比較結果，被告本件販賣第三級毒品予黃姓少年，依上揭修正前毒品危害防制條例第9 條第1 項之規定，尚無加重其刑之適用，均附此敘明。
三、科刑部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本件犯行之手段、方式及所生損害之程度；復考量被告於本院審理中自陳具所自述之教育程度，是為經受教育、智識成熟之成年人，理應能知悉並理解其本件所為是法所不許，惟仍任己為，所為應予非難；並兼衡被告否認犯行並置辯如上之犯後態度，於本院審理中自陳之經濟與生活狀況，如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。復考量被告所犯數罪犯行之罪質、手段及因此顯露之法敵對意識程度相近，刑罰之邊際效益及適應於本件被告之具體情形等情，另定其應執行之刑並諭知易科罰金之折算標準如主文。
肆、沒收部分扣案iphone6s手機1 支，為被告供本件犯罪所用之物如前認定，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問是否屬於被告所有，均沒收之。被告未扣案犯罪所得1,500 元、1,
800 元，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第51條第5 款、第38條之
1 第1 項、第3 項前段，判決如主文。本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳培維
法 官 吳書嫺法 官 林軒鋒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
書記官 林怡秀附表┌──┬───┬────┬───────┬───────┬────────┬───────┬───────┐│編號│販賣人│買受人 │時間（民國） │地點 │種類、數（重）量│價格（新臺幣）│主文 │├──┼───┼────┼───────┼───────┼────────┼───────┼───────┤│1 │戊○○│黃姓少年│108 年5 月29日│高雄市林園區溪│愷他命1 包（重量│1,500元 │戊○○犯販賣第││ │ │（真實姓│下午9 時46分許│州二路54號「清│不詳） │ │三級毒品罪，處││ │ │名年籍詳│ │水寺」附近 │ │ │有期徒刑柒年肆││ │ │卷） │ │ │ │ │月。扣案iphone││ │ │ │ │ │ │ │6s手機壹支沒收││ │ │ │ │ │ │ │；未扣案犯罪所││ │ │ │ │ │ │ │得新臺幣壹仟伍││ │ │ │ │ │ │ │佰元沒收，於全││ │ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒││ │ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒││ │ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價││ │ │ │ │ │ │ │額。 │├──┼───┼────┼───────┼───────┼────────┼───────┼───────┤│2 │同上 │同上 │108 年5 月30日│戊○○指示真實│同上 │1,800元 │戊○○共同犯販││ │ │ │下午8時40分許 │姓名年籍不詳、│ │ │賣第三級毒品罪││ │ │ │ │無證據顯示為未│ │ │，處有期徒刑柒││ │ │ │ │成年人之男子至│ │ │年肆月。扣案 ││ │ │ │ │同上地點。 │ │ │iphone 6s 手機││ │ │ │ │ │ │ │壹支沒收；未扣││ │ │ │ │ │ │ │案犯罪所得新臺││ │ │ │ │ │ │ │幣壹仟捌佰元沒││ │ │ │ │ │ │ │收，於全部或一││ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收或不││ │ │ │ │ │ │ │宜執行沒收時，││ │ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │└──┴───┴────┴───────┴───────┴────────┴───────┴───────┘附錄：本判決論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。