臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第515號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 張凱偉選任辯護人 李慶榮律師
林宜儒律師劉建畿律師被 告 黃景禹選任辯護人 黃俊嘉律師
吳龍建律師陳秉宏律師被 告 莊德昌選任辯護人 陳松甫律師被 告 陳薇今選任辯護人 張正忠律師（法律扶助）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第9586號、第9699號、第12136 號），及移送併辦（109年度偵字第16340 號、109 年度毒偵字第2361號、第2368號、第2369號），本院判決如下：
主 文丙○○販賣第一級毒品（犯罪事實㈠⑴），處有期徒刑捌年肆月，扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收；又販賣第一級毒品（犯罪事實㈠⑵），處有期徒刑捌年陸月，扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收；又販賣第一級毒品（犯罪事實㈠⑶），處有期徒刑捌年陸月，扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收；又販賣第一級毒品（犯罪事實㈠⑷），處有期徒刑捌年肆月，扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收；又販賣第一級毒品（犯罪事實㈠⑸），處有期徒刑捌年伍月，扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，扣案第一級毒品海洛因貳拾陸包（驗後淨重合計參點貳參公克）含包裝袋，均沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾年貳月。
己○○共同販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑陸年。扣案第一級毒品海洛因肆包（驗後淨重合計貳拾點貳捌公克）含包裝袋，均沒收銷燬之，扣案行動電話壹支（序號000000000000000，含門號0000000000號SIM 卡）、電子磅秤壹台、夾鏈袋壹包，均沒收。
丁○○共同販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑柒年拾月。
扣案第一級毒品海洛因肆包（驗後淨重合計貳拾點貳捌公克）含包裝袋，均沒收銷燬之；又共同持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年參月，扣案第一級毒品海洛因參包（驗後淨重合計拾玖點參壹公克）含包裝袋，均沒收銷燬之。應執行有期徒刑捌年陸月。
戊○○共同持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑陸月，扣案第一級毒品海洛因參包（驗後淨重合計拾玖點參壹公克）含包裝袋，均沒收銷燬之。
己○○被訴施用第一級、第二級毒品部分，及丁○○、戊○○被訴施用第二級毒品部分，均公訴不受理。
理 由
壹、有罪部分
一、犯罪事實：㈠丙○○明知經毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款列為第
一級毒品之海洛因，依法不得持有、販賣，竟仍基於販賣第一級毒品以營利之犯意，分別為下列行為：
⑴丙○○於民國109 年4 月20日12時31分許，在高雄市○○區
○○○街○○○ 巷○ 號，以新臺幣（下同）1,000 元之代價，販賣第一級毒品海洛因1 包予駕駛車牌號碼000-000 號普通重型機車前來之吳屹桐。吳屹桐取得毒品後，暫先賒欠價金，並於後述⑸部分一併交付給丙○○。
⑵丙○○先以通訊軟體LINE與劉益宏聯絡交易毒品海洛因事宜
後，於109 年4 月23日21時許，在上開地點，以2,000 元之代價，販賣第一級毒品海洛因1 包予劉益宏，並當場銀貨兩訖。
⑶丙○○先以通訊軟體LINE與劉益宏聯絡交易毒品海洛因事宜
後，於109 年4 月27日19時許，在上開地點，以2,000 元之代價，販賣第一級毒品海洛因1 包予劉益宏，並當場銀貨兩訖。
⑷丙○○於109 年4 月29日9 時20分許，在上開地點，以1,00
0 元之代價，販賣第一級毒品海洛因1 包予駕駛車牌號碼000-0000號自小貨車前來之陳江彬，並當場銀貨兩訖。⑸丙○○於109 年4 月29日12時許，在上開地點，以1,500 元
之代價，販賣第一級毒品海洛因1 包予駕駛車牌號碼000-00
0 號普通重型機車前來之吳屹桐。吳屹桐取得毒品後，與前述⑴賒欠之價金一併交付給丙○○2,500 元。嗣警方於同日15時40分許，依法持搜索票至丙○○位於上開地點之住處執行搜索，並扣得第一級毒品海洛因26包（驗前淨重合計3.29公克，驗後淨重合計3.23公克），因而查獲上情。
㈡乙○○（由本院另行判決）、己○○、丁○○均明知經毒品
危害防制條例第2 條第2 項第1 款列為第一級毒品之海洛因，依法不得持有、販賣，竟仍共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡及行為分擔，由乙○○負責尋找買家，丁○○負責提供毒品，己○○則負責居中聯繫、取貨。乙○○因此於丙○○在109 年4 月29日為警查獲前1 、2 週之某時，向丙○○兜售大量海洛因，而表明販賣第一級毒品之意。嗣丙○○為警查獲後供出上情，並配合員警追查本已有販毒故意之乙○○等人，而於109 年4 月29日19時51分起，以微信與乙○○聯絡，向其表示答應以12萬元購買海洛因半兩。乙○○隨即聯絡己○○，再由己○○聯絡丁○○出貨。己○○遂於隔日（30日）上午駕駛車牌號碼000-0000號自小客車至丁○○位於高雄市○○區○○街○○○○號住處，向丁○○取得欲販賣之海洛因後，再於同日12時50分許，開車載同乙○○及李信毅（另經檢察官為不起訴處分），依約前往指定之高雄市○○區○○路○ 號統一便利超商前，與無購買真意之丙○○交易毒品時，當場遭現場埋伏之員警逮捕，始未得逞，並自己○○處扣得第一級毒品海洛因4 包（驗前淨重合計20.3
1 公克，驗後淨重合計20.28 公克，純質淨重合計逾10公克），及己○○販賣毒品使用之行動電話1 支（序號000000000000000，含門號0000000000號SIM 卡）、電子磅秤1 台、夾鏈袋1 包，而查獲上情。
㈢丁○○與其同居女友即戊○○均明知經毒品危害防制條例第
2 條第2 項第1 款列為第一級毒品之海洛因，不得非法持有，仍共同基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意聯絡及行為分擔，在其等同居處所即高雄市○○區○○○路○○巷○○○○○○○號房內藏放後述之第一級毒品海洛因而共同持有之。因丁○○於109 年6 月9 日10時許欲與戊○○外出，為避免過多毒品留於房內有遭查緝之風險，遂將其房內之部分毒品即第一級毒品海洛因1 包，交由戊○○藏放於隨身包包內後再一同外出。嗣於同日10時35分許，警方依法持拘票在高雄市○○區○○○路○○號前拘捕丁○○，在旁戊○○即主動坦承包包內藏有毒品，警方除當場查扣前述毒品外，復於同日13時45分許，持搜索票至丁○○上開住處執行搜索，而查獲兩人留在房內未攜帶外出之毒品，共扣得第一級毒品海洛因3 包（驗前淨重合計19.33 公克，驗後淨重合計19.31公克，純質淨重合計逾11.16 公克）。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告丙○○如上揭犯罪事實㈠所示分別販賣第一級毒品海洛
因予吳屹桐、劉益宏、陳江彬以營利之主、客觀犯罪事實，業據被告丙○○於偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人即購毒者吳屹桐、劉益宏、陳江彬於警詢及偵查中證述向被告丙○○購毒之情節相符，並有高雄市立凱旋醫院109 年6月8 日高市凱醫驗字第64648 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（陳江彬部分）；高雄市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表（L00-000-000 ）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（原始編號L00-000-000 ）、路口監視器畫面翻拍照片2 張、證人劉益宏與被告丙○○LINE對話截圖（以上為劉益宏部分）；高雄市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案尿液採證對照表（尿液編號L00-000-00
0 ）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（原始編號L00-000-000 ）、路口監視器畫面翻拍照片2 張（吳屹桐部分），及高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣案筆錄、扣案物品目錄表、法務部調查局109 年6 月24日調科壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書（以上為共通部分）在卷可稽，足認被告丙○○之任意性自白與事實相符。
從而，被告丙○○如犯罪事實㈠所示之犯行均堪以認定。
㈡被告己○○、丁○○如上揭犯罪事實㈡所示販賣第一級毒品
海洛因以營利而未遂之主、客觀犯罪事實，業據被告己○○、丁○○於偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人即同案被告乙○○於警詢及偵查中之自白，及證人丙○○於警詢及偵查中證述因乙○○主動向其兜售第一級毒品海洛因，而配合警方查獲之情節均堪屬相符，並有高雄市○○區○○街○○○○號路口監視器畫面翻拍照片2 張、被告己○○與被告莊景昌之FACETIME通話記錄、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣案筆錄、扣案物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（109 年6 月24日調科壹字第00000000000 號）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（109 年7 月1日高市凱醫驗字第00000 號）附卷可按，足認被告己○○、丁○○之任意性自白均與事實相符，得做為認定被告己○○、丁○○本案犯行之證據。是被告己○○、丁○○如犯罪事實㈡之犯行亦事證明確，堪以認定。
㈢被告丁○○、戊○○如犯罪事實㈢所示共同持有第一級毒品
純質淨重10公克以上之犯行，業據被告丁○○於偵查及本院審理中均坦承不諱，而被告戊○○亦於偵查及本院審理中坦認客觀之犯罪事實。此外，復有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片，及高雄市立凱旋醫院109 年7 月6 日高市凱醫驗字第00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部調查局109 年7 月14日調科壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書存卷可參，足認被告丁○○之任意性自白與事實相符。又被告戊○○雖僅承認其主觀上係幫助被告丁○○持有上開毒品，辯護人亦為被告戊○○辯護稱其僅構成幫助犯等語，惟被告戊○○本案除客觀上已有隨身攜帶而持有被告丁○○交付之第一級毒品之構成要件行為外，從其與被告丁○○為男女朋友關係，不僅同居於上址，平日一同施用毒品，被告丁○○更會放心將數量非少之毒品交由其攜帶保管等情，可見被告戊○○主觀上對於兩人同居處所內之毒品，應具有係與被告丁○○共同持有之認知，是其與辯護人之辯解尚未能採。從而，被告丁○○、戊○○就上開持有第一級毒品純質淨重逾10公克以上之犯行間，堪認具有犯意聯絡及行為分擔，自應依法論科。
三、應適用之法律：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告丙○○等人行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項分別業於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日施行。修正前該條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」，修正後之該條例第4 條第1 項規定將得併科罰金之數額提高為3 千萬元以下，刑度較舊法為重。另比較修正前、後毒品危害防制條第17條第2 項規定，修正前原規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
」，依實務見解，乃認於審判中曾一度自白，即合於「審判中自白」之要件，修正後則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而將與上開相關部分之文字修改為「歷次審判中均自白」者方得適用，亦未較有利於被告。是經比較新舊法之結果，行為後之法律並無較有利於被告之情形，自應適用被告丙○○等人行為當時之毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項之規定論處。
㈡法律適用問題：
⑴按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之
第一級毒品，不得非法持有、販賣。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院10
0 年度台上字第4498號判決意旨參照）。⑵次按「刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行
為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。是以當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祗論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收，而排斥不予適用，即不另行論罪。原判決認定上訴人同時持有第一級毒品及純質淨重20公克以上第二級毒品，嗣又同時施用該第一級毒品及第二級毒品一次等情，依上揭說明，因吸收關係具有法律排斥效果，其持有第一級毒品之行為已被高度並為重行為之施用第一級毒品之行為吸收，即不另論以持有第一級毒品罪；施用第二級毒品之行為則被重行為之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪。而施用第一級毒品與持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦不具有完全或局部之同一性，無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯施用第一級毒品罪與持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，自不生一行為觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰。」（最高法院107 年度台上字第4339號判決意旨參照）。
㈢被告所犯法條：
⑴核被告丙○○就犯罪事實㈠所為，均係犯修正前毒品危害防
制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告丙○○販賣第一級毒品海洛因前，持有該毒品之低度行為，為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告丙○○就其5 次販賣第一級毒品之犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⑵核被告己○○就犯罪事實㈡所為，係犯修正前毒品危害防制
條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。被告己○○販賣第一級毒品海洛因前，持有該毒品純質淨重10公克以上之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告己○○為警查獲時，雖另持有第二級毒品甲基安非他命2 包（驗前淨重合計1.627 公克），惟其持有第二級毒品之低度行為，應為其查獲前施用第二級毒品之高度行為（詳如後述有關被告己○○公訴不受理部分）所吸收，揆諸前揭說明，自不應在其販賣第一級毒品未遂之罪刑項下論罪。另被告己○○就其販賣第一級毒品未遂之犯行，與同案被告乙○○、丁○○間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
⑶核被告丁○○就犯罪事實㈡所為，係犯修正前毒品危害防制
條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。被告丁○○販賣第一級毒品海洛因前，持有該毒品純質淨重10公克以上之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告丁○○就其販賣第一級毒品未遂之犯行，與同案被告乙○○、己○○間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；就犯罪事實㈢所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。又被告丁○○為警查獲時雖與被告戊○○另共同持有第二級毒品甲基安非他命23包（驗前淨重合計25.632公克，純質淨重合計未逾20公克），惟其持有第二級毒品之低度行為，應為其查獲前施用第二級毒品之高度行為（詳如後述有關被告丁○○公訴不受理部分）所吸收，依上開說明，自亦不與其所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪一併論罪。另被告丁○○就其所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，與被告戊○○間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
⑷核被告戊○○就犯罪事實㈢所為，係犯毒品危害防制條例第
11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。又被告戊○○為警查獲時雖與被告丁○○另共同持有第二級毒品甲基安非他命23包（驗前淨重合計25.632公克，純質淨重合計未逾20公克），惟其持有第二級毒品之低度行為，應為其查獲前施用第二級毒品之高度行為（詳如後述有關被告戊○○公訴不受理部分）所吸收，如前所述，自亦不與其所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪一併論罪。另被告戊○○就其所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，與被告丁○○間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至公訴意旨就被告戊○○本案之同一犯罪事實，認係構成幫助持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，容有未洽。因共同正犯與幫助犯，僅係犯罪型態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，故無變更起訴法條之必要，附此敘明。
㈣刑之加重、減輕事由：
⑴被告丙○○部分：
按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告丙○○就犯罪事實㈠所犯之5 罪，於偵查及審判中均坦承不諱，爰依上開規定，均減輕其刑。再按販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂為不重。經查，被告丙○○如犯罪事實㈠所示之販賣第一級毒品之犯行，對象均為同有吸食毒品習慣之成年人，且販賣毒品之數量及所得均非鉅，是犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論。本院即令依上開毒品危害防制條例第17條第
2 項規定減輕被告之刑後，仍有致情法失平之處，誠屬情輕法重，客觀上顯足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處。是本院依被告丙○○之犯罪情狀，斟酌其矯正惡性，並達社會防衛目的所需之處罰強度，爰就被告丙○○所犯如犯罪事實㈠所示之販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減輕其刑。
⑵被告己○○部分：
⒈被告己○○前因毒品案件分別本院以98年度審訴字第4387號
判處有期徒刑4 月（共2 罪）、9 月（共2 罪）確定，以99年度審訴字第615 號判處有期徒刑10月（共2 罪）、5 月（共2 罪）確定，以99年度審簡字第2032號判處有期徒刑6 月確定，上開各罪嗣經本院以99年度聲字第2292號裁定應執行有期徒刑3 年10月確定，並與他罪接續執行，而於104 年12月1 日因縮短刑期假釋出監。被告己○○於假釋期間，又因違反毒品危害防制條例案件，嗣經撤銷假釋執行殘刑8 月18日，於107 年8 月9 日縮刑期滿執行完畢，有被告己○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受前開有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告己○○前已多次因毒品案件，經法院科刑判決，並執行完畢，仍不思悔悟，而再犯本案毒品案件，顯見其對此類犯罪有特別之惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，依累犯規定加重其刑，並無過苛或違反比例原則之處，爰就其上開所犯之罪，依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
⒉被告己○○就本案犯罪事實㈡之犯行係屬未遂，已如上述，
因其犯罪結果顯較既遂之情形為輕，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告己○○就其本案販賣第一級毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均坦承不諱，是依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。另被告己○○就犯罪事實㈡之犯行，有供出其毒品來源，因而查獲其他共犯即同案被告丁○○之情，有卷附高雄市政府警察局刑事警察大隊109 年12月2 日高市警刑大偵24字第00000000000 號函可按，堪認被告己○○就犯罪事實㈡部分，有同條例第17條第1 項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減刑事由，是就被告己○○上開所犯之罪，亦依上開規定減輕其刑。
⒊被告己○○本案有上開刑罰加重及減輕事由，應依法先加後減之。減輕部分並先依較少之數遞減之。
⑶被告丁○○部分：
⒈被告丁○○前因毒品案件，經法院科刑判決後，由臺灣高等
法院高雄分院以101 年度聲字第1680號裁定，定其應執行刑為有期徒刑7 年6 月確定，而於107 年3 月29日縮短刑期假釋出監，並於108 年11月30日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢之情，有被告丁○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受前開有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯。本院審酌被告丁○○前因毒品案件，經法院科刑判決，並執行非短之刑期完畢後，仍不思悔改，而再犯本案毒品案件，其主、客觀之不法內涵均已明顯提升，是予以加重其刑，並不違罪刑相當原則。爰依刑法第47條第1 項之規定，及司法院釋字第77
5 號解釋意旨，就被告丁○○所犯之2 罪，均加重其刑。⒉被告丁○○就本案犯罪事實㈡之犯行係屬未遂，因其犯罪結
果顯較既遂之情形為輕，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又起訴書證據清單就犯罪事實㈡部分，雖係記載被告丁○○否認有共同販賣第一級毒品之情，惟被告丁○○於檢察官提起本件公訴前之最後一次偵查庭中，已有承認此部分之犯罪事實，有臺灣高雄地方檢察署109年7 月6 日訊問筆錄1 份足按（偵三卷第285 頁、第286 頁），是仍堪認被告丁○○就犯罪事實㈡之販賣第一級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均坦承不諱，爰亦依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其此部分之刑。⒊被告丁○○本案就犯罪事實㈡部分，有上開刑罰加重及減輕事由，應依法先加後遞減之。
⑷被告戊○○部分：
⒈被告戊○○前因毒品案件，經本院以104 年度簡字第4307號
判決判處有期徒刑5 月確定，經與他罪接續執行，而於105年8 月6 日縮短刑期執行完畢一情，有被告戊○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受前開有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
本院審酌被告戊○○前因毒品案件，經法院科刑判決，並執行完畢，仍不思斷絕毒品，而再犯本案毒品案件，顯見其對此類犯罪有特別之惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，依累犯規定加重其刑，並無過苛或違反比例原則之處，爰就其上開所犯之罪，依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
⒉被告戊○○於員警尚未知悉其與同案被告丁○○如犯罪事實
㈢所示犯行前，即主動坦承該犯行，並供出毒品來源，因而查獲其他共犯即同案被告丁○○之情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊解送人犯報告書、自願性同意搜索筆錄各1 份，及本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表1 紙存卷可參，堪認被告戊○○不僅有符合自首要件，亦有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減刑事由，爰分別依刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑。⒊被告戊○○本案有上開刑罰加重及減輕事由，應依法先加後減之。減輕部分並先依較少之數遞減之。
四、量刑之理由：㈠被告丙○○部分：
爰審酌被告丙○○自84年起即曾多次因毒品案件，而經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治或為科刑判決，並執行完畢，有被告丙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參，其從自身施用毒品之經驗，就毒品極易造成施用者生理成癮性及心理依賴性，除嚴重戕害身體健康，亦可能因此衍生如竊盜等其他犯罪，對人體及社會治安均危害甚鉅等情，應知之甚明，竟仍無視於此，再為本案5 次販賣第一級毒品海洛因之犯行，足見其對於法律嚴禁毒品之規定，呈現漠視及敵對之態度，所為確值一定之非難。參以被告丙○○已涉毒20年以上，可見其生活模式、週遭環境與交往人士均難以與毒品切割，造成其遠離毒品之難度非易，更妨害其更生及復歸社會；另被告本案販賣第一級毒品海洛因之次數雖有5 次，但對象3 人均為同有施用毒品習慣之成年人，販賣毒品所得之利益亦均微，販賣地點又在自家，而非係在公共場所或利用網路等媒介為之，是其販毒之犯罪情節尚未達重大之程度。再參以被告丙○○犯後始終坦承犯行，未有飾詞狡辯，並配合警方偵辦，尚有面對司法追訴及處罰之意，態度尚稱良好。末考量被告丙○○於行為時已年滿49歲，依上開之前案紀錄，堪認素行非佳，及其於警詢及本院審理中自陳之教育程度、工作內容、生活及家庭狀況，併斟酌其本案5 次販賣第一級毒品犯行之輕重程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。末按宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。是數罪併罰定應執行刑之立法方式，係採限制加重原則，而非以累加方式定應執行刑。本院考量被告丙○○本案所為犯行，罪質相同，手段及侵害法益之程度亦相近，且犯罪時間集中在109 年4 月20日至同月29日間，對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法內涵。從而，本院就上開判處被告丙○○之刑，合併定其應執行刑如主文所示，以彰法紀。
㈡被告己○○部分：
爰審酌被告己○○之毒品及竊盜前科累累，素行非佳，有被告己○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可佐，是其明知毒品除嚴重戕害身體之健康外，往往亦因此衍生如竊盜等其他犯罪，對社會治安造成甚大之危害，竟不思澈底斷絕毒品，仍為圖不法利益，而與被告丁○○、乙○○共同販賣第一級毒品海洛因，雖最終因警方之即時查獲而未得逞，但其等原先欲販賣之海洛因數量逾半兩，價值達12萬元，如予以流出市面，勢必嚴重影響不特定人之健康及社會治安甚鉅，是被告己○○本案所為，不僅主觀上顯示其漠視法規範之敵對意思甚明外，客觀上之危害性亦非輕，而應以相當之刑罰對應。再參以被告己○○犯後坦承犯行，未多作狡辯或浪費司法資源，而亦有面對司法追訴及處罰之意，態度非差，且其本案在共犯間係擔任居中聯繫之角色，於犯罪支配之影響力上，應較共犯乙○○、丁○○為低。末考量被告己○○於行為時已年滿45歲，及其於警詢及本院審理中自陳之教育程度、工作內容、生活及家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示刑法規範之有效及妥當，並給予被告己○○與其罪責相符之刑罰。
㈢被告丁○○部分：
爰審酌被告丁○○從自身施用毒品，及因毒品案受法院科刑判決並執行完畢之經驗，應可明確認知毒品對於人體健康及社會治安之危害甚大，惟其仍無視嚴加禁止毒品之法律，亦不在乎刑罰之嚴重程度，僅為圖不法利益，即與被告己○○、乙○○共同販賣為數甚多之第一級毒品海洛因，最終雖未既遂得手，但已足認其本案共同販賣第一級毒品未遂之主、客觀不法內涵均非屬輕微；又被告丁○○與被告戊○○同居期間，不思一起努力戒斷毒品，經營正常生活，竟仍一同繼續沉淪於毒品之中，而於同居處所內，持有數量非微之第一級毒品海洛因，甚至於外出時，指示被告戊○○隨身攜帶毒品，可見被告丁○○並無遠離毒品之意願及決心，所為實值非難。再參以被告丁○○犯後坦承全部犯行，並未有卸責狡辯或浪費司法資源做無謂調查之舉，堪認尚有反省及接受處罰之意。末考量被告丁○○於行為時已年滿53歲，及其於警詢及本院審理中自陳之教育程度、工作內容、生活及家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並斟酌被告丁○○本案所犯2 罪間之犯罪性質、相隔時間、造成之危害及關連性等情形，依刑法第51條第5 款之規定，定被告丁○○應執行之刑。
㈣被告戊○○部分：
爰審酌被告戊○○自94年起即有多次因施用毒品而經法院裁定送觀察、勒戒及科刑判決之前科紀錄，有前述被告戊○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，惟其仍不思澈底戒斷、遠離毒品，於與被告丁○○同居期間，不僅在住處共同持有上開數量非微之第一級毒品海洛因，甚至隨身攜帶外出，可見其縱經多次處罰，對於嚴禁毒品之法規範仍視若無睹，守法意識及刑罰適應能力均堪屬低落，實值一定程度之非難。參以被告戊○○本身已涉毒逾20年，周遭環境造成其脫離毒品之困難，且相較於被告丁○○，其就本案犯行之參與程度及支配能力均顯然較低。又被告戊○○於犯後坦承客觀之犯罪事實，對主觀犯意雖有爭執，但觀其辯解內容尚屬訴訟防禦權之正當行使，並非單純卸責之詞，態度不能謂差。末考量被告戊○○於行為時已年滿42歲，及其於警詢及本院審理中自陳之教育程度、工作內容、生活及家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。另被告戊○○所犯毒品危害防制條例第11條第3 項之罪乃最重本刑為7 年以下有期徒刑之罪，縱經減刑為6 月以下有期徒刑，仍不得易科罰金，附此敘明。
五、沒收之諭知：㈠毒品部分：
本案如犯罪事實㈠所示之扣案第一級毒品海洛因26包（驗後淨重合計3.23公克）、如犯罪事實㈡所示之扣案第一級毒品海洛因4 包（驗後淨重合計20.28 公克），及如犯罪事實㈢所示之扣案第一級毒品海洛因3 包（驗後淨重合計19.31 公克），均業經鑑驗含有第一級毒品海洛因之成分，而裝盛該等毒品之包裝袋，其中亦含有無法析離之第一級毒品海洛因，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於被告丙○○最後一次販賣第一級毒品、被告己○○、丁○○販賣第一級毒品未遂，及被告丁○○、戊○○持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪刑項下，宣告沒收銷燬之。又鑑驗耗用之毒品部分既已滅失，則無庸再予宣告沒收銷燬。
㈡犯罪所得部分：
被告丙○○本案5 次販賣第一級毒品海洛因之犯罪所得合計7,500 元，應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，分別於被告丙○○各次犯行項下，就扣案現金中諭知沒收。至扣案逾7,500 元部分之現金，則與本案被告丙○○之犯罪事實無關，自無庸宣告沒收。
㈢犯罪工具部分：
扣案被告己○○之行動電話1 支（序號000000000000000 ，含門號0000000000號SIM 卡）、電子磅秤1 台、夾鏈袋1 包，均為被告己○○犯本案販賣第一級毒品未遂所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不論屬於被告與否，均沒收之。
㈣其他部分：
至本案其餘扣案物部分，因不能證明與被告丙○○等人之犯罪事實有直接關聯，故均不為沒收之諭知。
六、不另為公訴不受理之諭知部分：公訴意旨雖另以被告丁○○於109 年6 月9 日7 時許，在其高雄市○○區○○○路○○巷○○○○○○○號房內，以捲菸之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，因認被告丁○○涉有毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌。然而，詳如本判決第貳部分即公訴不受理部分之理由，因被告丁○○上開施用第一級毒品之時間，與其最近1 次因施用毒品而經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之日相距已逾3 年，本院本應為不受理之諭知，惟依檢察官起訴書之論罪意旨，被告丁○○上開施用第一級毒品之低度行為，應為其如犯罪事實㈢所示持有第一級毒品純質淨重10公克以上之高度行為所吸收，而為事實上一罪，是本院就此部分爰不另為公訴不受理之諭知。
貳、公訴不受理部分
一、公訴意旨另以：㈠被告己○○於109 年4 月29日22時許，在其位於高雄市○○
區○○○路○○○ 號0 樓住處內，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將海洛因及甲基安非他命混合摻入香菸吸食之方式，施用海洛因及甲基安非他命
1 次。嗣被告己○○於109 年4 月30日中午，在高雄市○○區○○路○ 號統一便利超商前為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命2 包（驗前淨重合計1.627 公克），因認被告己○○涉有毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪嫌。
㈡被告丁○○於109 年6 月9 日7 時許，在高雄市○○區○○
○路○○巷○○○○○○○號房內，以玻璃球燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣被告丁○○為警循線查獲，並在同行之被告戊○○身上，及其位在高雄市○○區○○○路○○巷○○○○○○○號房內扣得第二級毒品甲基安非他命23包（驗前淨重合計25.632公克，純質淨重合計未逾20公克），因認被告丁○○涉有毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌。
㈢被告戊○○於109 年6 月9 日7 時許，在高雄市○○區○○
○路○○巷○○○○○○○號房內，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣被告戊○○如前述而與被告丁○○一併為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命23包（驗前淨重合計25.632公克，純質淨重合計未逾20公克），因認被告戊○○涉有毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款定有明文。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1 第1 、2 款參照），均應適用同條第1 、2 項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定。同條例第23條第2 項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3 年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3 年後再犯則裁定觀察勒戒。但對於3 犯以上距最近1 次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3 年者，究應適用同條例第20條第3 項或第23條第2 項處理，本次修法未明確規定。惟基於憲法保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3 項關於施用毒品者所謂「3 年後再犯」係何所指之立法真諦。換言之，除檢察官優先適用毒品條例第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1 項、第2 項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，「3 年內再犯」者，依第23條第2 項規定，應依法追訴；倘於「3 年後再犯」，自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期控制或改善其至完全戒除毒癮（最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第3826號裁定參照）。
三、經查：①被告己○○前於87年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7 月28日執行完畢釋放；復於同年間再犯施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定強制戒治，並判處有期徒刑6 月確定，強制戒治部分迭經停止戒治、撤銷停止戒治，於89年2 月21日執行完畢釋放。又於90年間更犯施用毒品案件，為法院裁定強制戒治，並判處有期徒刑8 月確定，強制戒治部分嗣經停止戒治續執行拘役，迄91年8 月11日戒治期滿執行完畢。②被告丁○○前因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於92年3 月27日執行完畢釋放。
③被告戊○○前於94年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年4 月21日執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表3 份在卷可稽，是被告己○○、丁○○、戊○○分別於109 年4 月29日、109 年6 月9 日再犯本案施用毒品犯行，顯各與其等上述最近1 次因施用毒品而經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之日相距已逾3 年，依前述規定及說明，本案即屬應再予觀察、勒戒或強制戒治之案件。亦即，依新修正之毒品危害防制條例規定，本案已不得追訴。又毒品危害防制條例修法後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情況，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕予裁定觀察、勒戒，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量（最高法院刑事大法庭109 年度台抗大字第1771號裁定意旨參照）。本院審酌被告己○○等
3 人本案施用毒品犯行，與其等上述最近1 次因施用毒品而經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之日相距已逾14年至17年之久，是檢察官顯未及審酌被告己○○等人有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，若本院逕予裁定觀察、勒戒，對被告己○○等人顯屬不利且有失公平。從而，本院就公訴意旨所指被告己○○、丁○○、戊○○上開施用第一級或第二級毒品之犯行，應認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。至檢察官移送併辦（109 年度偵字第16340 號、109 年度毒偵字第2361號、第2368號、第2369號）部分，其中關於被告己○○、丁○○、戊○○上開同一施用毒品之事實，本院即無從辦理，亦應由檢察官另為適法之處置，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第1款，毒品危害防制條例第4 條第1 項（修正前）、第6 項、第11條第3 項、第17條第1 項、第2 項（修正前）、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第62條前段、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官李白松到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳松檀
法 官 林于心法 官 林裕凱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
書記官 林宜璋附錄所犯法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條第3 項持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。