臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第692號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 邱嘉祥義務辯護人 曾嘉雯律師被 告 周黃文伸義務辯護人 謝育錚律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第17378號），本院判決如下：
主 文邱嘉祥犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
周黃文伸犯如附表編號1至5所示之罪，均累犯，各處如附表編號1至5所示之刑（含主刑、沒收及沒收銷燬部分）。應執行有期徒刑捌年陸月。
事 實
一、邱嘉祥及周黃文伸均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、施用及販賣，竟分別為下列犯行：
㈠邱嘉祥意圖營利並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，周黃
文伸則基於幫助邱嘉祥販賣第一級毒品海洛因及幫助羅柏群施用第一級毒品海洛因之犯意，如附表編號1所示，由周黃文伸先與羅柏群聯繫後，再聯繫邱嘉祥，並引領羅柏群至交易地點，由邱嘉祥販賣海洛因與羅柏群以牟利。
㈡周黃文伸意圖營利並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，如
附表編號2至5所示之方式，販賣海洛因與張簡敕亮3次、鄭志慶1次。
㈢嗣為警於109年6月10日5時20分許，在高雄市○○區○○路
○○○巷○號，扣得周黃文伸持用之門號0000000000號行動電話1支（IMEI：000000000000000號），始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本院用以認定犯罪事實存否之各項證據資料，其中屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，雖係傳聞證據，然被告等2人之辯護人於本院準備程序時均表示同意上開言詞、書面陳述，均有證據能力（訴卷第53頁），復據本院於審理之調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告等2人及渠等辯護人均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦無其他違反法定程序取證之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告邱嘉祥於警詢、偵訊及本院準備程序時雖曾一度否認有
附表編號1所示犯行，其於警詢辯稱：我確如附表編號1所示之方式為毒品交易，但販售之毒品種類為甲基安非他命云云（警卷第60頁反面至第61頁反面），復於偵訊時辯稱：我係帶羅柏群去跟黃瑞慶交易甲基安非他命云云（偵二卷第355至361頁），又於本院準備程序時辯稱：我如附表編號1所示之方式，販賣甲基安非他命與羅柏群云云，足見被告邱嘉祥原抗辯該次毒品交易所販售之毒品種類為甲基安非他命，惟被告邱嘉祥於準備程序後即出具刑事辯護狀，就附表編號1所示之犯行坦承屬實（訴卷第131頁以下），復於本院審理時，就前揭犯行坦承不諱（訴卷第253頁）。又查被告邱嘉祥前揭犯行，業經共同被告周黃文伸於警詢、偵訊及羈押審理時（警卷第17頁反面、第19頁反面、偵二卷第60至62頁、第264至268頁、第278至280頁、第321至323頁）、證人羅柏群於警詢及偵訊時陳述綦詳（警卷第73至76頁、偵二卷第227至232頁、第415至418頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第85至86頁）、尿液送檢人真實姓名代號對照表（警卷第79頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄109年7月9日濫用藥物檢驗報告（偵二卷第387頁）、被告周黃文伸持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（警卷第65、84頁）等在卷可稽，足見被告邱嘉祥於審理時之任意性自白與事實相符，則被告邱嘉祥前揭犯行，堪予認定。
㈡被告周黃文伸前揭犯行，業經被告周黃文伸於警詢、偵訊、
羈押審理、準備程序及審理時均坦承不諱（警卷第12至18頁、第19至21頁、偵二卷第53至62頁、第263至270頁、第275至280頁、第321至323頁、訴卷第51、253頁），並經證人羅柏群、張簡勅亮、鄭志慶分別於警詢及偵訊時證述明確（警卷第73至76頁、偵二卷第227至232頁、第415至418頁；警卷第91至94頁、第95至97頁、偵二卷第113至117頁；偵二卷第123至131頁、第175至181頁），復有屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷第30至33頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第85至86頁、第98至100頁、第121至123頁）、相片指認紀錄（警卷第36至40頁）、尿液送檢人真實姓名代號對照表（警卷第44、79、103、130頁、偵二卷第395頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄109年6月23日、109年7月2日、109年7月9日濫用藥物檢驗報告（警卷第120頁、偵二卷第387、397頁）、被告周黃文伸持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（警卷第
65、84、101、135至136頁反面、偵二卷第63、121、185、235至247頁）、通聯調閱查詢單（警卷第66頁）、Google地圖查詢資料（警卷第87頁、偵一卷第55頁、訴卷第19、21頁）、高雄市立凱旋醫院109年7月22日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵二卷第349頁）等可資佐證，足見被告周黃文伸之任意性自白與事實相符，被告周黃文伸前揭犯行，洵堪認定。
㈢按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一
級毒品，不得持有、施用或販賣。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險之理。審諸被告等2人與購毒者羅柏群、張簡勅亮、鄭志慶間，並無特殊情誼或至親關係，茍無任何利益可得，實無甘冒風險，將毒品無償交付之理，況被告邱嘉祥於審理時陳稱：因家中缺錢而販賣毒品等語（訴卷第296頁）；被告周黃文伸於審理時則稱：因自己有施用，所以販賣海洛因，加減有收入等語（訴卷第297），益徵被告等2人如附表所示之犯行，均係基於營利之意圖無訛。
㈣綜上，本件事證明確，被告等2人前揭犯行已臻明確，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又按比較新舊法時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例【現效力與判決同】意旨可資參照）。又關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議可資參照）。
⒉查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第
2項業經修正並於109年7月15日施行。而修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。」。修正後毒品危害防制條例第4條第1項規定則將罰金刑部分修正為：「得併科新臺幣三千萬元以下罰金」。是經新舊法比較之結果，上開修正後之規定未較有利於被告。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則規定：「於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，故修正後之毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定必須符合偵查及「歷次」審判中均自白犯行者，始有其適用，增加修正前所無之要件，於量刑適用上，修正後之規定亦未較有利於被告。是經綜合比較，修正後之毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，因未較有利於被告，從而應依刑法第2條第1項前段規定，整體適用修正前之規定（最高法院109年度台上字第3488號判決意旨參照）。
㈡按毒品危害防制條例對於從中居間介紹買賣毒品之行為，未
若其他刑法法規有所謂「居間」（如人工生殖法第31條、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第82條等）、「媒介」（如刑法第231條、第231條之1第2項、第233條、第269條第2項、第296條之1第4項、第349條第1項等）、「介紹」（如刑法第292條、妨害兵役治罪條例第13條第1項第4款等）或「牙保」（如藥事法第83條第1項、第84條第2項、第85條第2、3項、第86條第2項等）等規定。此「居間」行為，參考民法第565條規定可分為二種情形，一為「報告居間」即為他人報告訂約之機會，一為「媒介居間」即周旋於他人之間為之說合。以毒品買賣為例，若未涉及舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等有關販賣罪之構成要件行為，原則上固應以行為人主觀上究係基於幫助賣方販售毒品，抑或幫助買方即施用者購入毒品之意思，而異其行為責任。惟在「報告居間」者，倘行為人單純為買方即施用者報告訂約之機會，應視實際情況（如買方購得毒品後有否實際施用或持有之毒品純質淨重有無逾一定數量等）論以幫助施用或持有毒品罪；如單純為賣方報告訂約機會，並自賣方處受有報酬，即應認有營利之意圖而與賣方共同成立販賣毒品罪；倘無受有報酬，則應僅構成販賣毒品罪之幫助犯。而於「媒介居間」時，因行為人同時與買賣雙方發生聯繫，如受有報酬，無論取自買賣何方，其媒介行為即難謂無營利之意圖，應視實際情況而論以幫助施用及共同販賣毒品罪之想像競合犯，唯有單純為雙方牽線買賣毒品而未受有報酬時，始有同時成立幫助施用與幫助販賣毒品之可能（最高法院109年度台上字第2708號刑事判決意旨參照）。本件被告周黃文伸如附表編號1所示，非僅向邱嘉祥報告羅柏群欲購買海洛因之締約機會，尚與邱嘉祥聯繫，並積極帶領羅柏群前往完成交易，而為邱嘉祥及羅柏群牽線為毒品買賣，使邱嘉祥得以販賣海洛因與羅柏群，惟被告周黃文伸如附表編號1所示之舉，非販賣毒品罪之構成要件行為，又被告邱嘉祥於審理時陳稱：若被告周黃文伸介紹人向我買毒，他下次買的話，我會算他便宜點等語（訴卷第295頁），惟此尚與被告周黃文伸獲有報酬迥異，足見本案無積極證據證明被告周黃文伸因此受有報酬，參照前述說明，應論以幫助犯。
㈢核被告邱嘉祥如附表編號1所為，係犯修正前毒品危害防制
條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告周黃文伸如附表編號1所為，係犯刑法第30條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪及刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪，其如附表編號2至5所為，則均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告周黃文伸如附表編號1所示，以一居間行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以幫助販賣第一級毒品罪。被告等2人販賣前持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告周黃文伸所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣至公訴意旨雖認被告周黃文伸如附表編號1所為，係犯幫助
施用第一級毒品罪嫌云云。按刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，適用法律，變更檢察官所引應適用之法條，庶維訴訟經濟原則，亦無損被告之權益保障。所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一。因之同一犯罪事實，僅行為之程度不同或實施該行為之過程先後有別，諸如犯罪之完成於通常情形下，須經過各種不同階段，而各階段之犯罪行為，又均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上，仍不失其為同一性之犯罪事實，其一部事實經起訴者，依審判不可分之原則，其起訴之效力自應及於全部，悉屬應予審判之範圍（請參見最高法院97年度台非字第375號、92年度台上字第3103號、91年度台非字第10號、84年度台非字第146號判決意旨）。查被告周黃文伸如附表編號1所示，以一居間行為同時觸犯幫助販賣第一級毒品及幫助施用第一級毒品等罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以幫助販賣第一級毒品罪。因上開起訴之基本社會事實同一，本院自得於告知被告周黃文伸應補充諭知之罪名，保障當事人於訴訟上權利後，變更起訴法條而為審理，附此敘明。
㈤刑之加重或減輕事由：
⒈按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係
指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決亦同此旨）。查被告邱嘉祥前因販賣第二級毒品案件，經本院於105年4月7日以104年度訴字第419號判決判處有期徒刑3年8月確定，於106年9月14日縮短刑期假釋出監付保護管束，至107年12月7日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為徒刑執行完畢；被告周黃文伸前因竊盜案，經本院於104年7月24日以104年度簡字第2262號判決判處有期徒刑2月確定，於105年1月7日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則依被告等2人累犯及如附表所示之犯罪情節，既無上開解釋所指罪刑不相當之情事，本案被告等2人於前述徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案如附表所示有期徒刑以上之罪，均應論以累犯，除法定刑死刑、無期徒刑不得加重外，餘依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉被告周黃文伸如附表編號1所示犯行，未實際參與被告邱
嘉祥之販賣第一級毒品犯行，所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地。經查：
⑴被告周黃文伸如附表編號1所示犯行，其供述由被告邱
嘉祥販賣海洛因與羅柏群，經警追查後查獲被告邱嘉祥，有檢察官出具之職務報告（偵卷第121頁）在卷可稽，足見被告周黃文伸已供出其毒品來源，因而查獲其他正犯，則就被告周黃文伸上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。
⑵本案被告邱嘉祥如附表編號1及被告周黃文伸如附表編
號2至5所示之犯行，未因渠等供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，有檢察官及員警出具之職務報告（偵卷第93、121頁）、屏東縣政府警察局110年2月9日屏警刑經字第11030338100號函暨其所附職務報告（訴卷第213至219頁）等在卷可佐，則被告等2人上開犯行，自無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之餘地。
⒋按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條
至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可（最高法院102年度台上字第2878號裁判意旨參照）。又此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品（最高法院103年度台上字第3383號刑事裁判意旨參照）。經查：
⑴被告邱嘉祥如附表編號1所示犯行，其於偵查時雖曾坦
承販賣毒品與羅柏群，惟其辯稱販賣之毒品種類為甲基安非他命，而非海洛因，已如上述，揆諸前揭說明，自難認被告邱嘉祥就上開犯行，業已自白，則被告邱嘉祥縱於本院審理時坦承不諱，仍難認有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，僅得作為被告邱嘉祥犯後態度之量刑審酌。
⑵被告周黃文伸如附表編號1至5所示之犯行，其於偵查及
審判中均已自白，業經本院敘述如上，揆諸前開說明，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒌按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚至僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易者亦有之，縱同屬販賣第一級毒品之行為，所造成危害社會之程度自屬有異，然此類犯罪之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的，自可依行為人客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否存有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能妥適恰當，符合比例原則。經查：
⑴被告邱嘉祥如附表編號1所示之販毒對象僅羅柏群1人，
交易金額為3500元，被告周黃文伸如附表編號2至5所示販毒對象則為張簡勅亮、鄭志慶共2人，交易金額分別為3000元、1500元及1000元，交易數量均屬有限，以其犯罪情節而論，惡性尚非重大不赦，又無證據足以證明被告等2人為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」之販毒者，其惡性及犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其犯罪情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑即死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡行有所區隔。揆諸上揭說明，被告等2人上開犯行，犯罪情狀顯有堪予憫恕之處，本院認縱科以最低度刑之無期徒刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑。
⑵至被告周黃文伸如附表編號1所示之犯行，本院考量被
告周黃文伸符合修正前毒品危害防制條例第17條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第30條第2項等減刑規定，經本院依法減輕其刑，其法定最低本刑為2年6月，審酌毒品海洛因對國人身心健康及社會秩序之危害，不可謂為不重，依其犯罪情狀以觀，客觀上並無足以引起一般同情，顯可憫恕之情狀，依一般社會通念，難認有何倘處以上開法定本刑之最低刑度，猶嫌過重之情形，自無從再依刑法第59條規定減輕之。
⒌綜上，被告周黃文伸就前揭犯行，同時具有加重及減輕事
由，均應依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕之（但法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）；又同有2種以上減輕事由，則應依刑法第71條第2項規定，遞減輕之。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等2人如下所述之一切情狀，量處如附表所示之宣告刑，以資儆懲。
⒈犯罪之動機、目的：被告等2人均明知海洛因有害於人體，竟仍販賣與他人以牟取利益。
⒉犯罪之手段：被告等2人以如附表所示之方式，販賣海洛因與各購毒者。
⒊犯罪行為人之生活狀況：被告邱嘉祥自述家庭經濟狀況免
持（警卷第60頁）、被告周黃文伸自述擔任油漆工，每月3萬5000元之收入（訴卷第297頁）。
⒋犯罪行為人之品行：被告等2人除前揭構成累犯部分，不
予重複評價外，被告邱嘉祥尚有施用毒品；被告周黃文伸則另有竊盜、詐欺、施用毒品等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行均難謂良好。
⒌犯罪行為人之智識程度：被告邱嘉祥自述國中畢業、被告周黃文伸自述高職畢業之教育程度（訴卷第297頁）。
⒍犯罪行為人違反義務之程度：被告等2人之販賣毒品次數暨交易數量及金額非鉅，非屬大量販賣毒品之毒梟。
⒎犯罪所生之危險或損害：被告等2人之販賣毒品犯行，不
僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，對社會治安亦有負面影響，所為誠屬不該。
⒏犯罪後之態度：被告邱嘉祥雖曾一度否認販賣第一級毒品
犯行，惟其於審理時終能坦承不諱；被告周黃文伸則始終坦承犯行，犯罪後態度良好。
㈦按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原
則，亦即非以累加方式定應執行刑，被告每次犯罪手法類似，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。再按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，同法第51條之定應執行刑，乃係對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的暨相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。查被告周黃文伸如附表編號2至5所示之犯罪手法類似，如附表所示之販毒對象共計3人，兼衡被告周黃文伸販毒之罪質、販毒之價金數額等情節，暨被告周黃文伸所犯數罪反應出之人格特性，及整體刑法目的暨相關刑事政策，爰定執行刑如主文所示。另刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除原刑法第51條第9款，另增訂同法第40條之2第1項明定「宣告多數沒收者，併執行之」，故在定其應執行之刑主文項下，倘再為沒收之諭知，恐有混淆新法沒收性質，從而於定其應執行之刑主文項下，毋庸再重複為沒收之諭知，附此敘明。
三、沒收部分㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號裁判意旨參照）。
查被告周黃文伸為警扣案之不明粉末1包（扣押物品目錄表參警卷第32頁），經送高雄市立凱旋醫院鑑驗後，結果檢出第一級毒品海洛因成分（檢驗前淨重0.485公克、檢驗後淨重0.340公克），有高雄市立凱旋醫院109年7月22日高市凱醫驗字第65158號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（偵二卷第349頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告周黃文伸最後一次即附表編號5所示之罪刑項下，宣告沒收銷燬之（至盛裝上開海洛因之最內層包裝袋，因盛裝接觸而為其成分所沾黏致難以析離，應依附合之法律關係併同處分，併予宣告沒收，而鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬）。㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。至該條雖未併予規定應追徵價額，惟刑法第11條前段既明定本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，及同法第38條第4項亦規定法院諭知沒收供犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語，故針對供販賣毒品犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應適用刑法第38條第4項併予諭知追徵價額。經查：
⒈扣案之門號0000000000號行動電話（IMEI：000000000000
000號），為被告周黃文伸為如附表編號1至5所示販賣毒品所用之物，業經被告周黃文伸於準備程序時坦承屬實（訴卷第51至52頁），復有上開通訊監察譯文在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告周黃文伸各該販賣毒品罪刑項下，宣告沒收。
⒉至未扣案之門號0000000000號行動電話，為被告邱嘉祥如
附表編號1所示販賣毒品所用之物，業據被告邱嘉祥供述在卷，並有通訊監察譯文附卷可稽，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不論屬於犯罪行為人與否，於被告邱嘉祥所犯如附表編號1所示之罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質，在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：被告邱嘉祥如附表編號1所示之販毒價金，已由被告邱嘉祥收取；被告周黃文伸如附表編號2至5所示之販毒價金，則由被告周黃文伸收取，業經本院認定如上，又各該販毒之價金，如宣告沒收或追徵，無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，故該等未扣案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，隨同於被告等2人所犯各該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至被告周黃文伸為警查扣之針筒1支（已使用過），雖為被
告周黃文伸所有，惟無積極證據證明與本案犯罪有關，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、毒品危害防制條例第17條第1項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官胡詩英提起公訴，檢察官高嘉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳銘珠
法 官 李昆南法 官 呂俊杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
書記官 張玉茹附錄本判決論罪科刑之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────┬─────────────┐│編號│交易方式 │宣告刑（含主刑、沒收及沒收││ │ │銷燬） │├──┼────────────┼─────────────┤│1 │周黃文伸持用門號00000000│邱嘉祥犯販賣第一級毒品罪，││ │23號行動電話（IMEI： │累犯，處有期徒刑拾伍年貳月││ │000000000000000號，下同 │。未扣案之行動電話壹支（含││ │），於109年2月22日12時22│門號0000000000號││ │分27秒許，接獲羅柏群以門│SIM卡壹張）沒收，於全部或 ││ │號0000000000號行動電話撥│一部不能沒收或不宜執行沒收││ │打電話，得知羅柏群欲以新│時，追徵其價額。未扣案之犯││ │臺幣3500元之價格購買海洛│罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收││ │因後，周黃文伸即以門號 │，於全部或一部不能沒收或不││ │0000000000號行動電話，於│宜執行沒收時，追徵其價額。││ │同（2）日12時48分21秒許 ├─────────────┤│ │，撥打邱嘉祥持用之門號 │周黃文伸犯幫助販賣第一級毒││ │0000000000號行動電話，告│品罪，累犯，處有期徒刑參年││ │知上情，並於109年2月23日│。扣案之行動電話壹支（含門││ │10時許，引領羅柏群至交易│號0000000000號 ││ │地點即高雄市林園區港埔一│SIM卡壹張）沒收。 ││ │路97號前巷子，由邱嘉祥於│ ││ │前揭時、地，交付毛重八分│ ││ │之一錢之海洛因1包與羅柏 │ ││ │群，並向羅柏群收取價金 │ ││ │3500元而交易完成。 │ │├──┼────────────┼─────────────┤│2 │周黃文伸持用門號00000000│周黃文伸犯販賣第一級毒品罪││ │23號行動電話，於108年11 │，累犯，處有期徒刑柒年拾月││ │月23日17時52分47秒許，與│。扣案之行動電話壹支（含門││ │張簡勅亮持用之門號097387│號0000000000號 ││ │2883號行動電話聯絡，達成│SIM卡壹張）沒收。未扣案之 ││ │周黃文伸以3000元之代價，│犯罪所得新臺幣參仟元沒收，││ │販賣重量不詳之海洛因1包 │於全部或一部不能沒收或不宜││ │與張簡勅亮之合意後，由周│執行沒收時，追徵其價額。 ││ │黃文伸於同（23）日18時20│ ││ │分許，在張簡勅亮位於高雄│ ││ │市○○區○○○路○○○巷74 │ ││ │號住處後方巷子，交付約定│ ││ │之海洛因1包與張簡勅亮， │ ││ │並向張簡勅亮收取價金3000│ ││ │元而交易完成。 │ │├──┼────────────┼─────────────┤│3 │周黃文伸持用門號00000000│周黃文伸犯販賣第一級毒品罪││ │23號行動電話，於109年1月│，累犯，處有期徒刑柒年拾月││ │21日11時53分32秒許，分別│。扣案之行動電話壹支（含門││ │與張簡勅亮持用之門號 │號0000000000號 ││ │0000000000、0000000000號│SIM卡壹張）沒收。未扣案之 ││ │行動電話聯絡，達成周黃文│犯罪所得新臺幣參仟元沒收，││ │伸以3000元之代價，販賣重│於全部或一部不能沒收或不宜││ │量不詳之海洛因1包與張簡 │執行沒收時，追徵其價額。 ││ │勅亮之合意後，由周黃文伸│ ││ │於同（21）日12時30分許，│ ││ │在張簡勅亮位於高雄市○○○ ○○ ○區○○○路○○○巷○○號住處 │ ││ │後方巷子，交付約定之海洛│ ││ │因1包與張簡勅亮，並向張 │ ││ │簡勅亮收取價金3000元而交│ ││ │易完成。 │ │├──┼────────────┼─────────────┤│4 │周黃文伸持用門號00000000│周黃文伸犯販賣第一級毒品罪││ │23號行動電話，於109年1月│，累犯，處有期徒刑柒年柒月││ │23日17時2分20秒許，與張 │。扣案之行動電話壹支（含門││ │簡勅亮持用之門號 │號0000000000號 ││ │0000000000號行動電話聯絡│SIM卡壹張）沒收。未扣案之 ││ │，達成周黃文伸以3000元之│犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，││ │代價，販賣重量不詳之海洛│於全部或一部不能沒收或不宜││ │因1包與張簡勅亮之合意後 │執行沒收時，追徵其價額。 ││ │，由周黃文伸於同（23）日│ ││ │18時許，在張簡勅亮位於高│ ││ │雄市○○區○○○路○○○巷 │ ││ │74號住處後方巷子，交付約│ ││ │定之海洛因1包與張簡勅亮 │ ││ │，並向張簡勅亮收取價金 │ ││ │1000元而交易完成。 │ │├──┼────────────┼─────────────┤│5 │周黃文伸持用門號00000000│周黃文伸犯販賣第一級毒品罪││ │23號行動電話，於109年3月│，累犯，處有期徒刑柒年捌月││ │29日15時12分52秒許，與鄭│。扣案之第一級毒品海洛因壹││ │志慶持用之門號0000000000│包（含最內層包裝袋，驗前淨││ │號行動電話聯絡，達成周黃│重零點肆捌伍公克，驗餘淨重││ │文伸以1500元之代價，販賣│零點參肆零公克）沒收銷燬。││ │重量不詳之海洛因1包與鄭 │扣案之行動電話壹支（含門號││ │志慶之合意後，由周黃文伸│0000000000號SIM ││ │於同（29）日15時40分許，│卡壹張）沒收。未扣案之犯罪││ │在高雄市○○區○○路四段│所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，││ │1號（中油加油站旁），交 │於全部或一部不能沒收或不宜││ │付約定之海洛因1包與鄭志 │執行沒收時，追徵其價額。 ││ │慶，並向鄭志慶收取價金 │ ││ │1500元而交易完成。 │ │└──┴────────────┴─────────────┘