臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第765號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 許瑞昌選任辯護人 王建元律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6855號、109 年度偵字第9761號），本院判決如下：
主 文許瑞昌犯如附表一所示之肆罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年肆月。
事 實
一、許瑞昌、洪麗真（已歿，所涉販賣第二級毒品犯行，業經檢察官為不起訴處分確定）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，以洪麗真提供第二級毒品甲基安非他命，許瑞昌對外找尋購毒者進行毒品交易之分工方式，先由許瑞昌向李長哲表示洪麗真缺錢花用，許瑞昌並以其所有如附表二編號4 所示手機作為聯繫工具，於附表一編號1 至4 所示時、地，以各該編號所示之方式及價格，共同販賣甲基安非他命予李長哲。嗣因員警查獲李長哲持有甲基安非他命，並於民國109 年3 月30日至許瑞昌住處執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。被告許瑞昌之辯護人主張證人李長哲於警詢中之證述為傳聞證據，無證據能力等語（見本院卷第76頁）。經查，證人李長哲於警詢中之陳述，並無法律規定得為證據之例外情形，且據被告之辯護人爭執其證據能力，應不具證據能力而不得作為本案判斷之基礎。
二、次按，被告以外之人於審判中有死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第1 款亦有明定。被告之辯護人雖爭執證人洪麗真於警詢中證述之證據能力，惟證人洪麗真業於109 年8 月22日死亡，有其個人基本資料查詢結果可參，是已無從於審判程序中予以調查。又證人洪麗貞於警詢時，未曾對警方詢問過程表示異議，並曾在筆錄簽名捺印，足認警方應無不當詢問或違法取供，顯見證人洪麗真係出於自由意志而陳述，且洪麗真當時因癌症末期已入住高雄長庚紀念醫院治療，與被告又無金錢或感情糾紛，依社會常理，不致虛構誣陷，此有洪麗真警詢筆錄為憑。是以，依洪麗真於警詢陳述時之外部環境、客觀狀況或條件等事項予以觀察，已足認具有較可信之特別情況，且證人洪麗真為本案共犯，就交易實情所為之證述甚為關鍵，無法以其他證據取代，為證明犯罪事實之存否所必要，故證人洪麗真警詢陳述核與上開規定相符，應具證據能力。
三、又本判決所引用其他具傳聞性質之各項證據資料之證據能力，業據被告及辯護人於本院準備程序中表示均同意有證據能力等語（見本院卷第76頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第
206 至214 頁），復查無依法應排除證據能力之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。另後述所引用之非供述證據，與本案均具有關連性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，當有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承有於附表一編號1 至3 所示時、地經手甲基
安非他命及購毒價金，且於附表一編號4 所示時、地帶領李長哲向洪麗真取得甲基安非他命並交付價金等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我只是幫李長哲向洪麗真購買毒品，我與洪麗真沒有犯意聯絡云云。被告之辯護人則以：被告係因李長哲向其詢問購毒管道，才代李長哲向洪麗真購買毒品，且依卷內LINE通訊軟體對話內容及通聯紀錄，可知李長哲與洪麗真間有聯絡管道，故被告確係基於幫助李長哲購毒之意而為本件犯行，被告所為應構成幫助施用而非共同販賣等語，為被告辯護。
㈡經查：
⒈被告於附表一編號1 至3 所示時、地有向李長哲收取購毒價
金並轉交甲基安非他命予李長哲，且於附表一編號4 所示時、地帶領李長哲向洪麗真交付價金，同時取得甲基安非他命之事實，業經被告於本院準備程序及審理中供承在卷（見本院卷第77、215 頁），核與證人李長哲於偵查及審判中之證述（見他卷第199 頁、本院卷第200 至206 頁）、證人洪麗真於警詢時之證詞大致相符（見警二卷第9 至20頁），並有路口監視器畫面（見警一卷第95至103 頁）、李長哲手機通話紀錄（見警一卷第131 至133 頁）、被告持用之附表二編號4 所示手機通聯紀錄（見警一卷第139 至141 頁）、路口監視器畫面暨交易地點GOOGLE MAP街景截圖（見偵二卷第37至44頁）、本院搜索票、高雄市政府警察局苓雅分局（下稱苓雅分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場暨扣押物照片（見警一卷第47、59至69頁）【109 年
3 月30日搜索扣押被告部分】、李長哲手機內與洪麗貞、被告間之通聯紀錄暨訊息內容（見警一卷第127 至129 頁）、被告與洪麗真間之LINE通訊軟體對話紀錄（見警一卷第135頁）、車牌號碼000-000 、821-JXA 號普通重型機車之車輛詳細資料報表（見警一卷第187 至189 頁）、苓雅分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場暨扣押物照片（見他卷第37至45、63至69頁）【
109 年1 月21日搜索扣押李長哲部分】、苓雅分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單暨照片【李長哲10
9 年1 月21日遭查扣之毒品】（見他卷第47至61頁）、苓雅分局109 年度檢管字第997 號扣押物品清單及照片（見偵一卷第37、43至45頁）、本院109 年度院總管字第1824號扣押物品清單（見本院卷第65頁）在卷可稽，且有扣案如附表二所示之物可佐，是此部分事實首堪認定。
⒉按苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同
合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院10
5 年度台上字第1282號刑事判決意旨參照）。又刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯。（最高法院106 年度台上字第1130號刑事判決意旨參照）。
⒊查李長哲有於附表一編號1 至4 所示時、地，以附表一各該
編號所示之價格及方式，向被告及洪麗真購得甲基安非他命一情，業經證人李長哲於偵查及審判中、證人洪麗真於警詢時證述甚明（見警二卷第9 至18頁、偵卷第199 頁、本院卷第200 至206 頁），且其等指證被告自行或帶領李長哲前往販毒地點之時間，亦有上開路口監視器畫面及交易地點GOOG
LE MAP街景截圖可資佐證（見警一卷第95至103 頁、偵二卷第37至44頁），足認證人李長哲、洪麗真上開證述應係真實，可以採信。又就被告何以成為李長哲取得毒品之管道一節，證人李長哲於審理中結證：我與被告認識大約7 、8 年，但大概認識2 、3 年的時候就知道被告有吸毒之習慣，一開始跟被告聊到毒品的時候，被告跟我說他朋友因化療缺錢，要我幫忙買毒品，所以我才會於109 年1 月10日、1 月21日、2 月21日、3 月2 日透過被告向「大姐頭」即洪麗真購買甲基安非他命，這幾次交易的時間、地點都是被告跟我講的，且每次交易時被告都有在場，而我拿回來的毒品都會分一點給被告，這是事前就跟被告講好的等語（見本院卷第200至206 頁），且證人洪麗真於警詢時證稱：李長哲是許瑞昌帶來找我買甲基安非他命的，我都是透過許瑞昌跟李長哲聯絡，我有叫許瑞昌幫我問有沒有人要跟我購買甲基安非他命，如果有賣出去，許瑞昌就會拿一些甲基安非他命去吸食，或要求我無償提供一些甲基安非他命給他施用等語（見警二卷第12至13、17至18頁），經勾稽比對上開證人李長哲與洪麗真之證詞，可知洪麗真自始即有出售甲基安非他命之意，並委由被告代其找尋購毒者，而被告明知此情，卻仍主動遊說李長哲向洪麗真購買毒品，並與洪麗真、李長哲約定倘交易成功，可各向其等取得一定數量之甲基安非他命作為報酬，足認被告係因有利可圖，方代為洽定附表一各次交易之時間、地點，再由其自行或帶領李長哲與洪麗真完成毒品交易，是被告之立場顯與洪麗真較為接近，而與單純便利施用者取得毒品之情形有異，況被告於審理中自承李長哲確實於各次交易後均有取出部分甲基安非他命供其施用等語（見本院卷第215 至216 頁）。是以，揆諸前開判決意旨，被告於附表一編號1 至3 所示時、地，向李長哲收取購毒價金並轉交甲基安非他命，及帶領李長哲前往如附表一編號4 所示時、地完遂毒品交易等行為，既均屬販賣毒品罪之構成要件行為，且被告主觀上亦有營利之意圖，則被告就附表一編號1 至
4 所為自均屬共同販賣甲基安非他命之行為無訛。至檢察官雖認被告及洪麗真於附表一編號1 所示時、地，係以新臺幣（下同）5 千5 百元出售甲基安非他命予李長哲，惟證人李長哲於偵訊時已證稱該次購毒價金為3 千元，而與被告及證人洪麗真警詢時之供述歧異，且證人洪麗真於本案繫屬前死亡已如前述，本院自無從於審理時就此節訊問證人洪麗真，卷內復無其他資料可供佐證，自應對被告作有利之認定，而認該部分購毒價金為3 千元，附此敘明。
⒋綜上所述，被告及辯護人所辯均屬無據，礙難憑採。從而，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠應適用之法律
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，已於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」，經比較修正前後之法律，毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，構成要件均未變更，然刑責較修正前提高，故本案應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項對被告較為有利。是核被告就附表一編號1 至4 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有第二級毒品之低度行為，各為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告與洪麗真間就附表一編號1 至4 所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡關於不適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定之說明
按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。又被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有供出毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減、免其刑。若被告供出毒品來源與嗣後之破獲欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院110 年度台上字第5585號刑事判決意旨參照）。查被告雖於109 年3 月30日警詢時即供出本案共犯洪麗真，惟證人李長哲亦於同日向警方指證洪麗真販毒乙情，經比對警詢筆錄之製作時間，李長哲係於同日12時25分許開始製作警詢筆錄，而被告為警製作筆錄之時點卻為同日13時41分許，此有被告及李長哲之警詢筆錄存卷可參（見警一卷第6 至19、29至38頁），則李長哲既先於被告供出共犯洪麗真，自難認被告供出之毒品來源與檢警機關破獲之間有何相當因果關係存在，故被告所為上開犯行，自均無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑。
㈢量刑審酌
本院審酌被告明知甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品之禁令，任意與他人共同販售甲基安非他命圖利，已然助長毒品氾濫風氣，並對社會治安造成相當危害，且犯後始終否認犯行，難認有反省悔悟之意，自應予相當之刑事非難。惟慮及被告販賣毒品之對象非眾，與大盤出售數量龐大之毒品以牟取暴利之情形有別，惡性相對較輕。兼衡本案犯罪情節、販賣毒品種類、數量多寡與價金高低等情。並考量被告之素行，自陳國小肄業之智識程度，擔任碼頭工人，月薪約2 萬多元，已婚，小孩均已成年，須扶養父親之家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第217 頁），分別量處如主文所示之刑。另斟酌被告為前開犯行之時間，數次犯行所應給予刑罰之加重效益，所犯數罪反應出之人格特性及整體犯罪非難評價等總體情狀，諭知如主文所示之應執行刑，以資懲儆。
三、沒收部分㈠扣案如附表二編號4 所示之物，係被告用以與李長哲聯繫之
工具，業經被告於準備程序時供承不諱（見本院卷第78頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於附表一編號1 至4 被告所犯罪刑項下宣告沒收。至附表二編號1 至
3 所示之物，依被告所述既為其施用毒品所用，顯與本案並無關聯，且復查無其他證據足資認定該等物品為本案犯罪之工具，爰均不予宣告沒收。
㈡按刑法之沒收，以剝奪人民之財產權為內容，兼具一般預防
效果之保安處分性質及剝奪不法利得之類似不當得利之衡平措施性質，係對人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。又共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同。其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收、追徵、追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，此與司法院院字第2024號解釋重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。故共同正犯間犯罪所得之沒收、追徵或追繳，應就各人分受所得之數額為之，追徵、追繳亦以其所費失者為限，並非須負連帶責任（最高法院104 年度台上字第3935號刑事判決意旨參照）。查被告就附表一編號1 至3 所示各次犯行所收取之購毒價金固為本件犯罪所得，惟被告所取得之價金均已轉交予洪麗真等情，業經證人洪麗真證述甚明（見警卷第
9 至18頁），依上說明，應認前揭犯罪所得已不在被告管領支配中，爰均不予宣告沒收及追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項（修正前）、第19條第1 項，刑法第2 條第1項前段、第11條、第28條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官陳俊秀到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 5 日
刑事第八庭 審判長法 官 林英奇
法 官 陳鑕靂法 官 黃傳堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 11 月 5 日
書記官 黃振羽附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬────┬─────┬──────────────┬──────────┐│編│交易時間│交易地點 │交易方式及金額（新臺幣） │主文 ││號│（民國）│ │ │ │├─┼────┼─────┼──────────────┼──────────┤│1 │109 年1 │高雄市鳳山│李長哲於109 年1 月10日12時26│許瑞昌共同販賣第二級││ │月10日○○○區○○街 │分許，以手機聯繫許瑞昌表示欲│毒品，處有期徒刑柒年││ │時許 │100 號附近│購買甲基安非他命，許瑞昌旋於│肆月。扣案如附表二編││ │ │ │同日13時29分許，至李長哲位於│號4 所示之物沒收。 ││ │ │ │高雄市○○區○○路○○○ 號住處│ ││ │ │ │樓下，向李長哲收取3 千元價金│ ││ │ │ │（起訴書記載5 千5 百元，應予│ ││ │ │ │更正），且騎乘車牌號碼000-00│ ││ │ │ │N 號普通重型機車前往洪麗真位│ ││ │ │ │於高雄市○○區○○路○ 巷○ 號│ ││ │ │ │3 樓住處內，將前揭價金交予洪│ ││ │ │ │麗真，同時向洪麗真取得半錢重│ ││ │ │ │之甲基安非他命1 包，並於左列│ ││ │ │ │時、地交付前開數量之甲基安非│ ││ │ │ │他命予李長哲而完成交易。 │ │├─┼────┼─────┼──────────────┼──────────┤│2 │109 年1 │高雄市苓雅│李長哲於109 年1 月21日13時34│許瑞昌共同販賣第二級││ │月21日○○○區○○路1 │分許，以手機聯繫許瑞昌表示欲│毒品，處有期徒刑柒年││ │時20分許│巷8 號3 樓│購買甲基安非他命，許瑞昌即騎│拾月。扣案如附表二編││ │ │樓下 │乘車牌號碼000-000 號普通重型│號4 所示之物沒收。 ││ │ │ │機車，帶領李長哲騎乘車牌號碼│ ││ │ │ │821-JXA 號普通重型機車，前往│ ││ │ │ │左列地點，許瑞昌並於該處向李│ ││ │ │ │長哲收取1 萬1 千元價金，且自│ ││ │ │ │行進入洪麗真位於高雄市苓雅區│ ││ │ │ │國治路1 巷8 號3 樓住處內，將│ ││ │ │ │前揭價金交予洪麗真，同時向洪│ ││ │ │ │麗真取得合計一錢重之甲基安非│ ││ │ │ │他命4 包，再於左列時、地交付│ ││ │ │ │前開數量之甲基安非他命予李長│ ││ │ │ │哲而完成交易。 │ │├─┼────┼─────┼──────────────┼──────────┤│3 │109 年2 │高雄市大寮│許瑞昌於109 年2 月21日16時前│許瑞昌共同販賣第二級││ │月21日○○○區○○路3 │不久，接獲洪麗真之電話後，即│毒品，處有期徒刑柒年││ │時許 │之1 巷鐵皮│遊說李長哲購買毒品且向李長哲│肆月。扣案如附表二編││ │ │屋內 │收取3 千元價金，之後即騎乘車│號4 所示之物沒收。 ││ │ │ │牌號碼370- PNN號普通重型機車│ ││ │ │ │，帶領李長哲騎乘車牌號碼000-│ ││ │ │ │JXA 號普通重型機車，前往左列│ ││ │ │ │地點，許瑞昌當場將前揭價金轉│ ││ │ │ │交洪麗真，洪麗真則將重量不詳│ ││ │ │ │之甲基安非他命1 包交給許瑞昌│ ││ │ │ │，許瑞昌再於左列時、地將前開│ ││ │ │ │甲基安非他命交予李長哲而完成│ ││ │ │ │交易。 │ │├─┼────┼─────┼──────────────┼──────────┤│4 │109 年3 │同上 │許瑞昌於109 年3 月2 日16時前│許瑞昌共同販賣第二級││ │月2 日16│ │不久，接獲洪麗真之電話後，即│毒品，處有期徒刑柒年││ │時許 │ │遊說李長哲購買毒品，許瑞昌並│肆月。扣案如附表二編││ │ │ │騎乘車牌號碼000- 000號普通重│號4 所示之物沒收。 ││ │ │ │型機車，帶領李長哲騎乘車牌號│ ││ │ │ │碼821-JXA 號普通重型機車，前│ ││ │ │ │往左列地點，李長哲當場將3 千│ ││ │ │ │元價金交予洪麗真，洪麗真則將│ ││ │ │ │重量不詳之甲基安非他命1 包交│ ││ │ │ │予李長哲而完成交易。 │ │└─┴────┴─────┴──────────────┴──────────┘附表二：
┌──┬───────┬────────────────┐│編號│扣案物名稱 │數量╱重量 │├──┼───────┼────────────────┤│ 1 │吸食器 │1 組 │├──┼───────┼────────────────┤│ 2 │分裝勺 │1 支 │├──┼───────┼────────────────┤│ 3 │殘渣袋 │1 袋 │├──┼───────┼────────────────┤│ 4 │三星手機 │1 支（門號：0000000000；IMEI： ││ │ │000000000000000 、 ││ │ │000000000000000 ） │└──┴───────┴────────────────┘