臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第869號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 陳嘉佑指定辯護人 本院公設辯護人林易志上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第4792號、毒偵字第624 號），本院判決如下：
主 文丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案小惡魔圖樣毒品咖啡包拾貳包（驗餘淨重共計壹佰壹拾壹點捌柒公克，含包裝袋拾貳只）、黑色包裝之毒品咖啡包肆拾玖包（驗前總毛重參佰柒拾伍點捌參公克，含包裝袋肆拾玖只），均沒收；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。
事 實
一、丙○○知悉Eutylone（3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮，下稱Eutylone）、硝西泮、4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款、第4 款所規定之第三級、第四級毒品，不得擅自持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級、第四級毒品之犯意，於民國109 年2 月13日1 時許，在高雄市○○區○○○路○○號美麗華舞廳，以新臺幣（下同）16
000 元之價格，向真實姓名不詳之某成年男子，販入含有第三級毒品Eutylone成分、第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包（數量不詳，但包含扣案小惡魔圖樣包裝之毒品咖啡包12包）及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（數量不詳，但包含扣案黑色包裝毒品咖啡包49包）欲販賣與不特定之人牟利。嗣丙○○接續前開意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於109 年2 月18日9 時許，在高雄市○○區○○街○○號艾萊汽車旅館506 號房間內，將上開販入含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包其中1 包，以50
0 元之價格，販售予林冠霆，然尚未收款。
二、丙○○知悉4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，且係經主管機關公告列為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造者外，皆屬藥事法第20條第1 款所定未經核准擅自製造之偽藥，依法均不得轉讓。然竟基於轉讓偽藥即第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意，於109 年2 月18日3 時許，在上開艾萊汽車旅館506 號房間內，以將前揭毒品咖啡包放在該房間桌上，任由在場之曾映華、張○○弘、陳○源取用之方式，無償提供上開含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予曾映華、少年張○○弘（00年0 月生，真實姓名、年籍詳卷）、少年陳○源（91年6 月生，真實姓名、年籍詳卷）施用，而以此方式轉讓偽藥即第三級毒品4-甲基甲基卡西酮予曾映華、張○○弘、陳○源。
三、嗣警方於109 年2 月18日18時20分許接獲民眾報案稱有人於上開艾萊汽車旅館506 號房間施用毒品，前往上址查看，經徵得同意後執行搜索，扣得上開含有第三級毒品Eutylone、硝西泮、4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包12包及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包49包，始悉上情。
四、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分本判決所引用傳聞證據之證據能力，當事人於本院審理程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第38頁至第39頁、第11
1 頁至第128 頁）。基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時並無違法取證或顯不可信之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定及最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力。至本判決所引之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實之理由㈠訊據被告丙○○對於上開犯罪事實坦承不諱（見臺灣高雄地
方檢察署109 年度毒偵字第624 號卷【下稱偵一卷】第19頁至第35頁、第183 頁至第185 頁、第275 頁至第277 頁、本院卷第37頁、第111 頁、第129 頁），核與證人林冠霆、曾映華、陳○源於警詢及偵查中之證述相符（見偵一卷第41頁至第50頁、第63頁至第78頁、第187 頁至第189 頁、臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第4792號卷【下稱偵二卷】第30
1 頁至第306 頁），並有高雄市政府警察局小港分局109 年
2 月18日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵一卷第85頁至第89頁）、109 年2 月18日查獲毒品案、槍砲案現場照片7 張（見偵一卷第139 頁至第144 頁）、扣押物品照片1張（見偵一卷第149 頁）、高雄市政府警察局小港分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表4 紙（見偵一卷第223 頁至第229 頁）、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表4 紙（見偵一卷第241 頁至第247 頁）、法務部法醫研究所毒物化學鑑定書
4 紙（見偵一卷第253 頁至第259 頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告1 紙（見偵一卷第265 頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告12紙（見本院卷第65頁至第87頁），足認被告上開自白與事實相符，此部分之事實，首堪認定。
㈡公訴意旨原依高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒
物室濫用藥物檢驗報告之鑑驗結果（見偵一卷第267 頁），認被告販入含有第二級毒品Pentylone （3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮，下稱Pentylone ）成分、第三級毒品bk-DMBDB（Dibutylone、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮）成分、第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包（扣案小惡魔圖樣包裝），然經本院於本案審理中將上開扣案小惡魔圖樣包裝之毒品咖啡包再行送驗，結果為其中1 包檢出第三級毒品Eutylone、第四級毒品硝西泮成分，其中11包檢出第三級毒品Eutylone成分（驗餘淨重共計111.87公克）等情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告12紙（見本院卷第65頁至第87頁），揆諸「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，本院爰認定被告所販入之扣案小惡魔圖樣毒品咖啡包為含有第三級毒品Eutylone成分、第四級毒品硝西泮等成分之毒品咖啡包，公訴意旨此部分認定，容有未洽。
㈢至證人張○○弘雖於警詢中陳稱：我只有施用愷他命，沒有
施用毒品咖啡包等語（見偵一卷第58頁），然張○○弘於10
9 年2 月18日20時55分許經警採集尿液送驗結果，檢出愷他命及其代謝物、4-甲基甲基卡西酮及其代謝物、硝西泮代謝物、2-氟去氯愷他命、依替唑侖代謝物等情，有法務部法醫研究所毒物化學鑑定書、高雄市政府警察局小港分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表各1 紙（見偵一卷第227 頁、第253 頁）在卷可稽，衡諸被告於警詢及偵查中均供稱：我在旅館內提供毒品咖啡包跟愷他命給曾映華、張○○弘、陳○源等語（見偵一卷第31頁、第184 頁），證人陳○源、曾映華於偵查中亦陳稱：被告有提供毒品咖啡包給張○○弘施用等語（見偵二卷第306 頁），足認張○○弘確有於事實欄二所示之時、地施用被告所無償提供含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包無訛，是張○○弘上開陳述不足採信。
㈣按販賣第三級毒品，可處7 年以上有期徒刑，得併科700 萬
元以下罰金，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項定有明文，是販賣第三級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險，將販入之含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包販賣予證人吳冠霆，足見被告確係藉由販賣含第三級、第四級毒品成分之毒品咖啡包，從中賺取買賣差價牟利甚明。綜上，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，俱應予依法論科。
二、論罪㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又按比較新舊法時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例【現效力與判決同】意旨可資參照）。又關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日刑事庭第
8 次會議決議可資參照）。⒉被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項、
第17條第2 項、第9 條業經立法院修正，並由總統於109年1 月15日以總統華總一義字第10900004091 號令公布施行，於同年0 月00日生效。茲比較新舊法如下：
⑴修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項係規定：
「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12二年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。」，是經比較新舊法結果，此部分以修正前規定有利於被告。
⑵修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條
至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而本案被告就事實欄一之犯行於偵審中均自白犯罪，是經比較新舊法結果，對於被告均無不利。
⑶至修正後毒品危害防制條例第9 條第3 項另增列：「犯前
5 條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2 分之1 。」，查本件被告雖販入混合2 種以上毒品之毒品咖啡包，然修正前並無上開加重規定之適用，足見修正後之毒品危害防制條例第9 條顯不利於被告，自無適用之餘地。
⒊承上，經綜合比較結果，以修正前規定較有利於被告，是
依上開說明，應一體適用109 年1 月15日修正前之毒品危害防制條例。
㈡事實欄一部分：
⒈核被告就事實欄一部分所為，係犯修正前毒品危害防制條
例第4 條第3 項販賣第三級毒品既遂、販賣第四級毒品未遂罪。
⒉又按意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，
乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪。至意圖營利而販入毒品後之多次出賣行為，於審究各該行為實施犯罪之結果時，自應就第二次以後之出賣行為係屬既遂或未遂，以為認定（最高法院102 年度台上字第41
4 號、100 年度台上字第4787號判決意旨參照）。查被告於事實欄一所示時間意圖營利而販入事實欄一所示之毒品咖啡包，復將所販入之部分含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包出售予林冠霆，是認被告該次販賣毒品之行為，乃係基於原先販入犯意之接續行為，而僅論以販賣第三級毒品既遂罪。
⒊被告因販賣而持有第三級、第四級毒品，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⒋被告就此部分所為，雖另犯毒品危害防制條例第4 條第6
項、第4 項之販賣第四級毒品未遂罪（販入含第四級毒品成分之毒品咖啡包而未及售出部分），惟其係於同一時間、地點，向同一對象購入上開含有第四級毒品成分之毒品咖啡包，應認係以一行為而觸犯上開數罪名，為想像競合犯，從一重以販賣第三級毒品罪處斷。又公訴意旨雖未論及上開販賣第四級毒品未遂罪部分，然此部分事實，既與上開認定販賣第三級毒品罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，且經本院於審理程序中諭知而使被告就此部分答辯，已保障被告防禦權，本院自得併予審理，附此敘明。
㈢事實欄二部分：
⒈按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2 條第2 項第
3 款規定之第三級毒品，亦經行政院於99年7 月29日以臺衛字第990040996 號函公告為管制藥品管理條例第3 條第
2 項之第三級藥品，依藥事法第39條、第16條、第57條等規定，其製造應事前向中央主管機關申請核准，始得為之，若未經核准，擅自製造而成之藥品，即屬藥事法第20條所稱之偽藥。經查，本案扣得之毒品咖啡包共61包，均以類似咖啡隨身包袋包裝，並無藥品品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品等情，有扣案物照片1 幀在卷可考（見偵一卷第149 頁），自外觀上顯然可得知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，是本案被告轉讓予曾映華、張○○弘、陳○源之4-甲基甲基卡西酮，均應屬在國內違法製造之偽藥無誤。
⒉被告明知4-甲基甲基卡西酮為第三級毒品兼偽藥而轉讓他
人，除成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2 種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」原則，適用重法處罰。而毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，法定本刑為
3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金，而藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5 千萬元以下罰金，故縱使轉讓第三級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定之一定數量，或成年人轉讓第三級毒品予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓予其第三級毒品，依毒品危害防制條例第8 條第6 項或同條例第9 條規定加重其刑至2 分之1 ，仍以藥事法第83條第
1 項轉讓偽藥罪之法定刑較重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷。
⒊是核被告就事實欄二部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。
⒋被告轉讓含有第三級毒品成分之毒品咖啡包行為，既已適
用藥事法加以處罰，而藥事法並無處罰持有偽藥之行為，基於法律不得割裂適用原則，則被告轉讓偽藥前，持有之低度行為，不能另論為轉讓之高度行為吸收關係。
⒌按刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個
意思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當。又藥事法對轉讓禁藥、偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止禁藥、偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益；若被告係在同一時間同一處所，以一行為，將禁藥或偽藥無償轉讓數人，無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法益，並非侵害數人法益，應僅成立實質上之一罪（最高法院100 年度台上字第138 號判決要旨參照）。查被告以將前揭毒品咖啡包，同時放在艾萊汽車旅館房間桌上，任由在場人自行拿取之方式，同時轉讓予曾映華、張○○弘、陳○源3 人，揆諸上開說明，乃屬一轉讓行為而侵害單一社會法益，並不成立同種想像競合犯，附此敘明。
㈣被告所犯如事實欄所示之2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告於偵查及本院審理中對於事實欄一所示之犯行坦承不諱
，是被告所犯之販賣第三級毒品犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
㈥至被告於偵查中及本院審理時均自白轉讓偽藥犯行部分，惟
藥事法並無轉讓偽藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第15號判決要旨參照），附此敘明。
㈦毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。被告於本案偵查中雖供出其毒品來源之人，惟偵查機關迄未因此查獲其他正犯或共犯等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊110 年1 月22日高市警刑大偵12字第11070121000 號函（見本院卷第47頁）、高雄市政府警察局小港分局110 年1 月26日高市警港分偵字第11070122200 號函暨職務報告書（見本院卷第49頁至第53頁）、臺灣高雄地方檢察署110 年2 月3 日雄檢榮洪
109 偵4792字第1100007338號函（見本院卷第55頁）在卷可稽，是被告雖供出毒品來源，惟並未因而查獲其他正犯或共犯，自無前揭減免其刑規定之適用，併予敘明。
㈧兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項雖規定「成年
人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，然按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用（最高法院101 年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）；而轉讓毒品之情況，轉讓者與受讓者同屬對向結構關係，揆諸前揭說明，縱使受讓者為少年或兒童，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定之適用。且毒品危害防制條例第9 條第1 項既已將年齡作為加重要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書之規定，同樣無庸再依同條第1 項前段規定加重其刑（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第18號研討結果參照）。
㈨辯護人雖以：被告均已坦承犯行，減少訴訟資源之浪費，僅
為吸毒者間互通有無之較輕微犯罪態樣，且被告犯後深感悔意，試圖供出毒品來源以彌補因犯行產生之社會法益侵害，若處以販賣第三級毒品罪之最低法定刑度有情輕法重之情形等語，請求就販賣第三級毒品罪部分，依刑法第59條之規定減輕其刑，惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至被告素行正當，情節輕微等僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例【現效力與判決同】參照）。毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡，被告並非毫無智識程度，或與世隔絕之人，且前有數次毒品前科，對此自難諉為不知，竟仍故意違背禁誡法令，販賣含有第三級毒品成分之毒品咖啡包予他人，客觀上實不足引起一般同情，難認其犯罪情狀堪以憫恕，是以被告所犯販賣第三級毒品罪行，尚無從依刑法第59條規定酌減其刑，辯護人上開所請，礙難准許。
三、爰審酌被告已有販賣第三級毒品、販賣第三級毒品未遂前科，業經法院判決確定，明知國家禁絕毒品之法令，以及毒品對社會治安造成之潛在風險，然竟無視於此，不但未能遠離毒品，猶為圖一己私利而販賣第三級毒品、轉讓偽藥予事實欄所示之人，助長毒品氾濫，所為實應非難；兼衡被告始終坦承犯行，高中肄業之智識程度，入監前曾從事太陽能施工人員、保全人員，月薪約3 萬元，已婚，由其妻扶養1 名未成年子女等一切情狀，分別量處如主文所示之罪，以資懲儆。
四、沒收㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有，同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884 號、99年度台上字第338 號判決意旨參照）；又販賣第三級毒品既屬同條例第4 條第3 項所明定之犯罪行為，所查獲之第三級毒品，自亦屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法規定沒收之。經查，扣案小惡魔圖樣毒品咖啡包12包、黑色包裝之毒品咖啡包49包，均為被告販入欲伺機賣出之毒品等情，業據被告於偵查及本院審理中供承甚明（見偵一卷第276 頁、本院卷第37頁至第38頁），經送鑑驗，扣案小惡魔圖樣毒品咖啡包其中1 包檢出第三級毒品Eutylone、第四級毒品硝西泮成分，其中11包檢出第三級毒品Eutylone成分（驗餘淨重共計111.87公克），此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告12紙在卷可稽（見本院卷第65頁至第87頁）；扣案黑色包裝之毒品咖啡包49包（驗前總毛重375.83公克），經抽樣1包送驗後，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分等情，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告1 紙在卷可佐（見偵一卷第265 頁），俱為違禁物，故均應依刑法第38條第1 項之規定，於被告所犯販賣第三級毒品犯行項下宣告沒收；至上開包裝含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、Eutylone、第四級毒品硝西泮等之包裝袋，因均係直接包覆該等第三級毒品，其內分別沾有微量之第三級、第四級毒品殘留，難以析離，且無析離之實益與必要，應均視同為查獲之第三級毒品，一併予以宣告沒收之；至上開送驗耗損部分之第三級、第四級毒品，既已鑑驗滅失而不存在，爰不另為沒收之宣告，併此敘明。本案所宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2 第1 項之規定，併執行之。
㈡證人林冠霆雖於警詢中證稱：我向被告購買事實欄一所示之
毒品咖啡包時，有將500 元交予被告等語（見偵一卷第46頁）；然於偵查中改稱：我向被告以500 元購買事實欄一所示之毒品咖啡包，尚未交付價金等語（見偵一卷第302 頁至第
303 頁），參酌被告於警詢、偵查及本院審理中均供稱：我販賣如事實欄一所示之毒品咖啡包予林冠霆，還沒收到錢等語（見偵一卷第31頁、第184 頁、本院卷第130 頁），卷內復無證據證明被告已收受販賣毒品咖啡包之價金500 元，本院爰認定被告並未收受此部分犯罪所得，不予宣告沒收。
㈢至本案扣得之手槍1 支（含彈匣1 個）、子彈1 個，另經本
院以109 年度訴字第697 號案件審結，且與本案事實無關；其餘扣案物，核均與本案無關，又非違禁物，爰均不予宣告沒收。
參、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告基於意圖營利販賣第二、三、四級毒品之犯意，於109 年2 月13日1 時許，在高雄市○○區○○○路○○號美麗華舞廳，以1 萬6000元之價格，向真實姓名不詳之某成年男子，販入含有第二級毒品Pentylone （3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮，下稱Pentylone ）成分、第三級毒品bk-DMBDB（Dibutylone、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮）成分、第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包（小惡魔圖案包裝），因認被告涉犯販賣第二級毒品未遂罪（販賣第三級毒品既遂、第四級毒品未遂罪部分，業據本院論罪科刑如前）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、扣案小惡魔圖樣毒品咖啡包12包、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告1 紙（見偵一卷第267 頁），為其主要論據。惟查，上開毒品咖啡包僅含有第三級、第四級毒品成分之情，業據本院論述如前，是公訴意旨雖認被告此部分涉犯之販賣第二級毒品未遂罪，尚有誤會。惟被告此部分行為與其前揭經論罪科刑之販賣第三級毒品犯行，具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項、第6 項、第17條第2 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第55條、第38條第1 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴、檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 13 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳紀璋
法 官 李怡蓉法 官 李蕙伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 4 月 13 日
書記官 李柏親附錄所犯法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。