臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度重訴字第7號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 黃光輝指定辯護人 本院公設辯護人林易志被 告 宋宜軒上 一 人義務辯護人 王銘鈺律師上列被告因殺人等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5381號、109年度偵字第4554號），本院判決如下：
主 文黃光輝成年人共同對兒童犯殺人未遂罪，處有期徒刑玖年。
宋宜軒共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年。
黃光輝、宋宜軒其餘被訴部分無罪。
事 實
一、黃光輝為成年人，其與宋宜軒為男女朋友。民國107 年間，黃光輝與宋宜軒因加入邱立凱所屬之詐騙集團（所涉詐欺犯嫌均未據起訴），黃光輝、宋宜軒乃與邱立凱同住於邱立凱所承租位於高雄市○○區○○路之某套房內。嗣因黃光輝、宋宜軒久未與家人連絡，宋宜軒之外婆賴鳳珠遂於107 年12月7 日報案宋宜軒失蹤；黃光輝之家人亦於108 年4 月20日報案黃光輝失蹤。108 年4 月15日，宋宜軒因身體不適，至小港安生婦產科診所（下稱小港安生診所）檢查，知悉自己已受胎自黃光輝而懷孕（預產期為108 年9 月27日），後又於108 年4 月24日至高雄市立小港醫院（下稱小港醫院）婦產科求診，因宋宜軒係未成年懷孕而經醫院通報高雄市政府社會局小港社會福利中心（下稱小港社福中心）。黃光輝知悉自己為胎兒之父，惟與宋宜軒對於是否將胎兒生下意見不一，因而時有爭執，然又因已被通報，擔心從事詐欺之事被發覺，始終未為產檢，亦未進行引產、向社福單位諮詢、向家人求助或安排出養。後邱立凱因故另承租高雄市○○區○○路○ 巷○ 弄○ 號2 樓租屋處，黃光輝、宋宜軒均隨邱立凱搬遷至該處，邱立凱之女友潘宜慈隨後亦搬入該處與渠等同住。108 年7 、8 月間，邱立凱因潘宜慈欲至臺中市待產，而與潘宜慈搬離前開租屋處，邱立凱前開承租處即由黃光輝及宋宜軒2 人獨自居住，黃光輝、宋宜軒仍繼續於該處受邱立凱指示從事詐欺工作。時至108 年10月8 日凌晨4 時許，宋宜軒感覺腹部疼痛，後於廁所自行分娩出1 名活產之男嬰，黃光輝於同日5 、6 時許進入廁所，見嬰兒已經出生且為活產，黃光輝明知剛出生之嬰兒毫無任何自救及自行生存之能力，仍基於縱該嬰兒死亡亦不違背其本意之殺害兒童之故意，取出黑色塑膠袋，將該男嬰連同胎盤、臍帶放在黑色塑膠袋上，先清洗廁所內之血跡，後即將男嬰連同胎盤、臍帶裝入黑色塑膠袋內，攜帶該黑色塑膠袋欲出門丟棄。宋宜軒見狀，詢問黃光輝要去哪裡，黃光輝回稱「去處理那個塑膠袋」，宋宜軒身為男嬰之母親，對於該男嬰之生命安全有防止危險發生之義務，宋宜軒亦明知此節，雖知悉黃光輝係要將裝有男嬰之塑膠袋丟棄，亦知悉黃光輝一旦丟棄該男嬰，男嬰可能因此死亡，仍基於縱黃光輝之行為造成男嬰死亡亦不違背其本意之殺人犯意聯絡，未予阻止黃光輝，亦未報警，以此不防止男嬰遭黃光輝殺害之不作為之方式著手殺害該男嬰。黃光輝即於同日上午8 時許手持裝有男嬰之黑色塑膠袋出門，徒步行走至高雄市○○區○○路、敬業路口時，見該處有一工地較偏僻少有人煙，乃將該裝有男嬰之黑色塑膠袋自工地之圍籬外丟擲至工地內，隨後步行回前開租屋處。
108 年11月5 日，黃光輝、宋宜軒在臺中市○區○○路○○號之全家便利商店為警尋獲，經高雄市政府社會局告知宋宜軒前懷有身孕，員警詢問時，黃光輝、宋宜軒乃告知其已將孩子生下並丟棄，始循線查悉上情。該男嬰迄今下落不明、生死未卜。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告及高雄市政府訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力之說明查本判決所引用具有傳聞證據性質之證據，除因符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 關於傳聞法則例外規定者，本有證據能力外，其餘均經當事人、辯護人於本院審理時同意有證據能力（見院二卷第181 、182 頁），而本院審酌上開各項證據作成或取得時之客觀環境條件，並無違法取證或欠缺憑信性或關連性之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，應認均有證據能力，得作為認定事實之憑據。
貳、認定事實之理由
一、訊據被告黃光輝、宋宜軒固不否認渠等於108 年10月8 日4時許活產下1 名男嬰，以及被告黃光輝於同日以黑色塑膠袋裝著男嬰丟棄於上開工地等事實，惟均矢口否認有何殺害該男嬰之犯意，被告黃光輝、宋宜軒均辯稱：我們當時受邱立凱監控，他說如果我們不把嬰兒處理掉會對我們不利，才只好丟棄男嬰云云；被告黃光輝另辯稱：我將嬰兒放在陽台，先去清理廁所，再回去看時，嬰兒就已經死了云云。經查：
㈠ 被告黃光輝、宋宜軒於107 年間加入邱立凱之詐騙集團，而居住於邱立凱所承租兼作機房使用之套房。被告宋宜軒於10
8 年4 月15日，至小港安生診所檢查，知悉自己已受胎自被告黃光輝而懷孕，後又因邱立凱之女友潘宜慈當時亦懷有身孕，被告宋宜軒乃於108 年4 月24日，在被告黃光輝、邱立凱之陪同下，與潘宜慈同至小港醫院婦產科求診，因被告宋宜軒係未成年懷孕，而經醫院通報小港社福中心。108 年10月8 日凌晨4 時許，被告宋宜軒於當時由邱立凱承租之高雄市○○區○○路○ 巷○ 弄○ 號2 樓租屋處廁所活產下1 名男嬰，被告黃光輝於同日5 、6 時許進入廁所，見嬰兒已經出生，被告黃光輝、宋宜軒均明知剛出生之嬰兒毫無任何自救之生存能力，如不照顧或將之隨意丟棄，必定會造成嬰兒死亡；被告黃光輝嗣於同日8 時許，以黑色塑膠袋盛裝該男嬰，欲外出將該塑膠袋丟棄；被告宋宜軒明知黃光輝係要將裝有男嬰之塑膠袋丟棄，然並未報警或阻止。被告黃光輝即於同日8 時2 至3 分許出門，徒步行走至高雄市○○區○○路、敬業路口時，將該裝有男嬰之黑色塑膠袋丟棄至該處工地，並於同日8 時7 分許返回前開租屋處；108 年11月5 日，被告黃光輝、宋宜軒因為失蹤人口，在臺中市為警尋獲，因警方詢問被告宋宜軒為何已非懷孕狀態，被告宋宜軒、黃光輝乃告知已將孩子生下並丟棄，警方返回被告黃光輝所稱丟棄男嬰之高雄市○○區○○路、敬業路口工地時，已未見該男嬰或男嬰之屍骨等情，有房屋租賃契約書（警卷第45、46頁）、被告2 人之失蹤人口系統資料報表（警卷第11、24頁）、小港安生婦產科病歷（院卷第295 至298 頁）、高雄市立小港醫院病歷（警卷第29至36頁）、現場照片33張（警卷第47至63頁）、內政部警政署刑事警察局109 年1 月15日刑生字第1088016630號鑑定書（相驗卷第183 至186 頁）、監視器畫面截圖照片（警卷第63至67頁）、法務部法醫研究所
108 醫鑑字第1081102504號解剖報告書暨鑑定報告書（相驗卷第219 至228 頁）在卷可憑，並為被告2 人所坦認，上開事實均堪認定。
㈡ 被告黃光輝丟棄嬰兒時，嬰兒仍存活：
1.被告宋宜軒產下嬰兒時，該嬰兒係活產，且有發出哭聲，此除經被告2 人供述一致外，亦經證人邱立凱證稱：我是黃光輝傳LINE跟我說小孩生出來了，後面電話過來我才知道宋宜軒生小孩的事情，我有聽到一下下小孩的哭聲，那時候黃光輝跟我說小孩生出來在馬桶了等情明確（院一卷第230 、23
1 頁）。審之被告2 人雖指係受邱立凱脅迫方將男嬰丟棄（此部分辯解不足採之理由，詳如後述），惟邱立凱作證時，對於其與被告2 人係在從事詐騙集團、套房內有遠端監視、曾向賴鳳珠拿錢，甚至潘宜慈曾稱「養不起的話就把小孩丟掉」等情均不否認（詳如後述），堪認其證述內容應較被告
2 人更無隱晦之動機及事實，是該嬰兒於被告黃光輝以電話與邱立凱聯繫時尚存活至明。
2.而就證人邱立凱於本院證述之經過，提及被告黃光輝打電話告知宋宜軒已生產之事時，潘宜慈跟被告黃光輝稱「如果養不起就丟掉」，被告黃光輝就說「他知道怎麼處理了」（院一卷第244 、245 頁），雖證人邱立凱稱被告黃光輝傳LINE訊息之時間大概為早上10、11點，與自監視器畫面可確定被告黃光輝早於上午8 時許即將男嬰攜出丟棄乙情不符，足認證人邱立凱就時間之記憶應有誤差；以及證人邱立凱稱係潘宜慈跟被告黃光輝通話並稱「養不起就丟掉」，與證人潘宜慈否認當日有接到黃光輝電話並告知「養不起就丟掉」（院二卷第185 、187 頁）等情有所出入，若非潘宜慈為避免自身涉入本案而有所隱瞞，即係邱立凱有意將責任推予潘宜慈，惟若邱立凱完全未在被告黃光輝丟棄嬰兒之前與之對話，邱立凱實無任何理由於本院審理作證時杜撰渠等曾經通話及黃光輝曾受告知「養不起就丟掉」之情節，被告2 人亦無理由自行書寫後述之切結書，是108 年10月8 日上午8 時許前，被告黃光輝確曾打電話予邱立凱、潘宜慈，告知被告宋宜軒產子之事，以及當時邱立凱、潘宜慈中至少有1 人曾對被告黃光輝稱「養不起就丟掉」，被告黃光輝則回答「知道怎麼處理了」各節，應可認定。
3.承上，被告黃光輝打電話予邱立凱、潘宜慈之際，所討論之狀況既係「養不起」嬰兒該如何處理，並未表示男嬰有何已停止呼吸、摸不到脈搏、身體不適等狀況，足認該男嬰當時並未死亡，否則即無能否負擔養育費用之問題。再參以被告
2 人於108 年10月8 日書立之切結書（院一卷第161 頁）內容：「今日10月8 日我所生下來的小男嬰是由我跟黃光輝自願丟棄的，並沒有人指使我們這麼做」，無論係邱立凱、潘宜慈其中至少一人因一早曾經告知黃光輝「養不起就丟掉」，後見被告黃光輝果將嬰兒丟棄，擔心自己亦有責任而要求被告2 人書寫為憑，或係被告2 人因任何原因自發性書立，其目的均在於確立事實、釐清責任，切結書內卻未提及該男嬰已死亡之情形，若該男嬰已在被告黃光輝丟棄之前死亡，則丟棄屍體與丟棄活生生之嬰兒，其刑責天差地別，豈有不在切結書內寫明之理。況本件係被告2 人因為失蹤人口經查獲，員警詢問時，被告2 人告知而循線查獲，被告宋宜軒於警詢時，係答以擔心經濟狀況無法扶養，後由被告黃光輝將生下來的嬰兒帶出處理掉，未表示該嬰兒在處理之前已經死亡（警卷第15頁），被告宋宜軒甚至供稱：黃光輝有說他跑出去處理黑色垃圾袋，將黑色垃圾袋丟進附近草叢的時候還有聽到嬰兒的哭泣聲（警卷第15頁），被告宋宜軒後於本院審理中作證時，雖改稱：忘記黃光輝有沒有講過丟到草叢時還有聽見嬰兒的哭泣聲（院二卷第136 頁），惟其於本院審理中仍證稱：沒有人跟我講說小孩子已經死了，我是警察開始查這件事情的時候，知道小孩已經過世了（院二卷第132、133 頁）。而被告黃光輝既係經被告宋宜軒同意而將嬰兒帶出丟棄，衡情其並無就嬰兒之生死隱瞞或欺騙被告宋宜軒之必要，被告宋宜軒之所以未能確知嬰兒之存歿，應係被告黃光輝未曾見聞嬰兒已經死亡、亦未告知被告宋宜軒嬰兒在此之前已死亡之故，被告黃光輝辯稱嬰兒在陽台時即已死亡云云，當屬卸責之詞，難以採信。
4.本件嬰兒係被告黃光輝以黑色塑膠袋包裹後丟棄於工地，故被告黃光輝係最後接觸男嬰之人，而被告黃光輝亦未親眼目睹嬰兒已經死亡，堪認被告黃光輝丟棄嬰兒之時，該嬰兒仍存活。
㈢ 被告均係基於殺人之故意丟棄嬰兒，而著手於殺人之構成要件行為：
1.被告2 人於108 年4 月間即已知悉被告宋宜軒懷孕，且預產期在108 年9 月下旬，而被告宋宜軒係在108 年10月8 日超過預產期方生下該男嬰，被告2 人實有將近半年之時間預為準備。衡諸常情，新手父母迎接新生命前，多滿是緊張、期待，會盡量定期產檢、備妥待產用品，甚至預先準備嬰兒衣物、包巾、尿片等物，若果無法扶養子女之情形，亦會尋求社會局等資源協助，若真有不得已之情狀，方盡量在對母體傷害最小之情況下終止懷孕。而被告2 人既未中止懷孕，即應知悉若無意外，被告宋宜軒將會生下小孩，惟被告2 人並未產檢、準備任何嬰兒衣物用品或尋求社會局、家人等之協助，就此實難認被告2 人有讓該嬰兒存活之打算。再審諸被告2 人縱未備有嬰兒衣物、包巾，至少亦有渠等之衣物、床單、毛巾等物可暫供擦拭、包裹嬰兒之用，此業經被告宋宜軒於本院審理作證時確認（院二卷第112 頁），而黑色塑膠袋之一般用途，即是裝放垃圾等欲棄置之物品，被告黃光輝直接選擇使用黑色塑膠袋放剛出生之嬰兒，被告宋宜軒亦看著被告黃光輝使用黑色塑膠袋裝放嬰兒（院二卷第112 頁），難以認被告2 人有要讓嬰兒活下來之意。更有甚者，被告黃光輝見被告宋宜軒在廁所產子後昏厥，未叫救護車，反係先將嬰兒放在垃圾袋，而至浴室清理血跡，被告黃光輝並未達輕度智能不足之程度，此經被告黃光輝之弟黃光榮於本院證述明確（院一卷第272 頁），被告黃光輝於本院審理中亦能為一定程度之應答，對新生兒性命與浴室清潔兩者之重要性孰輕孰重，當無不知之理，其當下仍選擇優先清理浴室之血跡，被告黃光輝自始即無讓該嬰兒存活之意，乃屬昭然。
2.又刑法第13條第1 項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。同條第2 項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意或未必故意），但不論其為確定故意或不確定故意，不確定故意應具備構成犯罪事實的認識，與確定故意並無不同。刑法之殺人罪，除須具備殺害行為、死亡結果、行為與結果間具有因果關係等客觀構成要件要素外，主觀構成要件須有殺人故意，且不以確定故意為限，具不確定故意即可。被告2 人均知悉甫出生之嬰兒在未供飲食、保暖、未受到照顧之情形下，無獨自存活之能力，猶未哺餵該男嬰或以衣物包裹，未為任何照顧，亦未將該嬰兒送醫或交由他人照顧，此均為被告所坦認，後被告黃光輝更以黑色塑膠袋盛裝嬰兒，將嬰兒帶至人煙較少之工地丟棄，使嬰兒可能因在塑膠袋內無充足之空氣死亡，又因以不透明之塑膠袋盛裝，嬰兒於死亡前受他人發現而獲救之可能性自大幅減低，並使嬰兒可能因自圍牆外丟擲入工地內之墜落力道死亡，或因無獨自存活之能力遭野狗啃食，被告黃光輝之行為已非止於不為生存所必要之照顧，而係積極從事足以使之死亡之行為。而被告黃光輝亦得以預見其行為致嬰兒於死之可能，猶採取上開方式丟棄嬰兒，顯見嬰兒縱死亡亦不違背其本意，被告黃光輝將嬰兒放入塑膠袋後丟入工地內，其主觀上有殺人之間接故意，客觀上亦著手於殺人之構成要件行為，應堪認定。
3.而刑法上之不純正不作為犯，是指對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同視，觀之刑法第15條第1 項規定自明。此所稱在法律上負有防止結果發生之義務（即保證人地位），除法律明文規定者外，如依契約或法律之精神觀察有此義務時，亦應包括在內，其中對於特定近親（如直系血親、配偶等），或存在特殊信賴之生活（如同居家屬）或冒險共同體（如登山團體）關係之人，所處之無助狀態，皆能認為存在保證人之地位。倘具保證人地位之行為人未盡防止危險發生之保護義務，且具備作為能力，客觀上具有確保安全之相當可能性者，則行為人之不作為，堪認與構成要件該當結果間具有相當因果關係，仍得與積極之作為犯為相同之評價（最高法院10
9 年台上字第4212號刑事判決意旨參照）。查被告宋宜軒為嬰兒之生母，除依民法第1084條第2 項之規定，對於該未成年之子有保護之義務外，依前開說明，對於其甫生出之嬰兒亦應負保證人地位。被告宋宜軒知悉被告黃光輝要將嬰兒放入塑膠袋後丟棄時，對於被告黃光輝要以何種方式拋棄嬰兒、將嬰兒拋棄於何處、是否會在拋棄嬰兒之前另行加害嬰兒、嬰兒是否必然死亡等情，雖屬無從得知，然被告黃光輝既已表示要將嬰兒處理掉，被告宋宜軒當知此種「處理」即係要讓嬰兒永久離開渠等保護照顧之範圍，已可預見被告黃光輝之「處理」行為可能致嬰兒死亡；而被告宋宜軒當時尚可阻止被告黃光輝或報警處理，惟其並未採取阻止、報警等行為，顯見嬰兒縱因此死亡，該結果亦未違背被告宋宜軒之本意。被告宋宜軒能防止而不防止被告黃光輝丟棄嬰兒可能造成嬰兒生命遭受危險，依刑法第15條第1 項規定，其不作為應與因積極行為發生結果者相同，是認其客觀上已著手於殺人之行為。是以，被告宋宜軒基於殺人之不確定故意，以不作為之方式著手傷害該嬰兒一事，亦足堪認定。
㈣ 被告2 人並無緊急避難或誤想緊急避難之情形
1.因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰，此固為刑法第24條第1 項前段所明定；而事實上本無阻卻違法事由之存在，因誤信為有此事由之存在，並因而實行行為者，即所謂阻卻違法事由之錯誤。此種錯誤，其屬於阻卻違法事由前提事實之錯誤者，乃對於阻卻違法事由所應先行存在之前提事實，有所誤認，亦為學說所稱之「容許構成要件錯誤」。惟緊急避難，應以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益，別無救護之道，為必要之條件，此有最高法院24年度上字第2669號刑事判決意旨可參。
2.被告2 人雖辯稱係受邱立凱之脅迫方為之，並經被告黃光輝於本院審理中以證人身分證稱：邱立凱以監視器知道宋宜軒生小孩，就說他不想聽到小孩哭聲，叫我把小孩處理掉，如果不處理掉，要斷我腳筋，我就先假裝拿垃圾出去，把小孩放在陽台躲避，邱立凱看到就問我拿什麼，我跟他說那是垃圾，他就說「你再騙啊！我看到袋子都還在動了你還騙」，邱立凱說他在高雄有叫人在我們樓下門口守著，我們一離開他就會知道，我們有遭邱立凱剝奪行動自由，我曾經遭邱立凱毆打，要在邱立凱的監控下才可以外出云云（院一卷第33
0 、333 、344 頁），及被告宋宜軒於本院審理中具結證稱：我們在108 年4 月之前，日常生活起居已經都被邱立凱拘禁了云云（院二卷第99頁）。惟查被告2 人既係加入邱立凱所屬詐騙集團從事詐欺犯行，為避免受檢警查緝，行動時自可能較有顧慮，然被告宋宜軒、黃光輝均曾於邱立凱不在時獨自外出，因忘記帶鑰匙而委由邱立凱之太太（應指潘宜慈，下同）連絡房東，此經證人即房東黃小祝於警詢及偵訊中證稱：108 年9 月間邱立凱的太太聯絡我去開門，有看到宋宜軒肚子很大，有懷孕，當時他們忘記帶門鑰匙，我只是去幫忙開門，去開門時發現是黃光輝及宋宜軒住，我就打電話問邱立凱太太為什麼換人住，對方說宋宜軒是她妹妹（警卷第26頁、偵卷第29頁），足認被告宋宜軒、黃光輝確實有在邱立凱及潘怡慈未居住於該套房時，獨自居住於該處並外出之情形，被告宋宜軒、黃光輝亦不畏懼讓邱立凱或潘宜慈知悉此情，方會在忘記帶鑰匙時與潘宜慈聯絡，是被告2 人稱奇在邱立凱嚴密監控、拘禁之下云云，實難信實。
3.況衡諸常情，詐騙集團成員係因有利可圖，方會加入詐騙集團，其他成員或主管實無須多費心力加以監控。被告黃光輝證稱邱立凱一天24小時透過遠端監視器與被告2 人對話、只要有一個小舉動都會知道、108 年10月8 日小孩哭一聲監視器就馬上傳出邱立凱的聲音各節（院一卷第346 至348 頁），實與常情不符。再者，被告2 人係從事網路交友之情感詐騙，行騙時自須使用行動電話、電腦或平板並連接網路，若被告2 人果有受監控之情形，亦非不能利用行動電話、電腦或平板對外求援。而邱立凱雖可以透過監視器聯繫詐欺事宜，此經證人邱立凱於本院審理中證述明確（院一卷第228 頁），然證人邱立凱亦證稱被告2 人均可自由行動，也有行動電話及機車等情明確，觀諸被告2 人於警詢中均未提及有遭控制行動自由之情形，被告黃光輝於本院審理中已坦承怕詐欺被抓，被告黃光輝於108 年10月8 日亦確實獨自外出丟棄裝有男嬰之塑膠袋，當時未見有被告黃光輝所稱之黑衣人在外等待、詢問其為何外出或對其不利等情，堪信被告2 人當時主觀上雖不欲為家人或警察發現，然客觀上並無行動遭控制或誤認遭控制之情形。
4.況以，被告宋宜軒係先在小港安生診所檢查，知悉自己懷孕，因被告宋宜軒有地中海型貧血，方由邱立凱支付費用，供被告宋宜軒至小港醫院接受羊膜穿刺檢查，此有社會安全網事件諮詢表（警卷第42至44頁）可參，並為被告黃光輝以證人身分作證時證述明確（院一卷第317 頁）。若邱立凱確有不願被告2 人之小孩存活之動機，且有足以命令被告2 人丟棄小孩之強制力，則邱立凱自無可能尚出錢予被告宋宜軒接受產檢、羊膜穿刺，亦大可於偕同潘宜慈回臺中待產之前命被告宋宜軒墮胎即可，實無由待被告宋宜軒足月生產方命被告2 人丟棄或殺害嬰兒。
5.綜上所述，邱立凱並無命被告2 人丟棄或殺害嬰兒，縱被告
2 人因為邱立凱所屬詐欺集團之成員，或因曾經由邱立凱向家人拿錢、遭邱立凱或潘宜慈打罵而對邱立凱有所畏懼，仍無被告2 人為避免自己生命、身體之緊急危害而不得已丟棄嬰兒之情形，亦不符合因誤認有此情形而丟棄嬰兒之誤想緊急避難情狀。
㈤ 被告2 人雖然對於該男嬰已死亡不爭執，然因被告黃光輝丟棄黑色塑膠袋之現場所查獲之骨骸並非人類骨骸，而該男嬰甫出生即遭丟棄，固無獨立存活之能力，然被告黃光輝丟棄黑色塑膠袋之處係市區之工地，尚非絕無其他人經過之可能，男嬰仍有可能遭路人發覺並將之抱走扶養，是既無確切證據證明該男嬰業已死亡，則基於罪疑惟輕之原則，應為有利被告2 人之認定，即認為被告黃光輝、宋宜軒雖著手於前開殺害男嬰之行為，然尚未既遂。
㈥ 綜上所述，被告2 人之犯行均堪認定，本件事證明確，應依法論罪科刑。
二、論罪
㈠ 家庭暴力：指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為。家庭暴力罪：指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。查被告黃光輝、宋宜軒分別為上揭男嬰之生父、生母，已如前述，具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係。
被告黃光輝為成年人，該男嬰為兒童，被告黃光輝於該男嬰出生後，將之帶至工地棄置；被告宋宜軒任被告黃光輝將該男嬰棄置在外而著手殺害該男嬰，是核被告黃光輝所為，係兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第
271 條第2 項、第1 項成年人故意殺害兒童未遂罪；被告宋宜軒所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。公訴意旨認被告2 人係犯殺人既遂罪，惟因上開理由而容有未洽，惟因此二者僅涉及行為階段之既、未遂，自毋庸變更起訴法條。被告就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告2 人所犯前開之罪雖屬家庭暴力防治法第2 條第2 款所稱之家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法就家庭暴力罪並無罰則規定，故被告2 人上開犯行，仍應依刑法之規定予以論處。
㈡ 按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。本件係被告2 人因為失蹤人口，且被告宋宜軒前因未成年懷孕而經通報，為警尋獲時，員警詢問被告2 人之前所懷之小孩何在，被告2 人告以已將小孩生下，但已經將小孩丟掉，方循線查獲，被告2 人確係對未發覺之罪自首，後亦於本院審理中到庭接受裁判。本院審酌被告2 人確有稍減追蹤嬰兒下落之司法資源，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
㈢ 又刑法第25條第2 項規定「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」。本件雖因未尋獲被告2人所丟棄之男嬰，依嚴格之證據法則，無從認定該男嬰之生死，而僅得認定被告2 人殺人之犯行屬於未遂犯，惟被告2人丟棄該男嬰之行為，使該男嬰於情感上與事實上均永久與被告2 人斷絕，可非難之程度並未較既遂犯之情節稍輕，故認不應依刑法第25條第2 項後段之規定減輕。
㈣ 就本件是否應適用遺棄致死之罪名，刑法第293 條第1 項或第294 條第1 項之「遺棄」或第294 條第1 項之「不為其生存所必要之扶助、養育或保護」，均應以非出於殺人之故意為之為限，若行為人主觀上已預見其遺棄或不為其生存所必要扶助、養育、保護之行為可能致人死亡，仍採取遺棄或不為其生存所必要扶助、養育、保護之行為，則該遺棄或不為養護義務之行為，均屬於殺人之行為態樣之一，自無可能再適用屬於加重結果犯之遺棄致死罪。查被告係將嬰兒裝在黑色塑膠袋後丟棄於工地圍籬內，其行為在客觀上已隔絕該嬰兒因被他人發現、救助之可能，並非消極不提供該嬰兒生存所必要之扶助、養育、保護，而已屬積極之「遺棄」，且被告2 人係出於殺人之故意而為，亦經說明如前，當無適用刑法第294 條罪名之餘地。
㈤ 就被告宋宜軒之辯護人主張其行為應屬母因不得已之事由殺其子女，應論以刑法第274 條之罪。然刑法第274 條於108年5 月29日修正而增加「因不得已之事由」之要件，旨即在避免對於甫出生嬰兒之生命保護流於輕率，故對於是否屬「因不得已之事由」，應考量生母當時之健康、經濟、情緒、嬰兒之狀況等一切情狀。若謂生母之經濟能力、智力較弱，即當然屬於前述不得已之事由，反會得到經濟能力、智力較處弱勢之人親職能力必然較弱，甚至連期待此種較弱勢之人不殺害自己子女之可能性均較弱之結論，而淪為對於經濟能力、智力弱勢者之反向歧視，是此種推論及所隱含之價值觀均為本院所不採。查被告宋宜軒雖因經濟因素而自覺難以扶養該男嬰，且其當時並未成年，亦無正當之工作或收入，然其知悉可以請求社會局協助，亦可請其家屬協助，而見被告黃光輝欲丟棄嬰兒時，被告宋宜軒雖身體虛弱，亦非不能出聲阻止或報警，客觀上並無不得已之情形，亦無其他事證認被告宋宜軒當時之健康、經濟、情緒、嬰兒之狀況有何使被告宋宜軒不得已需將嬰兒丟棄之狀況，故認無適用刑法第27
4 條之理。
㈥ 又被告宋宜軒之辯護人主張被告宋宜軒有刑法第19條第2 項之減輕事由，查證人即被告宋宜軒之外婆賴鳳珠雖於本院審理中證稱：被告宋宜軒的思緒都是斷斷續續的，問她她也是想不起來，有想到才會跟我講，沒想到的話也不知道，她連家裡什麼事情都是我在教她（院一卷第257 、258 頁），且被告宋宜軒於事發後至高雄榮民總醫院接受心理衡鑑，其智能表現雖較同年齡相比較差，而有輕度障礙，理解能力與同年齡相比差約2 個標準差以上，且經施以適應行為評量測驗，結果顯示被告宋宜軒日常生活適應功能表顯之整體程度落在非常低下範圍，故心理衡鑑結果認為其雖有基本自我照顧能力，但日常較複雜的活動（例如膳食處理、上銀行及金錢管理、判斷健康與安全行為等）需他人支援，社會成熟度與情境判斷力亦需要他人監督與支援（院一卷第485 頁）。然被告宋宜軒於交友詐欺之詐騙集團負責接電話與被害人對談之工作，即以結婚為前提詐騙被害人，再以單親家庭出身，向被害人借錢，此有證人邱立凱及被告黃光輝於本院審理中以證人身分作證之證述可參（院一卷第250 、314 、316 頁），而交友詐欺相較於其他之詐欺手法（例如假冒網路商店或電信公司客服人員），更難依事前設定之腳本對答，顯見被告宋宜軒有一般之社交、溝通、應對能力，其智能情形是否果如其案發後至高雄榮民總醫院之心理衡鑑所認定，已非無疑。再者，被告宋宜軒及黃光輝早在被告宋宜軒生產前，即因對於是否將小孩生下之意見不同，雙方曾反覆討論、爭吵，此經證人邱立凱證稱：是否要把小孩生下來這個問題被告2 人反覆討論好幾次，兩人就一直反反覆覆，而且還有大吵一架，宋宜軒想生下來，但黃光輝不想生，宋宜軒從108年4 月24日去產檢一直到108 年9 月底都沒有再去做產檢了，因為社工通報了，怕去做產檢會被抓（院一卷第238 、23
9 頁）；就被告宋宜軒是否知悉嬰兒在未受到照顧之情形下會因無自行生存之能力而死亡，被告宋宜軒明確表示知道（院一卷第119 頁），堪認被告宋宜軒並無因其智能情形致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無因智能情形致其上開能力顯著減低，此亦與本院囑託長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院就被告宋宜軒之精神狀況鑑定，認被告宋宜軒於108 年10月間未達因精神障礙或其他心智缺陷，致已不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦未達辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之程度之結論相符（鑑定意見尚認縱被告宋宜軒主觀上認受人脅迫、監控，仍具備以報警等方式因應之判斷能力），自無從適用刑法第19條第1 項或第2 項等規定。
㈦ 綜上所述，被告黃光輝所犯成年人殺害兒童未遂之犯行，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規定應加重其刑，及依刑法第62條前段規定減輕，並先加後減之；被告宋宜軒之殺人未遂犯行，則依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
三、科刑爰審酌子女並非父母得以自由處分之私有財產，縱係出生僅
1 日之新生兒，其生命之價值、尊嚴均應與任何年齡之人同等，遑論甫出生之新生兒，其人生仍有無限之可能，更不應容父母憑一己之好惡予以剝奪。本件被告宋宜軒於行為時雖尚未成年，且智能狀態較一般人為弱，然其明知可以透過請求社會局協助、回外婆家等方式解決其生子後可能遇到之問題，甚至在小港醫院產檢後，社工亦已主動介入欲提供協助，仍因在從事詐欺犯行等因素捨棄受協助之可能，在生下嬰兒之後，仍不願為其所帶來之生命冒為警查獲之風險，容認被告黃光輝將之丟棄。而被告黃光輝為80年次，且智能並無明顯異常，較被告宋宜軒並未成年、生產後身體虛弱，更有足夠之能力安頓其子，竟主動將該男嬰以黑色塑膠袋盛裝後隨意丟棄於工地，致其子迄今生死未卜，於本院審理中多以「處理」一詞指稱自己之行為，實難認對被告黃光輝而言，其親生骨肉與「物」有何不同。且其等若果無讓孩子活下之意願，亦非不可以中止懷孕，卻非要讓該嬰兒在不受期待之情形下出生，又在甫出生、未有機會接觸認識這個世界前之混沌茫然狀況下遭丟棄、不知去向。而以被告2 人犯後矢口否認、以受邱立凱脅迫為由企圖脫罪，一心只在推卸責任，未思及邱立凱、潘宜慈均非嬰兒之父母，對於該嬰兒沒有任何義務，縱使被告黃光輝打電話時曾經聽聞邱立凱或潘宜慈稱「養不起就丟掉」或「把嬰兒處理掉」，保護其子仍為被告2 人責無旁貸之事，豈可因旁人之一句閒話即如獲聖旨，旋即以此為藉口將嬰兒丟棄，據此難以認為被告2 人已能理解其行為何以不當，並考量被告宋宜軒於生產前多次因希望生下小孩而與被告黃光輝爭吵，係消極未阻止被告黃光輝丟棄嬰兒，於本案審理中另生下一子，本次已接受社工之協助預計出養，已稍習得如何盡為人父母之責，惡性稍輕；被告黃光輝係積極丟棄嬰兒者，且其採取之手段（自圍牆外丟擲嬰兒至工地內）殘忍，惡性為重，及被告2 人之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。至被告宋宜軒之辯護人請求緩刑部分，因上開宣告刑已逾有期徒刑2年，自不合於緩刑之要件，附此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告黃光輝、宋宜軒於108 年10月8 日將男嬰棄置於陽台，直至男嬰死亡後，為避免他人發現男嬰，基於遺棄屍體之犯意聯絡，由被告黃光輝提議將男嬰丟棄，被告宋宜軒亦同意之，兩人協議後，遂由被告黃光輝將男嬰裝入黑色垃圾袋，徒步攜至高雄市○○區○○路與敬業路口附近有圍牆之工地內，以投擲之方式，將裝有該男嬰屍體之黑色垃圾袋丟進該工地內，因認被告2 人涉犯刑法第247 條第
1 項遺棄屍體之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。檢察官認被告2 人涉此犯嫌，係以被告2 人之供述、證人黃小祝之證述、高雄市小港醫院病歷、內政部警政署刑事警察局鑑定書、監視器檔案及翻拍照片、現場照片、高雄市政府警察局小港分局證物處理報告，為其主要論據。然刑法第247 條係以「屍體」為客體，自應先以證明被告2 人所生下之男嬰業已死亡為必要，然本件因除被告黃光輝辯稱該男嬰已於放置在陽台時死亡外，並無其他證人、證據提及該男嬰已死亡，且未尋獲男嬰之遺體，故上開犯行自屬難以證明。此外，亦無其他證據足認被告2 人已有遺棄屍體之犯行，此部分即應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第28條、第271 條第2 項、第1 項、第15條第1 項、第25條第
1 項、第2 項前段、第62條前段，判決如主文。本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官陳俊秀到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 26 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡書瑜
法 官 李承曄法 官 蔡有亮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 3 月 26 日
書記官 莊永利附錄：論罪法條兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。