臺灣高雄地方法院刑事判決 110年度簡上字第179號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 顏真謙選任辯護人 陳勁宇律師上列上訴人因違反醫事放射師法等案件，不服本院高雄簡易庭10
9 年度簡字第4206號中華民國108年6月5 日第一審簡易判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第14566、14565 號），提起上訴，及檢察官移送併案審理（臺灣高雄地方檢察署110年度醫偵字第26、29號），本院管轄之第二審合議庭，判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審（下稱原審）判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。又檢察官於提起上訴後移送併案審理之事實（110年度醫偵字第26、29 號），因與原審判決書所載關於被告丙○○（下稱被告）之犯罪事實為同一事實，核屬同一案件，為起訴效力所及，本院自得併予審理。是以，爰依刑事訴訟法第373 條規定，本判決之事實、證據及理由，除證據部分另補充：「被告於本院第二審所為之自白、民國110年11月22 日台灣兒童暨家庭扶助基金會捐款收據」外，其餘均引用第一審判決書之記載（如附件）。
二、檢察官依告訴人乙○○（下稱告訴人，於請求上訴後之 110年7月24 日死亡）請求提起上訴，其上訴意旨略以：被告過失造成告訴人受有右側上顎竇內4 支牙植體穿入鼻竇腔，左側上顎竇內有3 支植體穿入鼻竇腔內之重大損害，告訴人日後光是重新治療整排上顎區之牙齒，估計需花費新臺幣（下同）百萬元以上，造成告訴人身體、精神及財產上之重大損害，被告從起訴後並無具體補償告訴人之損失，犯後態度不佳，原審量刑實屬過輕等語。
三、駁回上訴之理由：按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，除顯有失出失入等科罰與罪責不相當之情形外，應予尊重，不得任意加以指摘（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例意旨參照）。查被告明知同案被告卓桂芬（經原審判決確定）其未取得醫事放射師或醫事放射士資格，竟教唆同案被告卓桂芬為病患執行醫療放射業務；又其身為專業牙醫師，僅依牙科根尖周小X 光片，即貿然為告訴人拔除原假牙後再植牙，導致告訴人受有牙植體穿入鼻竇腔之傷害，所為誠屬不該；又酌以被告曾與告訴人達成和解（即退還植牙費用130,000元，並另行給付40,000元、150,000元各作為治療鼻竇炎醫療費用與其他損害費用），惟告訴人事後另提出被告必須將德美牙醫之儀器變賣，以該變賣金額做為頭期款而購入3D儀器，復由告訴人負擔3D儀器之尾款，再將該3D儀器出租予被告，並由告訴人安排公關人員進駐德美牙醫處理日後與病患之衝突問題云云，作為本案和解之要求，以致本案無法達成和解，難認未達成和解之事由可歸責於被告；兼念及被告坦承犯行之犯後態度，及其自陳碩士畢業之智識程度，目前為牙醫師，月收入200萬元，已婚、育有1名成年子女等一切情狀，分別就被告所犯教唆犯取得醫師放射師或醫事放射士證書而執行醫事放射業務與業務過失傷害等兩罪，各量處有期徒刑2月、3月，應執行有期徒刑4月，並諭知如易科罰金以1,000元折算1日之折算標準；復說明被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，且其犯後於原審審理中坦承犯行，又曾與告訴人達成和解，經此偵審之教訓，應知所警惕而無再犯之虞，依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑2 年；另就沒收部分說明X 光機設備，雖供被告犯醫事放射師法所用之物，惟為德美牙醫診所有，復無證據證明該設備為被告所有，亦非違禁物，故不予宣告沒收；再衡以被告於本院審理時因告訴人業已死亡，以致未能再商談和解，然已於110年11月22日捐公益金300,000元予台灣兒童暨家庭扶助基金會，有捐款收據可憑（見本院卷第165 頁），足認原審量刑及宣告緩刑均屬妥適。檢察官據告訴人之請求，認量刑過輕提起上訴，檢察官雖主張被告業務過失行為造成告訴人重大損害，且從起訴後並無具體誠意補償告訴人所受損失等語，然原審量定前揭刑度已就被告與告訴人曾達成和解（被告已賠償告訴人190,000 元），及事後告訴人變更和解條件終致和解未能重啟，暨犯行「所生危害」情事加以斟酌；況被告於本院審理時又捐公益金300,000 元，經參酌上情後，認原審所為量刑仍屬適當，並無違反比例原則或量刑不當之情事，檢察官指摘原審關於被告部分量刑過輕，為無理由，應予駁回。
四、至檢察官於提起上訴後移送併案審理之事實（110 年度醫偵字第26、29號），雖檢察官移送併辦意旨書所載之犯罪事實與原審判決書所載之犯罪事實為同一事實，惟依義大醫療財團法人義大醫院診斷證明書所載，認定被告所犯法條係記載犯修正前刑法第284條第2項業務過失重傷害罪，然經本院函詢義大醫療財團法人義大醫院，據覆略以：告訴人於109 年12月2日至本院口腔外科門診，經環口光檢查發現有8個迷你植體，且有植體周圍炎之現象，病人來診係評估移除植體，本院開立診字第Z000000000號之診斷書內容載「上顎無牙導致咀嚼功能障礙」，係指若移除迷你植體後未製作活動假牙或其他補綴物情形下，則無牙齒可行使咀嚼功能，僅能進食軟質食物，此咀嚼功能障礙，應未達到重大不治或難治之重傷害等語，有110年10月20日義大醫院字第11001714 號函存卷可參（見本院卷第119 頁），是移送併辦審理之事實既與第一審判決書所載之犯罪事實同一，又經原審及本院均認定有罪之情況下，併辦意旨書所載被告所犯業務過失重傷害罪應有違誤，由本院逕予更正，無庸退併辦，附此敘明。
五、原判決關於卓桂芬之部分，因未據上訴而告確定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第364條、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴及檢察官林永富移送併辦，檢察官劉淑慧到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 賴建旭法 官 侯弘偉以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 22 日
書記官 劉冠宏附件：
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 109年度簡字第4206號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 丙○○ 男 （民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○○路○○○號（指定送達）居高雄市○○區○○○路○○○號卓桂芬 女 （民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○街○○巷○○號居高雄市○○區○○○路○○○號（指定送達）上二人共同選任辯護人 陳勁宇律師上列被告等二人因違反醫事放射師法等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第14566 號、108 年度偵字第14565 號、108 年度醫偵字第57號），因被告等二人於本院審理時自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑（本院原案號：109 年度審易字第1393號），爰不經通常程序，逕以簡易判決處刑如下：
主 文丙○○教唆犯未取得醫事放射師或醫事放射士證書而執行醫事放射業務罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯業務過失傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
卓桂芬犯未取得醫事放射師或醫事放射士證書而執行醫事放射業務罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、丙○○係址設高雄市○○區○○○路○○○ 號之德美牙醫診所（下稱德美牙醫）之牙醫師，卓桂芬任職於德美牙醫擔任牙醫助理。乙○○於民國105 年5 月24日起至106 年10月11日止，前往德美牙醫就診時，丙○○明知卓桂芬未取得醫事放射師或放射士之資格證書，仍基於違反醫事放射師法而執行醫事放射業務之犯意，教唆卓桂芬於乙○○就診時，為乙○○執行牙科根尖周小X 光片放射線診斷之一般攝影，卓桂芬亦明知己未取得放射師或放射士之資格證書，亦仍基於違反醫事放射師法而執行醫事放射業務之犯意，依丙○○之指示為乙○○進行放射線診斷之一般攝影，而執行醫事放射業務。
二、丙○○應注意上顎區植牙前，特別是多顆植牙時，放射影像學檢查評估項目應包括植牙區齒槽骨寬度、高度、密度、鼻腔底部與鼻竇底部位置及鼻竇健康狀況，以評估是否合適植牙，並選取合適長度及寬度之植體，以避免手術時將植體植入鼻腔及鼻竇腔內，至少應進行牙科環口全景X 光攝影檢查，然丙○○並無不能注意之情事，卻疏未注意而僅依診所內所拍攝之牙科根尖周小X 光片，即評估乙○○需先拔除原安裝假牙後再植牙，乙○○遂於德美牙醫，由丙○○拆除上顎假牙及右上顎側門齒、犬齒、第二大臼齒及左上顎犬齒、第一小臼齒殘根，並分別於106 年6 月20日為乙○○進行左上顎6 根金屬植體植入手術，7 月4 日進行右上顎6 根金屬植體植入手術。嗣於106 年10月11日因右上顎2 根植體不穩，因此拆除此二植體，於原預定於鄰近部位再補植入二植體，但骨頭條件不良，僅復植入一植體，然因乙○○術後返家時旋發現手術區域有1 根植體掉出，旋即就診，經義大醫療財團法人義大醫院診斷出受有右側上顎竇內可見4 支牙植體穿入鼻竇腔，左側上顎竇內可見3 支牙植體穿入鼻竇腔之傷害。
貳、認定犯罪事實所憑證據：
一、被告丙○○、卓桂芬於本院準備程序中之自白；證人即告訴人乙○○於偵訊中之證述。
二、高雄市政府衛生局108 年2 月18日高市衛醫字第1083105040
0 號函、行政院原子能委員會108 年2 月12日會輻字第1080001619號函、德美牙醫診所病歷、國軍高雄總醫院岡山分院附設民眾診療服務處病歷暨疾病診斷證明書、歐登牙醫資訊服務中心牙科錐狀束電腦斷層掃描檢查影像、義大醫療財團法人義大醫院診斷證明書、義大醫療財團法人義大醫院108年3 月22日義大醫院字第10800481號函、高雄醫學大學附設中和紀念醫院病歷、高雄榮民總醫院病歷、衛生福利部醫事審議委員會鑑定書（編號：0000000）。
參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告丙○○行為後，刑法第284 條業於108 年5月29日修正公布，並自同年月31日施行。修正前之刑法第28
4 條原規定：「因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。」，修正後之條文則為：「因過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，新法刪除從事業務之人之規定，並提高罰金刑上限，而並無更有利行為人，是本案經新舊法比較之結果，應適用被告行為時之法律即修正前之刑法第284 條第2 項規定論處。
二、是核被告丙○○就犯罪事實一所為，係犯刑法第29條第1 項、醫事放射師法第34條第1 項之教唆犯非法執行醫事放射業務罪，應依刑法第29條第2 項之規定，依所教唆之罪處罰之；就犯罪事實二所為，係犯修正前刑法第284 條第2 項前段之業務過失傷害罪。被告卓桂芬就犯罪事實一所為，係犯醫事放射師法第34條第1 項之非法執行醫事放射業務罪。被告丙○○所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、爰審酌被告丙○○明知被告卓桂芬其未取得醫事放射師或醫事放射士資格，竟教唆被告卓桂芬為病患執行醫療放射業務；又其身為專業牙醫師，僅依牙科根尖周小X 光片，即貿然為告訴人拔除原假牙後再植牙，導致告訴人受有牙植體穿入鼻竇腔之傷害，所為誠屬不該；被告卓桂芬明知其未取得醫事放射師或醫事放射士資格，竟擅自為病患執行醫療放射業務，無視放射線照射之使用不當，將對人體健康造成危害甚鉅，所為亦屬不該。而被告丙○○曾與告訴人達成和解，惟告訴人另提出被告丙○○必須將德美牙醫之儀器變賣，以該變賣金額做為頭期款而購入3D儀器，復由告訴人負擔3D儀器之尾款，再將該3D儀器出租予被告丙○○，並由告訴人安排公關人員進駐德美牙醫處理日後與病患之衝突問題云云，作為本案和解之要求，而致本案無法達成和解，並念及被告2人均坦承犯行之犯後態度；兼衡被告丙○○自陳碩士畢業之智識程度，目前為牙醫師，月收入新臺幣（下同）200 萬元，已婚、有1 名成年子女，被告卓桂芬自陳高職畢業之智識程度，月收入3 萬元，已婚、有2 名未成年子女之生活經濟狀況（見本院審易卷第99、101 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，併就被告丙○○所犯之罪，定其應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準如主文所示。
肆、緩刑：
一、被告丙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，且其犯後於本院審理中已坦承犯行，且曾與告訴人達成和解，可徵其尚知悔悟，經此偵審之教訓，應知所警惕而無再犯之虞。本院綜合各情，認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定宣告緩刑2 年，以啟自新。
二、被告卓桂芬前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，且其犯後於本院審理中已坦承犯行，可徵其尚知悔悟，經此偵審之教訓，應知所警惕而無再犯之虞。本院綜合各情，認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定宣告緩刑2 年，以啟自新。
肆、至Ｘ光機設備，雖供被告丙○○、卓桂芬犯醫事放射師法所用之物，惟為德美牙醫診所所有等情，復無證據證明該設備為被告等2 人所有，且亦非違禁物，故不併予宣告沒收，附此敘明。
伍、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第454 條第1 項，逕以簡易判決處刑如主文。
陸、如不服本判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提起上訴狀，上訴於本院合議庭。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官呂乾坤到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
高雄簡易庭 法 官 施君蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起20日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
書記官 陳建志【附錄本件論罪科刑法條】刑法第29條教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。
教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。
醫事放射師法第34條第1項未取得或經廢止醫事放射師或醫事放射士證書而執行醫事放射業務者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 萬元以上15萬元以下罰金。但在醫療機構於醫事放射師指導下實習之醫事放射系、科、組學生或取得畢業證書日起6 個月內之畢業生，不在此限。
修正前中華民國刑法第284條第2項從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金，致重傷者，處3 年以下有期徒刑、拘役或2 千元以下罰金。