臺灣高雄地方法院刑事判決 110年度簡上字第1號上 訴 人即 被 告 陳彥佑上列被告因傷害案件，不服本院高雄簡易庭109 年度簡字第2286號中華民國109 年11月11日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：109 年度偵字第285 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳彥佑為陳正光之姪子，彼此間屬家庭暴力防治法第3 條第
4 款所規定之家庭成員關係。因陳彥佑與陳正光之子陳彥伊涉及訴訟紛爭，經被安排於民國108 年10月4 日下午，在臺灣高雄地方法院（址設於高雄市○○區○○路○○○ 號）簡易庭大樓2 樓調解室，欲進行調解。陳彥佑由其父親陳正宏陪同到場；另陳彥伊則由其父親陳正光、叔父陳正義陪同到場。於上開調解室外等候調解期間，陳彥伊因不滿陳彥佑之行為舉止，於同日13時27分許，與陳彥佑發生拉扯爭執，之後即持噴霧器朝陳彥佑、陳正宏方向噴灑不明物體（陳彥伊涉嫌傷害部分，另經檢察官為不起訴處分確定）。陳彥佑見狀，竟基於傷害之犯意，於同日13時28分許（處刑書及原審判決書均誤載為同4 日13時30分許），取出所有未扣案之防狼噴霧器，朝陳正光方向噴灑，致陳正光眼睛接觸該噴灑物體，受有雙側眼急性結膜炎之傷害。
二、案經陳正光告訴高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因被告陳彥佑及檢察官均同意有證據能力（詳本院簡上卷第149 頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、訊據被告陳彥佑否認有何傷害犯行，辯稱：當時是拿失效的防狼噴霧器，因為放太久，所以噴一下就沒了。告訴人陳正光根本沒有被該防狼噴霧器噴到，因為告訴人有用手擋，所以當下沒有出現任何不適或揉眼睛的動作，甚至還可以行動自如。會噴灑防狼噴霧器是要正當防衛，當時父親整臉都是鮮紅液體，告訴人有主動靠向前來壓縮我們空間，而且告訴人、陳正義雙手都持有東西。但因沒有噴到告訴人，所以正當防衛也無庸討論。再者，告訴人如有受傷，理應就近前往法院或住所附近就醫，不至於前往同喬診所就醫，且同喬診所醫師並未在現場目擊，醫師會記載告訴人被辣椒水噴到，應該是依據告訴人之陳述等語。經查：
㈠被告陳彥佑為告訴人之姪子。因被告與告訴人之子陳彥伊涉
及訴訟紛爭，經被安排於108 年10月4 日下午，在臺灣高雄地方法院（址設於高雄市○○區○○路○○○ 號）簡易庭大樓
2 樓調解室，欲進行調解。被告由其父親陳正宏陪同到場；另陳彥伊則由其父親即告訴人、叔父陳正義陪同到場等情，業據被告於警詢中自承在卷（詳警卷第10頁第10行以下、第12頁第7 行以下、第26頁倒數第7 行以下），並經證人即告訴人；證人陳彥伊、陳正義於警詢或本院審理中陳述、證述在卷（詳警卷第4 頁第4 行以下、第28頁第4 行至第6 行、倒數第2 行以下、第32頁第9 行至第11行；本院簡上卷第13
6 頁10行至第137 頁第3 行）。是此部分之事實，應堪認定。
㈡又被告、告訴人及其子陳彥伊於本院上開調解室外等候調解
期間之行為，依現場監視錄影畫面擷取之相片內容，可知：①108 年10月4 日13時26分49秒起，被告在陳彥伊面前，以奇怪之走路姿勢走動。②同日13時27分50秒起，陳彥伊起身以手指向被告，並朝被告方向走去，進而與被告互相拉扯。③同日13時28分14秒起，陳彥伊站在叔父陳正義後方，持噴霧器分朝被告、被告父親陳正宏方向噴灑，不久陳正宏即脫下紅色帽子，並以手搓揉眼睛；而陳彥伊則退至原先於調解室外等候之位置附近，當時本院保全人員、陳正光、陳正義均站在陳彥伊與被告之間，陳彥伊之後未再持噴霧器噴灑；告訴人及陳正義亦未出手攻擊被告及其父親陳正宏。④同日13時28分20秒起，被告持防狼噴霧器朝告訴人方向噴灑，告訴人先以手部遮臉，再轉身朝後，之後未有畫面呈現告訴人曾以手搓揉眼睛。⑤同日13時30分22秒，告訴人在飲水機前以水沖洗眼睛等情，有現場監視錄影畫面擷取之相片、檢察事務官勘驗報告及其附件相片、原審勘驗筆錄及其附件相片、本院勘驗筆錄在卷可參（詳警卷第53頁以下；偵卷第35頁以下；本院簡字卷第51頁、第85頁以下、第91頁以下；本院簡上卷第85頁以下）。
㈢防狼噴霧器本身是一種制止他人攻擊、侵害之器具，利用朝
對方噴灑刺激性物質，使對方臉部、眼睛或皮膚因附著或接觸刺激性物體，產生不適感，而停止攻擊、侵害行為。因被告於108 年10月4 日13時28分20秒起，持防狼噴霧器朝告訴人方向噴灑，過約2 分鐘後，告訴人於同日13時30分22秒時，曾在飲水機前以水沖洗眼睛之事實，業如前述。顯見被告持防狼噴霧器朝告訴人方向噴灑時，告訴人雖曾以手部遮臉，再轉身朝後，未以手搓揉眼睛。惟經由防狼噴霧器噴灑之刺激性物體擴散、蔓延，告訴人之眼睛部位應已接觸或附著該刺激性物體。雖或因接觸或附著該刺激性物體不多；或個人忍受程度不同，告訴人一時尚能忍受，而未立即以手搓揉眼睛，但經由該刺激性物體持續刺激眼睛，告訴人逐漸感到不適，故於被告噴灑防狼噴霧器後約2 分鐘，在未另外遭受外力攻擊下，立即前往飲水機前沖洗眼睛，以減輕不適。且經由告訴人前往飲水機前沖洗眼睛之動作，更可佐證被告所持有之上開防狼噴霧器仍有效用，確實可噴灑刺激性物體。因此，告訴人於本院審理中證稱：被告有噴到我，當時就衝到後面廁所沖水，沖了3 、4 分鐘，等比較不會那麼刺激了才出來；先到飲水機去沖，但水量不夠，才去廁所沖水等語（詳本院簡上卷第138 頁第6 行以下），應可採信。被告前開關於防狼噴霧器失效，未噴到告訴人之答辯，尚無法為其有利之認定。
㈣被告持防狼噴霧器朝告訴人方向噴灑後，告訴人於同日前往
同喬眼科就診，當時告訴人向醫師主訴遭辣椒水噴到，經醫師檢查發現告訴人雙眼側有急性結膜炎，該急性結膜炎不屬於病毒性或細菌性之結膜炎，就告訴人主訴及臨床症狀來看，的確有可能為辣椒水所致等情，業經告訴人於本院審理中證陳在卷（詳本院簡上卷第139 頁），並有同喬眼科函文及所附病歷資料在卷可參（詳本院簡上卷第77頁以下）。雖醫師並未目擊現場情況，其所為關於告訴人遭辣椒水噴到之研判，主要係基於告訴人之主訴，無法因此確認告訴人確實係遭辣椒水噴到。但因被告持防狼噴霧器朝告訴人方向噴灑後不久，告訴人曾在飲水機前以水沖洗眼睛，顯見告訴人之眼睛部位應已接觸或附著該防狼噴霧器所噴灑之刺激性物體等情，業經本院認定如前。而防狼噴霧器之功用係藉由噴灑刺激性物質，使對方臉部、眼睛或皮膚因附著或接觸刺激性物體，產生不適感，而停止攻擊。則在告訴人眼睛部位已接觸或附著該防狼噴霧器所噴灑之刺激性物體下，告訴人眼睛因結膜發炎而產生不適，不僅與事後告訴人沖洗雙眼之行為相符，亦符合防狼噴霧器之功用。因此，本院認為被告持防狼噴霧器朝告訴人方向噴灑，致告訴人眼睛部位接觸或附著該防狼噴霧器所噴灑之刺激性物體，而受有雙眼側急性結膜炎之事實，應可認定。尚難因同喬眼科之前涉有全民健康保險爭議；或被告對於告訴人基於自主選擇醫療機構之行為有所揣測，即為被告有利之認定。
㈤按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，防衛過當
，亦以有防衛權為前提；刑法上之防衛行為，係以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度。惟侵害業已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院108 年度台上字第4328號判決參照）。本件被告持防狼噴霧器朝告訴人方向噴灑之前，陳彥伊雖因不滿被告之行為舉止，先以手指向被告，朝被告方向走去，並與被告發生互相拉扯爭執，之後再持噴霧器分朝被告、被告父親陳正宏方向噴灑，致被告父親陳正宏立即脫下紅色帽子，並以手搓揉眼睛。但在被告持防狼噴霧器朝告訴人方向噴灑時，陳彥伊已退至原先於調解室外等候之位置附近，當時本院保全人員、陳正光、陳正義均站在陳彥伊與被告之間，陳彥伊之後未再持噴霧器噴灑；告訴人及陳正義亦未出手攻擊被告及其父親陳正宏等情，業經本院認定如前。則在陳彥伊已停止攻擊行為，與被告相隔一段距離，及陳彥伊、告訴人、陳正義均未再有積極主動之攻擊行為下，被告持防狼噴霧器朝告訴人方向噴灑，已非防止、排除攻擊之必要反擊行為，而係出於主動積極之攻擊行為，應有傷害告訴人之犯意，依前開判決意旨，尚難認被告之行為係屬正當防衛行為。
被告前開關於正當防衛之答辯，尚無法為其有利之認定。
㈥從而，本件事證明確，被告傷害犯行，應堪認定。
三、論罪科刑部分：按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第
1 款、第2 款分別定有明文。被告與告訴人為伯姪關係，彼此間屬家庭暴力防治法第3 條第4 款所規定之家庭成員關係之事實，業經本院認定如前。被告對告訴人所為傷害犯行雖符合家庭暴力防治法第2 條第2 項所稱家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法就此並無罰則規定，故應依刑法規定予以論罪科刑。核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。
四、維持原審判決之理由：原審認被告罪證明確，因而適用刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項等規定，以行為人責任為基礎，審酌被告本件犯行所致告訴人損害之程度，及被告警詢中自承為大學畢業，為經受教育、智識成熟之成年人，理應知悉並理解任意侵害他人身體法益是為法所不許，惟任己為，而其外顯之暴力行為，亦有害於社會治安；復兼衡被告否認犯行之犯後態度，及其自陳之經濟狀況、犯罪動機，如卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行等一切情狀，量處拘役40日，並諭知易科罰金以1,000 元折算1 日之標準。再說明未扣案之防狼噴霧器（原審判決書記載辣椒水）雖為被告所有供其犯本案傷害犯行所用之物，然該等物品未據扣案，且非專供傷人之器具，對之沒收顯然欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告以否認犯罪為由，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條、第364 條，判決如主文。本案經檢察官張貽琮聲請簡易判決處刑，經檢察官姚崇略到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 林書慧
法 官 李宜穎法 官 方百正以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
書記官 蔡嘉晏附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。