臺灣高雄地方法院刑事判決 110年度簡上字第50號上 訴 人即 被 告 康如玉上列上訴人因竊佔案件，不服本院中華民國109年12月28日109年度簡字第2962號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：109年度偵字第7519號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
康如玉犯竊佔罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣貳萬叁仟捌佰柒拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、康如玉係高雄市○○區○○街○○號、00號公寓（下稱系爭公寓）00號0樓住戶，明知系爭公寓樓頂平臺為共有部分，應由全體區分所有權人共同使用，竟意圖為自己不法之所有，基於竊佔之犯意，未經區分所有權人約定專用，於民國100年4月間，在系爭公寓樓頂平臺東南側如附圖所示網狀線部分，擅自搭蓋鐵皮屋1棟（面積23.32平方公尺，下稱系爭鐵皮屋），供其存放私人物品及由其配偶居住使用，以此方式竊佔該部分樓頂平臺空間。
二、案經林○光訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。查本案以下引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均經上訴人即被告康如玉（下稱被告）及檢察官於本院審理時同意作為證據（本院卷第182至183頁），本院揆諸前開法條規定，並審酌上揭言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據，合先敘明。
乙、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第183頁、第193頁），核與告訴人林○光於檢察官訊問及本院審理時、證人李郭○梅、劉○呈、呂陳○珠及陳○諺於檢察官訊問時具結證述明確（偵卷第49至53頁、本院卷第183至185頁），並有告訴人之所有權狀影本1份（他卷第9至10頁）、土地建物查詢資料1份（偵卷第15至29頁）、被告違建照片及樓頂平臺使用狀況照片4份（他卷第11至12頁、偵卷第39至41頁、本院卷第21至30頁、本院卷末證物袋內）、高雄市政府工務局（下稱工務局）109年2月18日高市工務隊字第10970073800號函文及所附處理新違章建築處分書、拆除組簽呈1份（他卷第17至21頁）、110年3月5日高市工務隊字第11031304500號函文及所附105年12月6日現場勘查認定相片1份（本院卷第53至58頁）、110年3月29日高市工務隊字第11032482800號函文1份（本院卷第61頁）附卷，並經本院於110年10月15日勘驗現場，亦有勘驗筆錄及現場勘驗照片各1份（本院卷第129至159頁）及高雄市政府地政局（下稱地政局）110年10月18日高市地鎮測字第11070779400號函文及所附土地測量成果圖1份（本院卷第175至177頁）等在卷可參，足證被告前揭任意性自白與事實相符，堪以認定。又被告前於偵查中固然供稱係自100年1月起搭建鐵皮屋（偵卷第35頁、本院卷第83頁），然於本院審理時供述係於100年4月起搭建鐵皮屋（本院卷第193頁），審酌告訴人證稱不知道被告何時搭建鐵皮屋，僅能認定係於工務局105年12月6日現場勘查前所搭建，故有疑惟利於被告之認定，因認被告搭建系爭鐵皮屋竊佔時點為100年4月起。本案事證明確，被告竊佔犯行堪以認定，應依法論科。
二、關於竊佔範圍之認定：㈠刑法第320條第2項規定之竊佔罪，以意圖為自己或第三人
不法之利益，而竊佔他人之不動產為構成要件，亦即必須行為人主觀上係意圖為自己或第三人不法之利益，客觀上且有破壞他人對不動產之占有支配關係，並建立自己之占有支配關係，為其適用之前提。故行為人客觀上必須違反原所有人的意思，進而排除他人對於不動產的原有支配關係、建立新的占有支配關係，使該不動產處於自己實力管領支配之下，侵害不動產所有人之所有權或支配權，亦即行為人之占有支配必須具有「排他性」及「繼續性」，始足該當其構成要件而論以該竊佔罪。再衡諸竊佔罪基本上屬於得利罪類型，所保護法益自然屬於不動產的使用利益。據此而言，其侵害行為須足以造成所有人在事實上之無法使用或使用極為困難，始足該當之，最高法院110年度台上字第5114號判決意旨可資參照。
㈡依照工務局前於105年12月6日至系爭公寓樓頂平臺現場勘
查認定及本院於110年10月15日至系爭公寓樓頂平臺現場勘驗暨委請高雄市政府地政局前鎮地政事務所測量，可見系爭公寓樓頂平臺均搭設鐵皮棚架，並以鐵柱分隔96號及98號（96號面積不含系爭鐵皮屋為62.11平方公尺，98號面積為88.5平方公尺），而96號鐵皮棚架下東南側設有系爭鐵皮屋（系爭鐵皮屋面積23.32平方公尺），系爭鐵皮屋四面以鐵皮包圍，設有窗戶及鐵皮門，鐵皮門上有門鎖，可以上鎖，系爭鐵皮屋內有沙發及床並裝設冷氣等情，此有前揭高雄市政府工務局處理新違章建築處分書、現場勘查認定照片及本院勘驗筆錄暨現場勘驗照片、地政局土地測量成果圖各1份附卷可佐。是被告搭設系爭鐵皮屋後即設置門窗及門鎖，用以放置自己物品，獨佔而排除他人使用，因系爭系爭鐵皮屋乃固定在系爭公寓樓頂平臺，且以鐵皮圍牆包圍隔離並設置門鎖，自已具有排他性及繼續性，且處於被告自己實力管領支配之下，屬其竊佔之範圍，當無疑問。
㈢至原審判決固認定被告除竊佔系爭鐵皮屋外，就其搭設鐵
皮棚架部分亦屬竊佔之範圍，並依工務局處理新違章建築處分書記載違建面積約28坪而認定被告竊佔之面積為28坪。惟查高雄市政府工務局係處理違章建築之權責機關，縱屬違章建築，是否尚兼具前述「排他性」及「繼續性」而屬竊佔範圍，當屬二事，自難僅因工務局認定為違章建築，即逕認全屬刑法之竊佔範圍，先予敘明。就系爭鐵皮屋以外被告另搭設鐵皮棚架部分，其搭設目的作為遮陽、擋雨之用，且為開放空間，系爭公寓住戶均可在鐵皮棚架下方為包括曬衣等自由使用等情，業據被告供述在卷（本院卷第129至131頁），核與證人即告訴人林○光於本院審理時具結證稱：鐵皮棚架部分大家都可以共同使用，並不會受到阻礙，本來就是針對系爭鐵皮屋部分提告（本院卷第184至185頁）等語相符，此觀勘驗照片所示系爭鐵皮屋以外之鐵皮棚架下確為開放空間，系爭公寓住戶均可在鐵皮棚架下自由出入，並無阻隔受限等情足以佐證，則96號搭設鐵皮棚架即62.11平方公尺部分，僅為遮陽避雨而搭設，雖具有繼續性，然未排除系爭公寓住戶自由使用，不具排他性，難認屬被告竊佔之範圍，應無疑問。
㈣綜上所述，被告本案竊佔之範圍，乃系爭鐵皮屋之23.32平方公尺，足以認定。
三、論罪科刑之理由暨上訴有無理由之論斷：㈠按刑法第320條第2項的竊佔罪，實務上一向認屬即成犯之
一種，於犯罪行為人完成其竊佔行為時，犯罪即成立，以後的繼續竊佔，屬狀態的繼續，並非行為的繼續，最高法院106年度台非字第164號判決意旨可資參照。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。經查，於被告行為後，刑法第320條之規定於108年5月29日修正公布，並自同年月31日生效施行。修正前第320條規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。」；修正後之條文則將罰金刑部分由原本之銀元500元（換算為新臺幣15,000元）以下提高為新臺幣500,000元以下。經比較新舊法之結果，修正後之規定並非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法之規定，合先敘明。是核被告所為，係犯修正前刑法第320條第2項竊佔罪。
㈡原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，並量處被告有期徒
刑2月，及諭知易科罰金之折算標準，固非無見。惟查被告竊佔之範圍，應僅系爭鐵皮屋之23.32平方公尺，並不及於其餘鐵皮棚架部分，業經論述如前，故本院認定之竊佔範圍與原審認定之竊佔範圍尚包括鐵皮棚架部分而共計約28坪即92.56平方公尺不同，暨被告搭建系爭鐵皮屋竊佔之時點認定有異，下述竊佔之犯罪所得計算之基準及數額亦殊等情，是原審判決有所不當。從而被告以原審量刑過重，請求從輕量刑，其上訴為有理由，自應由本院予以撤銷改判。本院爰審酌被告為系爭公寓住戶，在系爭公寓樓頂平臺搭設鐵皮棚架以遮陽避雨外，竟為放置雜物及供其配偶居住，搭建系爭鐵皮屋竊佔之，且搭建至今已有10年之久，惟竊佔面積23.32平方公尺（約7.05坪）並非過大，暨被告犯後業於本院審理時坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢犯罪所得之計算：
⒈按被告行為後，刑法關於沒收之規定，固經於104年12
月30日修正，自105年7月1日施行，且依修正後刑法第2條第2項規定，關於沒收係適用裁判時之法律，並無新舊法比較適用之問題，先予敘明。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項及第4項分別定有明文。被告擅自在系爭公寓樓頂平臺搭建系爭鐵皮屋而竊佔之，獲得不法使用利益，為其犯罪所得，應予沒收。
⒉被告無權占有所受利益既屬無法律上原因，所得利益認
應依民法第179條之規定依相當於租金之不當得利計算。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額，依該管縣市地政機關估定之價額，土地法施行法第25條亦有明定。而法定地價，係土地所有人依該法規定所申報之地價，此觀土地法第148條規定自明。另基地租金之數額，除以基地申報地價（按即公告地價之80％）為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額。查系爭公寓坐落土地位在高雄市○○區○○段○○段○○○○號，地目為建，有土地建物查詢資料在卷可參（見偵卷第15至20頁）。又系爭公寓係於69年5月21日辦理第一次登記，此亦有高雄市○○區○○段○○段000○號（即門牌96號）之土地建物查詢資料1份附卷可考（偵卷第21頁）。足見系爭公寓完成至今已有41年之久，實為舊屋。又系爭公寓附近有凱旋瑞田輕軌站及高雄凱旋夜市（目前整修中），此有Google map 1紙在卷可憑。本院審酌上開各情，認被告竊佔所得利益宜以系爭土地申報地價年息5％計算相當於租金之數額，應屬適當。
⒊被告經本院於110年10月15日至現場勘驗並測量系爭鐵
皮屋，及於本院供稱：系爭鐵皮屋目前供配偶居住等語（本院卷第193頁），據此計算被告於100年4月起，搭建系爭鐵皮屋，竊佔系爭公寓屋頂平臺23.32平方公尺範圍內相當於租金之不當得利，並審酌被告竊佔之位置屬系爭公寓樓頂平臺，系爭公寓為5層樓（加計頂樓樓地板為6層樓地板計算，故以土地相當於租金之不當得利×1/6），且被告為系爭公寓96號5樓之住戶，扣除被告就系爭公寓所在高雄市○○區○○段○○段000地號所有權1/20（見偵卷第18頁），估算至本院宣判時之利得，為23,872元（計算方式詳見附表所示）。⒋至民法就相當於租金之不當得利固有5年之短期時效，
惟此乃民事事件植基於社會秩序安定性及權利人應積極主張權利等立法意旨而為規定，究與刑法沒收乃在剝奪犯罪行為人之犯罪所得及犯罪利益以遏止犯罪並發揮預防效果之制度目的不同。是就本案被告犯罪利益之沒收部分，自無民法5年短期時效之限制，應自被告於竊佔之日起至本院宣判時，以上開估算方式計算後所得之23,872元，依刑法第38條之1第1項之規定沒收之；且依同法條第3項之規定，於如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄧友婷聲請簡易判決處刑，檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法 官 莊珮吟
法 官 黃鳳岐法 官 李貞瑩以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 8 日
書記官 洪王俞萍附表（元以下四捨五入）┌──┬────┬────────┬────────┬─────────────┐│編號│時段 │公告地價 │申報地價 │相當於不當得利之租金額（每││ │ │（元/平方公尺） │（元/平方公尺） │年） ││ │ │ │即公告地價之80％│ │├──┼────┼────────┼────────┼─────────────┤│1 │100年 │12,644 │10,115 │申報地價10,115×年息5％× ││ │（ 4 月 │ │ │佔用面積23.32×竊佔樓層1/6││ │起至年底│ │ │×權利範圍19/20 ×275/365 ││ │） │ │ │年＝1,407 │├──┼────┼────────┼────────┼─────────────┤│2 │101年 │12,644 │10,115 │申報地價10,115×年息5％× ││ │ │ │ │佔用面積23.32×竊佔樓層1/6││ │ │ │ │×權利範圍19/20＝1,867 │├──┼────┼────────┼────────┼─────────────┤│3 │102年 │12,644 │10,115 │申報地價10,115×年息5％× ││ │ │ │ │佔用面積23.32×竊佔樓層1/6││ │ │ │ │×權利範圍19/20＝1,867 │├──┼────┼────────┼────────┼─────────────┤│4 │103年 │12,644 │10,115 │申報地價10,115×年息5％× ││ │ │ │ │佔用面積23.32×竊佔樓層1/6││ │ │ │ │×權利範圍19/20＝1,867 │├──┼────┼────────┼────────┼─────────────┤│5 │104年 │12,644 │10,115 │申報地價10,115×年息5％× ││ │ │ │ │佔用面積23.32×竊佔樓層1/6││ │ │ │ │×權利範圍19/20＝1,867 │├──┼────┼────────┼────────┼─────────────┤│6 │105年 │17,101 │13,681 │申報地價13,681×年息5％× ││ │ │ │ │佔用面積23.32×竊佔樓層1/6││ │ │ │ │×權利範圍19/20＝2,526 │├──┼────┼────────┼────────┼─────────────┤│7 │106年 │17,101 │13,681 │申報地價13,681×年息5％× ││ │ │ │ │佔用面積23.32×竊佔樓層1/6││ │ │ │ │×權利範圍19/20＝2,526 │├──┼────┼────────┼────────┼─────────────┤│8 │107年 │17,101 │13,681 │申報地價13,681×年息5％× ││ │ │ │ │佔用面積23.32×竊佔樓層1/6││ │ │ │ │×權利範圍19/20＝2,526 │├──┼────┼────────┼────────┼─────────────┤│9 │108年 │17,101 │13,681 │申報地價13,681×年息5％× ││ │ │ │ │佔用面積23.32×竊佔樓層1/6││ │ │ │ │×權利範圍19/20＝2,526 │├──┼────┼────────┼────────┼─────────────┤│10 │109年 │17,101 │13,681 │申報地價13,681×年息5％× ││ │ │ │ │佔用面積23.32×竊佔樓層1/6││ │ │ │ │×權利範圍19/20＝2,526 │├──┼────┼────────┼────────┼─────────────┤│11 │110年 │17,101 │13,681 │申報地價13,681×年息5％× ││ │（算至 │ │ │佔用面積23.32×竊佔樓層1/6││ │12月8日 │ │ │×權利範圍19/20×342/365年││ │） │ │ │＝2,367 │├──┼────┼────────┼────────┼─────────────┤│共計│ │ │ │23,872元 ││ │ │ │ │ │└──┴────┴────────┴────────┴─────────────┘