臺灣高雄地方法院刑事判決110年度侵訴字第31號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 AV000-A110025B(真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 薛政宏律師上列被告因家暴之妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第9271號），本院判決如下：
主 文AV000-A110025B成年人故意對兒童犯乘機性交罪，共陸罪，各處有期徒刑參年陸月；又成年人故意對少年犯乘機性交罪，共肆拾參罪，各處有期徒刑參年肆月。應執行有期徒刑伍年。
其餘被訴部分公訴不受理。
事 實
一、代號AV000-A110025B（真實姓名詳卷，下稱甲男）成年人係代號AV000-A110025號之未成年女子（民國00年0月生，下稱乙女，真實姓名年籍詳卷）之父親，雙方具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。甲男於97年11月間與前妻離婚後，獨自撫養AV000-A110025A（即乙女之雙胞胎姐姐，下稱丙女），嗣於乙女6歲時將乙女帶回照顧，3人共同居住在高雄市前鎮區之住處（住址詳卷，下稱本案住處）。甲男明知乙女於109年2月25日至109年4月第1週前係未滿12歲之兒童，於109年4月第2週起係未滿18歲之少年，竟分別為下列行為：
㈠基於成年人故意對兒童乘機性交之犯意，於109年2月25日至1
09年4月第1週之期間（共計6週）之晚間22時後至凌晨間某時，以每週1次頻率，在本案住處之乙女臥房內，利用乙女處於熟睡而不知抗拒之狀態，均以手指插入乙女陰道之方式，對乙女為性交行為6次。㈡基於成年人故意對少年乘機性交之犯意，於109年4月第2週起
至110年1月29日之期間（共計43週）之晚間22時後至凌晨間某時，以每週1次頻率，在本案住處之乙女臥房內，利用乙女處於熟睡而不知抗拒之狀態，均以手指插入乙女陰道之方式，對乙女為性交行為共43次得逞。
嗣經乙女於110年2月5日22時30分許告知網友陳○廷，經陳○廷於翌（6）日轉請吳○樺報警，經警帶乙女至高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）檢查，發現乙女處女膜12點鐘方向有陳舊性裂傷0.5cm，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序事項：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。又裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊，如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3條第1項規定甚明。故本案乙女以及乙女之父甲男、乙女之姐丙女之姓名均應予以隱匿，以免揭露被害人身分，先予敘明。
二、被告甲男（下稱被告）及其辯護人以被告於製作警詢筆錄時，遭警員威脅，始配合警方而為供述為由，抗辯其於110年2月6日之警詢中所為之供述欠缺證據能力（本院卷一第171至172頁）。經查：
㈠刑事訴訟新制為期嚴謹證據法則，改正已往過度重視被告自
白之流弊，於刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」亦即被告之自白，必須具備任意性及確實性，始屬適格之證據，雖採正面肯定用語，卻以負面列舉並概括排除各種不適當情形示之；復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」然則非謂被告可以任意爭辯，藉此狡展、脫罪。具體而言，倘被告已遭查獲諸多直接、間接之不利供述或非供述證據，斯時實施刑事訴訟程序之公務員於詢、訊問之時，予以曉諭，期其坦白認錯，俾邀合法寬典適用之機，主觀上既無不法存心，客觀上亦難認為失當，自不能以脅迫、利誘、詐欺等不正方法等同視之（最高法院100年度台上字第652號判決意旨參照）。
㈡本院於111年3月4日當庭勘驗被告於110年2月6日之警詢筆錄
內容【詳高雄地方檢察署110年偵字第9271號（下稱偵卷）第11至15頁全部】並製有勘驗筆錄存卷可按（本院卷一第179至181頁，詳列如附件一）。依前述勘驗結果，警詢筆錄之製作過程，員警之語氣平和，與被告間採一問一答方式詢問並記載，且被告之神情亦無異樣，難認詢問過程有何強暴、脅迫或其他不正之方法。再者，細繹附件一所示之問答過程，員警雖以「醫院的東西都檢查完了，說給你聽，你如果要好好過年，你就坦白說一說，你如果不過年也沒關係」，是員警於製作警詢筆錄時，雖以「醫院對被害人做完所有性侵害檢查」為由勸說被告，但僅止於勸說被告應如實交待，未見有何語帶威脅，且被告亦點頭回應「挖災，挖災」，且嗣後針對員警詢問本案犯罪事實關於「是否有每週性侵被害人1次」，被告亦稱「不實在」，再經員警告以被告應答辯不實在之理由，並詢問被告是不是僅係觀察被害人之分泌物，被告亦供稱「對、對、對」，可知被告在警詢過程中尚知避重就輕，答覆對己有利之內容，未因此自白乘機性交犯行，是其於警詢中之供述應有任意性，堪以認定。至員警於本案事實詢問後，雖對被告稱「到時，他若沒辦法，沒命回中原，你別怨嘆，我現在在放路給你走，啊你不知道要走，你就自己踏屎」等語，此部分乃員警針對被告有關裝設攝影機等相關問題，被告解釋自己購買原因是為了監視家中長輩及型號買錯因而無法回放畫面等情所做之回應，此部分員警用語雖粗俗，然亦僅係勸說被告坦白從寬，自難認員警前開言語，有何脅迫被告之情。
㈢準此，被告與其辯護人以前詞主張員警以不正方法取得被告
警詢供述，不具有任意性云云，尚非可採，本案被告警詢之供述應具有證據能力，得作為認定被告犯罪事實之證據。
三、關於被害人乙女、證人丙女於警詢之陳述：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。刑事訴訟法第159條之2所定傳聞法則之例外規定，必須具備「可信性」及「必要性」二要件，所謂「可信性」應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項目加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予證據能力；如依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時有否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法；所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或拒絕陳述等實質內容已有不符者在內（最高法院107年度台上字第4442號、103年度台上字第757號、96年度台上字第4365號判決要旨參照）。
㈡辯護人固爭執證人即被害人乙女、被害人之姐丙女之警詢陳
述均無證據能力。而證人乙女、丙女之警詢筆錄雖為被告以外之人於審判外之陳述，均屬傳聞證據，查本件證人乙女、丙女於警詢時，乙女就被告對其犯乘機性交之經過，以及丙女對於聽聞乙女遭受侵犯之經過、事後之反應證述明確，然證人乙女、丙女於本院審理時以證人身分傳喚到庭進行交互詰問時，渠等所證內容多以「不記得」、「沒有」、「不知道」或「沉默不答」予以答覆（本院卷第237、239、249至255頁），此有證人乙女、丙女之警詢筆錄及本院111年8月9日審判筆錄在卷可稽（見偵卷第17至22頁、23至26頁、本院卷一第235至292頁）。酌以證人乙女、丙女警詢筆錄之製作時點距離本件案發時間較為接近，且其等均未向檢察官或本院表示警詢有非基於自由意志陳述之情形或遭員警強暴、利誘或脅迫之情形，又證人乙女、丙女均係於網友於110年2月6日通報警方後，同日即至警局製作筆錄協助調查，較無餘裕思考其證詞對他人之利弊與後果，反觀時隔一年多後即111年8月9日本院審理時，證人乙女、丙女之證詞多避重就輕或不予回答外，證人乙女更哽咽陳稱「希望可以給父親一次機會，讓我們家人團圓」等語，顯見證人乙女、丙女囿於目前與被告母親同住，且與被告間為父女關係，難謂毫無受外力、人情之干擾，是渠等於警詢所言較可能係純出於記憶與經歷，故其上開警詢陳述應有值得信賴合法之外觀，而具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應具有證據能力。
四、其餘本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，被告及辯護人未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。而本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告固坦承於事實欄所載期間，於乙女熟睡時，徒手翻開乙女之外陰部1次、翻開乙女褲子有5至10次不等，惟矢口否認有何乘機性交之犯行，辯稱：我只有翻開乙女外陰部1次，主要是因為發現乙女的分泌物比較多，想要幫她檢查看看云云（本院卷一第46至47頁），而其辯護人則以：被告確實有去觀察過乙女下體4至5次，因此讓乙女覺得被告有侵害她的意思，但乙女一開始在小港醫院驗傷時，沒有發生什麼狀況，反而之後到高醫驗傷，卻驗出乙女的處女膜有陳舊性裂傷，就算乙女的處女膜有陳舊性裂傷，造成的原因很多，沒辦法證明是被告所造成，且乙女年紀尚小，腦部發育尚未完整，經鑑定也沒有創傷後壓力症候群，乙女所陳述的內容恐與事實不符等語（見本院卷二第183至184頁）。
二、經查：㈠被告為乙女之父親，於109年2月25日至110年1月29日期間，與
乙女及丙女同住本案住處，乙女與被告間具有家庭暴力防治法(下稱家暴法)第3條第3款之家庭成員關係，被告亦知悉乙女之真實年紀等情，業據被告供承在卷(見偵卷第12至13頁)，核與乙女、丙女分別於偵訊及審理時之證述相符（偵卷第17至22頁、23至26頁），且有本案住處現場照片、個人戶籍資料在卷可憑（見偵卷第33至37；本院卷一證物袋），此部分事實，首堪認定。
㈡關於證人乙女、丙女於警詢、偵訊之證述：
⒈本院勘驗證人乙女、丙女於警詢之錄影光碟，勘驗結果：①關
於乙女部分：筆錄記載之文義大致與被害人點頭肯定的回應相符；②關於丙女部分：丙女之警詢筆錄係員警整理後之問句，與筆錄相符，員警確實有詢問是否用手指插入下體等情，此有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷一第179頁）。觀之乙女於警詢之證稱：被告在我小學6年級下學期開始後，一個星期至少有一次，趁我晚上10點過後在家睡覺時，進來我房間内，在我睡的床上（上鋪），把手伸進我的内褲裡面插入我的下體、來回的搓等語(見偵卷第19至20頁、本院卷一第179頁)；復於偵查中證稱：從我小學6年級的下學期開始，被告每星期都會在晚上我睡覺時，進來我房間，然後在我床邊，把手從褲管伸進來，再伸進去我尿尿的地方等語（見他字卷第72至77頁）；而證人乙女於本院審理時亦證稱：
被告有用手伸進來我的褲管，打開看，就是撥開我的陰道「觀看」而已等語（見本院卷一第266至268頁）相符，並有高醫受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，檢驗結果為「處女膜12點鐘方向有陳舊性裂傷」在卷可佐（見偵卷第67頁）。衡以本案發生時，乙女作證時年僅12、13歲，則依其年齡及心智程度，應屬思考單純、智慮淺薄之人，倘非親身經歷，衡情自無法編造與其年紀、學經歷、生活經驗毫不相符之內容去誣指被告對己性交之事。且本院囑託奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）對乙女實行精神鑑定，經該院鑑定結果：乙女智能程度介於中下智能程度與邊緣智能程度之間，對於性知識來源主要為學校課程教育，關於性功能名稱未能完全命名，但有男女生理性特徵、生理發展、改變的過程的概念，理解性行為等情，此有鑑定報告在卷可憑（見本院卷二第135頁），可徵乙女對於被告所為之行為，應無誤認之可能。又被告與乙女、丙女平時互動尚佳，被告對於乙女、丙女生活照顧尚可，與丙女感情更好，此有臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心所檢附之個案匯總報告在卷可憑（見本院卷二第21頁），堪認被告與乙女平日相處容洽，甚且乙女還期待早日可與被告團聚，而被告及其辯護人又始終無法具體說明乙女有何誣指生父涉此重罪之理由，是以，乙女應無虛述前開性交情節指謫照顧且為其生父之被告對己涉犯如此重罪之必要，是證人乙女於警詢、偵訊之證述內容，應可採信。至乙女於本院審理時雖另稱被告撥開、打開陰道「觀看」係為檢查等情（見本院卷一第266頁），然從乙女於本院審理時哭泣表示：我不會怪爸爸這件事，我很想念他，因為被告從小到大都對我很好，我想要什麼，爸爸都會給我，爸爸上班也很辛苦，我希望可以給爸爸1次機會，讓我們可以再團圓等語（見本院卷一第273、275頁），可徵其於本院審理時之證述內容已有部分迴護被告之意，難以逕採。
⒉按聞自被害人在審判外陳述之轉述，仍祇是被害人指述之累
積，屬重複性之累積證據，固不能作為補強證據，但倘證人所述內容，係供為證明被害人之心理狀態、認知或所造成之影響者，乃證人之親身體驗，屬於情況證據，如與待證之指訴具有關聯性，自可為補強證據（參最高法院112年度台上字第689號刑事判決意旨）。經查，證人丙女於警詢證述：
我跟妹妹感情很好，妹妹曾經告訴我，爸爸利用她深夜熟睡時，有用手指去摸妹妹的下體，也有用手指插入妹妹的陰道，大概跟我說過5次，情緒上都很不開心，因為我跟妹妹都會怕爸爸，所以妹妹不敢制止爸爸的行為等語（見偵卷第23至25頁）。復於偵查中證稱：妹妹跟我說這件事情時，很不開心，而我妹妹是個很活潑的人，很少有不開心的情緒等語相符，依證人即乙女之胞姐於警詢、偵訊時之證詞，乙女於事發後向其述說遭被告性侵經過時，其內心害怕，而後有情緒不開心之情況，參以被告為丙女之生父，且與父親關係良好，倘其胞妹果無上開情狀，難認其有故意為不實陳述，誣陷被告入罪之動機及必要，丙女上開證詞當屬可信。則依丙女親身見聞乙女訴說遭被告性交之被害經過時的情緒反應實與一般遭受性侵害之人所產生情緒反應無異，丙女之證詞足以強化乙女上開所為不利於被告之證詞之憑信性。
⒊綜上，前開乙女指訴遭被告以手指插入陰道而為性交乙節，
除有高醫受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可佐，更有證人丙女之證述強化乙女證詞之憑信性，堪認乙女所述應非虛構，已達於確信其為真實之程度。㈢被告於警詢、偵訊時曾自白坦承犯行：
被告於110年2月6日警詢時已供稱：乙女指控我性侵他不實在，我是去觀察她的分泌物，我每個禮拜至少有一次，都會用手伸進去她的陰道裡面，看有沒有分泌物等語（見本院卷一第180至181頁），嗣於同年4月20日偵查中供稱如下：
①檢察官：（從乙女國小6年級下學期至110年2月止，你會在她睡覺時，把手伸進去她的下體？）時間我沒有爭議。我是因為看到小女兒的内褲有分泌物，我才去檢査一下為何内褲上有分泌物。 ②檢察官：（你如何把手伸進乙女的下體？）他睡在上舖，大女兒睡下舖，我爬在梯子的一半，就可以勾到上舖的床，我沒有把乙女的褲子及内褲脫掉，只是把内褲翻開把手伸進去裡面檢查，看為何會有分泌物。 ③檢察官：（警詢時你說你手指伸進去約5秒？）是的。 ④檢察官：（頻率多久一次？）一星期一次。 ⑤檢察官：（手伸進去如何檢査？）就是雙手撥開陰部。而我撥開陰部前緣時，手就會稍微進去陰道。 ⑥檢察官：（時間都是何時？）都是晚上，他們睡覺時，他們都是晚上10點睡覺，我都是在11、12點會檢査，當時他們已經睡著了。 ⑦檢察官：（涉犯強制性交、強制猥褻、妨害秘密，是否承認？）我承認強制性交，因為我確實有碰到他下體，但我是為了檢査。強制猥褻、妨害秘密不承認，強制猥褻是我幫他洗澡，妨害秘密我說是為了我父親的關係。
從上開被告供述可知檢察官詢問被告關於本案犯罪事實時係採一問一答，由被告自行陳述案發時間、手法，且本案被告受偵訊時與其製作警詢筆錄時，已相隔3月，然被告仍於偵查中為相同之供述，並無向偵查檢察官反應警詢時有何受脅迫之情，且與上開證人乙女、丙女之證述內容相符。益徵被告確有於109年2月25日至110年1月29日期間，在本案住處之乙女臥房內，以每週1次之頻率，用手指插入乙女陰道之行為，應屬灼然甚明。㈣被告於本院審理時否認犯行，且其辯護人固以前詞置辯，惟查：
⒈被告及其辯護人均稱被告以手指插入乙女陰道之行為僅係「
檢查乙女下體」云云，然被告前已供稱：我會利用乙女睡著時為之，是因為怕乙女「覺得我要幹嘛」等語（見他字卷第107頁），佐以被告案發當時為乙女、丙女之生父，為經歷性事之人，而乙女案發當時已屆青春期，被告既知其行為可議，若認乙女身體有恙，自應至醫院、診所就醫，由專業人員診療，而被告卻逕以手指撥開外陰部、進入乙女之陰道內，當有性交之主觀犯意無訛，其辯稱僅係「檢查」云云，自屬事後狡辯卸責之詞。
⒉另辯護人質以乙女於小港醫院之驗傷診斷證明書中，關於處
女膜之記載與前開高醫之判斷不同，然小港醫院之驗傷診斷書中明確記載「處女膜無新裂痕」，意旨驗傷當下無「新」裂痕，與高醫前開記載存有「陳舊性」裂傷並無抵觸，故辯護人以此認為小港醫院、高醫之診斷證明書內容不同，容有誤會，從而小港醫院之驗傷診斷證明書，不足為被告有利之認定。
⒊辯護人雖以乙女經奇美醫院鑑定後並未出現創傷後壓力症候
群現象，而認無乙女證詞並不可信。惟性侵害之被害人，於遭受性侵害後固有可能產生焦慮、憂鬱及憤怒等之「創傷後壓力症候群」，但不同之被害人對於遭受性侵害所產生之身心反應與症狀嚴重程度未必相同，因此尚不能僅以被害人是否出現「創傷後壓力症候群」，據以推論被害人是否曾遭受性侵害，亦即有無「創傷後壓力症候群」與是否曾遭受性侵害，其間並無必然之關連性，是被害人縱經診斷結果不完全符合「創傷後壓力症候群」，亦不能即謂被害人未曾遭受性侵害。查關於乙女是否有因遭被告性侵害而產生創傷後壓力症候群乙節，經本院函請奇美醫院鑑定，該院鑑定結果略以：「個案的智力存在注意力不佳及特殊學習障礙的可能性，記憶廣度顯著低於平均值，而對於性相關知識有身體自主權的概念，了解異性不能隨意碰觸身體任何部位，對親人碰觸性器官等身體界線之概念，而個案目前未有明顯的逃避視線相關刺激、相關認知上和情緒上的負面改變及警覺性、反應性相關改變，故於本次評估中未出現明顯創傷後壓力症候群反應」（見本院卷二第141頁），是奇美醫院鑑定結果雖認定乙女並無創傷後壓力症之診斷，惟妨害性自主之被害人因應被害手段、其性格及智力之不同，伴隨而來之復元力亦不同，依照上開說明，妨害性自主罪之被害人，不必然會產生創傷後壓力症候群，是乙女經鑑定雖認無創傷後壓力症候群，並不可推論乙女必然未遭受乘機性交之事實，故此亦難資為有利被告之認定。
⒋綜上所述，被告所為前開辯解，不足採信，辯護人所為辯護
，亦難遽採。
三、按刑法第225條第1項之乘機性交罪，係以「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者」，為其要件。所謂「相類之情形」，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言。而所謂「不能或不知抗拒」，係指被害人因上述精神障礙等情形，達於無法或難以表達其意願之程度，而處於無可抗拒之狀態而言（最高法院107年度台上字第2859號判決意旨參照）。又行為人利用被害人入睡之際，予以撫摸猥褻，嗣雖已醒來，但不敢出聲，繼續假裝睡覺，未作任何反抗，被告不知被害人已醒來，依其情形，即與刑法第224條所規定「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法，而為猥褻之行為者」不同，應係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪（最高法院99年度台上字第2868號判決同此結論）。而犯罪之故意以有認識為前提，並因行為人主觀心態之不同，而區分為確定故意與不確定故意。設主觀認識與客觀事實不一致，即發生錯誤之問題。關於刑罰輕重要素之錯誤，我國暫行新刑律第13條第3項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定，惟解釋上仍可作如是觀。從而，客觀事實除與不確定故意之「預見，發生不違背本意」相合致，而無所知所犯錯誤理論之適用外，行為人以犯重罪之意思，實行犯罪，而發生輕於預見罪名之結果者，從其所犯（知重犯輕），行為人以犯輕罪之意思，實行犯罪，而發生之事實重於預見之罪名者，從其所知（知輕犯重）（最高法院110年度台上字第2005號判決意旨參照）。簡言之，故意犯之構成，非僅以行為人行為之客觀為限，亦應慮及行為人主觀之故意，且行為人之主觀故意與行為人行為之客觀評價有異，而行為之客觀評價重於行為人之主觀故意時，依學理上之「錯誤理論」，即「所犯重於所知時，從其所知」之法理，自僅得論以行為人具主觀犯意之罪刑。查被告於偵查中供稱：我都是趁乙女晚上睡著之後，我才會去檢查，不然他會覺得我要幹嘛等語（見他字卷第107頁），核與證人乙女於偵訊時證稱：
因為被告都會等我睡著，如果我還沒睡覺，被告會在那邊等到我睡著才性侵我，而我以房間內的電風扇位置有變動，來判斷爸爸有進來以手指插入我的下體，而如果被告用到一半，我突然醒來，我也會假裝睡覺，沒有讓爸爸知道我已經醒來了，我也不會把爸爸的手撥開等語相符（見他自卷第73至75頁），可認被告為上開行為時，乙女並未有抗拒及拒絕之情形，則被告能否察覺乙女已知悉，亦非無疑。乙女既時而處於閉眼假寐、時而熟睡之狀態，實難推斷被告對乙女各次為性交行為時，均知乙女係清醒狀態。準此，縱使乙女曾指稱有時只是裝睡而已，然依現有事證尚無以認定被告各次行為時，均確知乙女當時已經清醒，則本於罪疑惟輕原則、「所知輕於所犯，從其所知」之法理，被告前述犯行應僅該當乘機性交之構成要件。
四、本院認定被告乘機性交乙女之期間及次數：㈠被告開始以手指進入乙女陰道之時間，經證人乙女於警詢、
偵訊時明確證稱：被告在我國小6年級下學期開學後，我跟姐姐在22時後會去睡覺，被告都是等到我們睡著之後才會進來，再以手指伸進我的下體裡面去，因為次數很多，所以我不記得，但至少我爸爸1週會性侵我1次，直到我國一上學期，被告還有性侵我幾次，但次數我不記得等語（見偵卷第19頁、他字卷第74頁）。故被告係從乙女就讀國小六年級下學期開始，始有以手指進入乙女陰道之行為，而被告最後1次以手指插入乙女陰道內之時點，應以乙女就讀國一上學期期末前為之。是依教育部頒布之各級學校學生學年學期假期辦法第3條、第4條規定，我國國民中小學係採1學年分2學期制，分別以8月1日至翌年1月31日、2月1日至7月31日各為1學期，惟7月1日起至8月29日為暑假（以60日為限）、1月21日起至2月10日為寒假（以21日為限），而109年下學期之開學日因應疫情而順延至109年2月25日開學，此有109年2月3日高雄市政府教育局新聞稿網路列印資料1份（偵卷第117至118頁），則被告對乙女所為之以手指插入乙女陰道內之行為，自可認定係自乙女開始就讀國小六年級下學期即109年2月25日開始，並持續至乙女就讀國中1年級上學期期末之110年1月29日止，起迄時間共計49週。
㈡而被告以手指進入乙女陰道之次數，業據證人乙女前開證稱
：被告工作有分早晚班，而被告均於夜間至凌晨，趁我熟睡之際，才進來房間性侵我等語（他字卷第77頁、），而被告亦供稱其工作有分早班（7時至19時含加班）、晚班（19時至7時含加班），且有被告於109年1月至110年2月間出勤紀錄之影本在卷可憑（本院卷一第75至84頁），雖辯護人執此主張被告工作須值晚班，不可能以每週1次之頻率對乙女為性交行為，然從被告上開出勤紀錄觀之，其無完整一週均為晚班之情。換言之，是上開認定之始迄期間共計49週，被告既無完整一週均為晚班之情，雖證人乙女證述次數多至不可考，惟罪證有疑，利於被告之原則，應僅以每週1次計算。是被告於上開期間內，在本案住處之乙女臥房內，趁乙女熟睡之際，以手指插入乙女陰道內之方式，對乙女為性行為共計49次。
五、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、論罪部分㈠按家庭暴力係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾
、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，家庭暴力罪則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文，則有關家庭成員間實施身體上不法侵害之行為（例如：妨害性自主），係構成家庭暴力罪。查被告與乙女為父女關係，已於前述，是被告與乙女間具有直系血親關係，兩人屬家庭暴力防治法第3條第3款所稱之家庭成員無訛，則被告對於乙女所犯乘機性交罪，自屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，且構成刑法上之妨害性自主罪，即為家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因該法並無罰則規定，故僅應依刑法各該罪名論處即已足。至公訴意旨漏未援引家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，然上開事實業於起訴書犯罪事實欄記載明確，爰予補充。
㈡又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項中成年人故
意對兒童、少年犯罪之規定，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告對乙女為事實欄一所示行為時已係成年人，且被告為乙女之生父，明知乙女於109年4月第1週前屬兒童及少年福利與權益保障法所定未滿12歲之兒童，是核被告於109年2月25日當週至109年4月第1週所為6次犯行，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對兒童犯乘機性交罪；另被告於109年4月第2週起至110年1月29日當週止所為43次犯行，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪，上開共49罪，皆應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。被告所為上開犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、科刑部分：爰審酌被告身為乙女之父親，未能善盡妥慎照護之責，無視乙女年紀尚幼，性自主權之發展未臻成熟，並罔顧乙女身心人格之健全發展及心靈感受，竟為滿足個人性慾，違悖人倫綱常而為本案犯行，戕害乙女身心之健全成長，應嚴予非難，復被告犯後一再否認犯行，顯見其未有任何悔意，兼衡被告自陳之智識及家庭生活經濟狀況等（見本院卷二第182頁）一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並考量被告於事實欄一所為屬相同犯罪，其行為態樣相仿，動機及手段相近，然所侵害者均係個人法益，並綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性及宣告刑刑罰效果的邊際遞減關係，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
乙、公訴不受理部分：
壹、公訴意旨略以：被告於109年2月25日至同年7月14日間某日晚上，在本案住處，因乙女看完鬼片不敢獨自洗澡，即主動表示可以陪乙女洗澡，其趁與乙女一起洗澡之際，見乙女已脫去衣服，遂基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，違反乙女之意願，以手掌心朝上之方式托住乙女左胸部並觸碰而為猥褻行為。因認被告涉犯刑法第224條、第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子強制猥褻罪嫌等語。
貳、惟按猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾，侵犯他人性自由之權利，使有被侵犯之被害感覺，係屬於性侵害之概念。至性騷擾防治法第25條規定之「性騷擾」，指對被害人之身體為偷襲式、短暫性、有性暗示之不當觸摸，含有調戲意味，而使人有不舒服之感覺，但不符強制猥褻構成要件之行為而言，故兩罪之犯罪構成要件並不同，前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態，各異其旨，不容混淆，最高法院99年度台上字第2516號、102年度台上字第1069號判決意旨可資參照。再者，性騷擾防治法第25條第1項之罪與刑法第224條強制猥褻罪之加害人雖均違反被害人之意願，惟後者之行為人，應有與刑法第224條列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓制被害人性自主決定權，始足當之，而非祇要加害人以任何違反被害人意願之方法而為猥褻行為者，均構成該罪，否則實無於強制猥褻罪外，另制定性騷擾防治法第25條第1項加強保護被害人權益之必要。
是苟加害人親吻、擁抱或觸摸被害人身體隱私處時，未施以與強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之強制力，時間極為短促，於被害人顯現其不從之意願前，行為業已終了者，自應論以性騷擾防治法第25條第1項之罪，而非刑法第224條之強制猥褻罪。又性騷擾防治法第25條第1項之罪，須告訴乃論，性騷擾防治法第25條第2項定有明文。告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款亦定有明文。告訴乃論之罪，既係以合法告訴為訴追犯罪之條件，其告訴權人是否提出告訴、其告訴有無逾告訴期間，法院自應依職權調查之（最高法院96年度台上字第5978號判決意旨參照）。
參、公訴人就此部分認被告涉有加重強制猥褻犯行，無非係以：告訴人乙女、證人丙女於警詢、偵訊時之證述為其論據。訊據被告坦承有碰觸乙女胸部，惟辯稱僅係不小心觸碰，沒有說過要檢查胸部有無發育之言語云云（見他字卷第109頁、本院卷一第46至47頁）。此部分之爭點乃被告是否有觸摸告訴人乙女胸部？被告觸摸告訴人乙女胸部之行為是該當強制猥褻或性騷擾？告訴人乙女是否逾期提出告訴？
肆、經查：
一、被告為乙女之父親，於109年2月25日至同年7月14日期間，乙女與被告同住在本案住處，2人間具有家暴法第3條第3款之家庭成員關係，被告亦知悉乙女於上開期間係未滿14歲之女子等情，業據本院認定如前，此部分事實，首堪認定。
二、被告有觸摸告訴人乙女胸部之行為：㈠被告有於109年2月25日至同年7月14日間某日晚間，在本案住
處浴室內，陪同乙女於浴室內洗澡時，碰觸乙女之胸部等事實，業據乙女警詢、偵訊時均證稱：我國小6年級下學期的某一天晚上，因為看了鬼片而不敢自己洗澡，我希望姐姐進來陪我洗澡，但姐姐不肯，爸爸就說他要進來陪我，爸爸進來時，我衣服都脫了，爸爸就伸手碰我左胸部，說要看我有沒有發育好，當下我因為很害怕，也沒有跟爸爸說不要這樣等語（見偵卷第19頁、他字卷第76頁），核與證人丙女於偵訊中證稱：（被告會陪乙女洗澡？）有一次，時間我忘了，那一次是因為看鬼片，我因為不陪乙女洗澡，後來是被告陪乙女去洗澡，之後乙女跟我說，被告有碰觸他的胸部，並且好像說要看他有沒有發育等語（見他字卷第98頁）等語相符，佐以被告亦於警詢及偵查中均供稱：我有陪乙女洗澡，也有碰觸到乙女的胸部，但我是因為協助乙女洗澡時不小心碰到等語（見偵卷第13頁、他字卷第109頁）。故被告確實有於上開期間，在本案住處浴室內，徒手碰觸乙女之胸部乙情，足堪認定。
㈡被告雖辯稱係不小心碰觸，且沒有說要檢查發育云云，然細
繹乙女上開證述，就被告於上揭時地、與乙女一同於浴室內，以「是否發育」為由碰觸乙女胸部，使乙女感受害怕等節，前後證述一致，並無瑕疵可指；又以乙女證述時為12歲、13歲，案發時係國中之教育智識程度，顯可理解遭侵犯之身體部位而具體證述，若非親歷見聞，記憶難以抹滅，實難憑空杜撰此被害情節；況被告與乙女平日互動良好，案發後還是想與被告團聚（詳前述），可見乙女並無與被告滋生衝突之必要，加以被告為乙女之生父至親，相處融洽，顯見乙女應無設詞構陷被告之動機。上開輔助事實可佐乙女上開證述具有相當信用性，而被告於偵訊時亦坦承有碰觸乙女之胸部，是證人乙女上開證述內容，應屬可信，堪認被告確有違反乙女之意願，而徒手碰觸乙女胸部之犯行，被告嗣於本院否認犯行，尚無可採。
三、被告觸摸乙女之胸部之行為並非強制猥褻，應為性騷擾：㈠有關乙女對被告碰觸胸部行為是否能及時反應、抗拒乙節，
乙女於上開偵訊中證稱：當下我因為很害怕，也沒有跟爸爸說不要這樣等語（見偵卷第19頁、他字卷第76頁），顯見被告碰觸乙女胸部行為，甲女事前、事中均未能及時反應、抗拒，而係對甲女身體為偷襲式之不當觸摸行為。
㈡有關被告碰觸乙女胸部所需時間乙節，乙女於警詢時證稱：
被告摸我的胸部（見偵卷第19頁），復於偵查時證稱：被告手掌朝上放在我胸部往上「碰」我的胸部等情，細繹乙女上開證述之動作，並未具體說明時間長短，但係以「摸」、「碰」之字眼，佐以證人乙女表示當下害怕、驚嚇，依罪證有疑利於被告，可認被告所為時間甚為短暫，客觀上尚未達到妨害乙女性意思自由之程度，難認被告有對乙女施以低度強制手段，依上開說明，足認乙女當時應係遭被告為偷襲性、短暫性、有性暗示之不當觸摸，令乙女產生不舒服之感覺，破壞乙女所享有與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態，而屬性騷擾防治法第25條第1 項規範之「性騷擾」行為。㈢綜上所述，被告碰觸乙女胸部之行為，固係出於違反乙女意
願之方法，然係對乙女身體為偷襲式、短暫性之不當觸摸行為，在乙女尚未及感受性自主決定權受害前，被告之碰觸胸部行為即已終結，顯與刑法強制猥褻罪之構成要件不符，而該當性騷法第25條第1項之不當觸摸罪，
四、告訴人乙女逾期提出告訴：按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，本件檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可（最高法院71年度台上字第6600號、95年台上字第4636號判決意旨參照）。次按犯罪之被害人得為告訴，刑事訴訟法第232條定有明文，依此規定，被害人雖係未成年人，只須有意思能力，即得告訴；而與同法第233條所規定之法定代理人之獨立告訴權，暨民法第76條、第78條所規定私法行為之法定代理，互不相涉（最高法院72年台上字第629號判決意旨參照）。而告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，6個月內為之，倘其告訴已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，此亦為刑事訴訟法第237條第1項、第303條第3款所明定。本件被告上開所為，係違反性騷擾防治法第25條第1項之不當觸摸罪，依性騷擾防治法第25條第2項之規定，為告訴乃論之罪。惟本案依被害人乙女之指述僅能認定發生時間是109年2月25日至同年7月14日間之某日，故本於罪疑唯輕原則，本案應以109年2月25日起算告訴期間，乙女至遲應於109年8月24日前就本案提出告訴，然其於110年2月6日始就本案提出告訴，此有性侵害犯罪事件通報表可憑（至於本院卷一證物袋），顯已逾法律所規定之6月告訴期間，復無其他有告訴權人於告訴期間內提出合法告訴，依上開說明，就被告被訴刑法第224條之1強制猥褻罪部分，自毋庸變更起訴法條，即逕為公訴不受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官李佳韻到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 9 月 6 日
刑事第十六庭 審判長法 官 詹尚晃
法 官 王雪君法 官 施君蓉以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。中 華 民 國 112 年 9 月 6 日
書記官 陳雅惠附件一：
播放器時間：07：30～07：50 員警：「（全程台語）我說給你聽吼，有就有，沒就沒吼，我說給你聽，醫院的東西都檢查完了，說給你聽，你如果要好好過年，你就坦白說一說，你如果不過年也沒關係，你聽懂意思嗎」。 被告點頭：「挖災，挖災」。 播放器時間：39：00～40：33 男員警甩手並以台語說：「阿，別再說那，有沒就坦白說一說，是不是，裝那攝影機，是不是那個，你就說說就好」，對製作筆錄之女員警說：「賀拉，他要這樣說就這樣說」。 男員警以台語對被告：「到時，他若沒辦法，沒命回中原，你別怨嘆，我現在在放路給你走，啊你不知道要走，你就自己踏屎，我說給你聽，幫你套，不知道人家要怎樣的時候，你就別怨嘆，沒命回中原，你就別怨嘆」。 被告：「沒拉，我是照這樣說」。 播放器時間：22：57～24:20 男員警：「根據被害人所說，你每周都會性侵她一次，你說」。 被告搖頭：「不實在」。 男員警：「為什麼不實在，你回答阿，你不是說不實在就結束了」。 女員警：「對阿，你要解釋人家為什麼這樣講，都沒有，怎捏造出來」。 被告：「他可能是誤…誤…誤會說我要對她」。 男員警：「我說給你聽，你說只有這次，她說一個禮拜一次，啊你要怎麼解釋阿，是為什麼她會說一個禮拜一次，是不是你說的不實在，是不是你會固定什麼時間去對她怎樣用，去觀察她有分泌物沒還是什麼，你要一次說阿」。 被告點頭：「對拉」。 男員警：「對拉，是不是一個禮拜，啊你剛剛說的你只有一次，就是錯誤拉，我這都有錄音阿」。 被告點頭：「挖災，挖災」。 男員警：「吼，是不是，阿所以說不是說實在，你就等於是每個禮拜都會去檢查她的，她有沒有分泌物沒，是不是這樣」。被告點頭：「對，對，對」。 男員警：「還兼用手去挖，伸進去，別說挖拉，挖比較難聽拉，是不是這樣拉」。 被告點頭：「對，對，對」。 男員警：「對吧」。 女員警：「實不實在阿」。 被告點頭：「好，實在」。 女員警：「每周至少一次嗎？」 被告：「對」。附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條第1項（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。