臺灣高雄地方法院刑事判決 110年度審訴字第709號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 陳沁岑上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字第764、765號），因被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文陳沁岑持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑柒月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命貳拾伍包（含包裝袋貳拾伍只，驗前總淨重貳拾捌點壹貳公克；檢驗前總純質淨重為貳拾貳點玖貳玖公克），均沒收銷燬。
事 實
一、陳沁岑明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
2 款之第二級毒品，未經許可不得持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國110 年1月2日20時許，在高雄市○○區○○街○ 號「薇風情汽車旅館」旁，以新臺幣（下同）4 萬元之代價向姓名年籍不詳綽號「妹阿」之成年女子購入純質淨重二十公克以上之第二級毒品甲基安非他命而非法持有之。嗣於110年1月4日8時35分許，在上開汽車旅館201 號房為警臨檢，並扣得陳沁岑持有之甲基安非他命25包（驗前總淨重為28.12 公克；檢驗前總純質淨重為
22.929公克）、第一級毒品海洛因6 包（持有第一級毒品部分為施用毒品所吸收，詳下述理由三論述）、吸食器、分裝袋等物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告陳沁岑所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之
1 規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力，均合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警偵詢及本院審理時均坦承不諱（見警一卷第3-7頁、偵一卷〈即110年偵字第1387號卷〉第15-17頁、本院卷第79、105、135、145頁），並有高雄市政府警察局鳳山分局搜索筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣押物及現場搜索照片16紙在卷可稽（見警卷第31-69 頁），此外復有白色結晶25包扣案可資佐憑；又扣案之白色結晶25包，經送檢驗結果，均檢出甲基安非他命成分（驗前總淨重28.12公克；驗前總純質淨重約22.929 公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（見偵一卷第119-
135 頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行應堪認定。
三、論罪
(一)按98 年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104年度台非字第199號判決意旨參照）。次按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。是以當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祗論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收，而排斥不予適用，即不另行論罪。倘被告同時持有第一級毒品及純質淨重20公克以上第二級毒品，嗣又同時施用該第一級毒品及第二級毒品一次等情，依上揭說明，因吸收關係具有法律排斥效果，其持有第一級毒品之行為已被高度並為重行為之施用第一級毒品之行為吸收，即不另論以持有第一級毒品罪；施用第二級毒品之行為則被重行為之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪。而施用第一級毒品與持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦不具有完全或局部之同一性，無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯施用第一級毒品罪與持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，自不生一行為觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰（最高法院107年度台上字第4339號判決要旨參照）。
(二)查被告持有之第二級毒品純質淨重逾20公克以上，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
(三)被告雖以單一向綽號「妹阿」之購入行為而同時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品純質淨重20公克以上（見警一卷第5頁）；惟其自承最近一次係在110 年1月4日0時許，將海洛因跟安非他命混在玻璃球內一起施用（見警一卷第6 頁、偵一卷第14頁），而被告尿液經檢驗結果亦有嗎啡及安非他命、甲基安非他命反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告可稽（見偵一卷第91頁），足見被告購買上開毒品後，確有施用上開毒品之行為。是被告施用第二級毒品之低度行為，自為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收；而持有第一級毒品行為，自為施用第一級毒品之高度行為所吸收。至被告本案雖係同時施用海洛因及甲基安非他命1 次，此據被告於警偵詢供陳明確，依上揭說明，因吸收關係具有法律排斥效果，被告施用第二級毒品之低度行為，已為前開其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，自無另成罪之可能，是被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上與其施用(持有)第一級毒品之行為，已無足以評價為法律概念上一行為，自無從成立想像競合犯，而應分別論罪（被告施用第一級毒品部分，尚未經檢察官起訴或為觀察勒戒等處理，亦非本案起訴範圍），併予敘明。
(四)累犯加重：
1.被告前因竊盜、施用毒品等案件，經臺灣屏東地方法院以99年度聲字第832號裁定定應執行有期徒刑2年、4 年6月、2年確定，嗣經接續執行後，於103年8月19日縮短刑期假釋出監，於105年5月26日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑（見前科卷頁次8-21頁），被告於前揭徒刑之執行完畢後，於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。
2.至於司法院釋字第775 號解釋，依其解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。
本院審酌被告構成累犯之前案中有施用毒品罪，且於5 年內再故意犯本件持有第二級毒品逾量罪，又其亦自承持有毒品之目的係供施用，前後所犯之罪質相同，足認被告具有特別惡性及反覆犯罪之情，且對於刑罰之反應力薄弱，且無司法院大法官釋字第775 號解釋「應量處最低法定刑，否則將違罪刑相當，卻無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形」，自應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
(五)被告雖於警詢供稱上開毒品係向綽號「妹阿」之人購買（見警卷第5 頁），惟其亦稱：「我不知道他的真實姓名」等語（見警一卷第5 頁），而經本院函詢高雄市政府警察局鳳山分局亦回覆稱：「被告供述綽號『妹阿』為毒品上游，惟本分局實施偵查後，查無其真實身分及相關犯罪事證」等語，有該局110年12月10日高市警鳳分偵字第11075442300號函及檢附之職務報告在卷可稽，是尚難認被告有供出毒品來源，因而查獲正犯情事，是故本件自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，併予敘明。
四、科刑爰審酌被告前曾因施用、持有毒品等罪，經法院分別判處徒刑及執行（累犯部分不重評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其明知毒品危害身體健康及社會秩序，亦知悉國家對於查緝毒品之禁令，竟無視法律禁令，猶非法持有第二級毒品甲基安非他命25包總純質淨重達22.929公克，實非少數，助長毒品流通，對社會治安亦產生潛在威脅，所為實值非議；惟念及其犯後始終坦承犯行，態度尚可，又參酌其於警詢自承持有上開毒品係為供己施用（見警一卷第5 頁），持有毒品期間不長（不到2 日），亦尚未直接危及他人，兼衡其於本院自陳國小畢業之智識程度，入所前從事看護工作，每月收入新台幣4 萬多元，離婚等家庭生活經濟狀況（見本院卷第107 頁）暨刑法第57條所列事由等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收與否：
(一)扣案之第二級毒品甲基安非他命25包（驗前總淨重為28.12公克；驗前總純質淨重為22.929公克），均經檢出甲基安非他命成分，已如前述，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均沒收銷燬之；另包裝上開毒品之包裝袋25只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應均視同毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
(二)至於扣案之第一級毒品海洛因、鐵盒、平口袋、玻璃球、吸食器、摻有海洛因之香煙、分裝袋、手機門號、塑膠盒、磅秤等物，或為供被告施用毒品分裝、秤重用，已據被告於警詢自承在卷（見警一卷第5 頁），或與本案持有第二級毒品甲基安非他命逾量部分無關，應由檢察官另為適法之處理，爰不於本案宣告沒收。
六、至於被告於110年8月11日，在雲林縣東勢鄉御花園汽車旅館房號808室及807室為雲林縣警察局虎尾分局查獲毒品部分，係，亦非本案之起訴範圍，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官王勢豪到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
刑事第五庭 法 官 黃蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
書記官 陳惠玲附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。