臺灣高雄地方法院刑事判決110年度易字第39號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 黃仁德選任辯護人 張介鈞律師
張鈞棟律師
參 與 人 吳蕙讌上列被告因詐欺案件，經臺灣高雄地方檢察署檢察官不起訴處分（108年度偵續字第147號）及臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長駁回再議（109年度上聲議字第1100號），本院依告訴人聲請，就被告涉犯詐欺罪部分裁定交付審判（109年度聲判字第67號）確定，視為已提起公訴，本院判決如下：
主 文黃仁德犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，並應於本判決確定之日起貳年內，向告訴人陳韻淇支付新臺幣參拾萬元。
未扣案之參與人吳蕙讌因黃仁德違法行為而取得之犯罪所得新臺幣壹拾玖萬捌仟伍佰貳拾元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃仁德為址設高雄市○○區○○○路000號「統大房屋有限公司」（下稱統大公司，業於民國109年7月6日解散）土地開發部主管兼專案經理，因受友人黃麗霞（另經檢察官為不起訴處分確定）委託，代為銷售黃麗霞所有坐落屏東縣○○鎮○○○段00地號土地（下稱本案土地）。陳韻淇及其母李金芝於104年6月間，自網路得知本案土地出售訊息，有合資購買意願，即透過統大公司專案副理吳蕙讌（另經檢察官為不起訴處分確定）向黃仁德接洽本案土地購買事宜，李金芝先於104年7月23日以現金方式交付如附表一編號1所示新臺幣（下同）50萬元之斡旋金予吳蕙讌收受後繳回統大公司，但因本案土地為袋地，尚不確定日後是否可對鄰地設定不動產役權以對外通行，而猶豫是否同意購買。
二、詎黃仁德為賺取仲介土地成交之仲介費及與黃麗霞約定之買賣價金內部分潤，明知自己憑藉統大公司土地開發部主管之身分，有實際提領該公司金融帳戶內不動產買賣價金之權限，且自始即無將陳韻淇及李金芝所給付各期買賣價金先交由統大公司代為保管，至不動產役權設定完畢始轉交價金予地主黃麗霞之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及得利之犯意，先於104年8月27日向陳韻淇、李金芝佯稱：
在本案土地（袋地）之不動產役權設定完畢前，陳韻淇、李金芝所給付各期買賣價金均將由統大公司代為保管，若因故無法辦理不動產役權登記，則買賣契約解除，已付價金將無息返還云云，並將上述意旨明列於買賣契約書第12條第8項第2款約款（下稱保管約款），致使其2人誤信為真，以為所交付各期價金均由統大公司保管而安全無虞，如日後無法辦理不動產役權登記，當可解約全數返還，而陷於錯誤，同意以總價2,472萬元（包含李金芝前所交付如附表一編號1所示因買賣契約成立而轉為定金，並視為買賣價金之50萬元斡旋金在內）及仲介費25萬1,000元買受本案土地，而於同日簽立買賣契約，並先後於104年8月27日、同年11月10日，陸續依黃仁德指示，以交付現金或匯款至統大公司申設土地銀行建國分行帳號000000000000號帳戶內（下稱統大公司土銀帳戶）方式，給付如附表一編號2至4所示之各期價金；此後，黃仁德明知不動產役權設定之事，尚在接洽中，並無即將辦理完畢之情事，竟為求早日收取尾款及仲介費，即提出與本案不動產役權設定不相關之「土地無償使用同意書」1份，而向李金芝佯稱：不動產地役權已經要辦理完畢了云云，致李金芝陷於錯誤，而依黃仁德指示給付如附表一編號5所示之款項，至此陳韻淇與李金芝給付買賣價金（總計2,472萬元）及仲介費（25萬1,000元）完畢。
三、黃仁德於收取上述價金及仲介費後，不僅未依約於不動產役權辦理完畢前，先由統大公司代為保管，反而隨即以如附表一「交付後之款項流向」欄所示方式，於收款後旋將買賣價金及仲介費由自己或黃麗霞受領。黃仁德迄今未完成辦理不動產役權登記，卻已將應由統大公司保管之款項全數轉交地主黃麗霞或由自己受領，而以此方式獲有「免除返還50萬元斡旋金」之不法利益，並詐得陳韻淇及李金芝如附表一編號2至5所示款項，且從中獲取34萬7,410元仲介費、買賣價金分潤225萬8,400元得手，黃麗霞則獲有買賣價金2,172萬元，吳蕙讌獲有仲介費分潤19萬8,520元，其餘則歸統大公司所有。嗣陳韻淇因遲未取得不動產役權，而對黃仁德等人提起詐欺告訴，於偵查過程中，發現上開款項已遭黃仁德自統大公司土銀帳戶提領之事，始悉受騙。
四、案經陳韻淇訴由臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查後不起訴，暨臺灣高等檢察署高雄檢察分署駁回再議處分後，經本院合議庭依陳韻淇聲請裁定交付審判。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、本判決所引用具有傳聞證據性質之證據，除因符合刑事訴訟法第159條之1至之4關於傳聞法則例外規定者，本有證據能力外，其餘均經當事人、辯護人於本院審理時同意有證據能力（見易一卷第81頁、易二卷第9頁，本判決以下所引出處之卷宗簡稱對照均詳見附表三），而本院審酌上開各項證據作成或取得時之客觀環境條件，並無違法取證或欠缺憑信性或關連性之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認均有證據能力，得作為認定事實之憑據。
二、至被告黃仁德及其辯護人雖否認證人陳韻淇、吳蕙讌、吳文杰於偵查中所為陳述之證據能力，然因陳韻淇、吳蕙讌就本件案情已於審判中為詳實陳述；吳文杰僅為統大公司登記名義人，並非實際負責人，所為證述內容與被告犯罪事實無直接關聯，故其3人於偵查中所為陳述均未經本院引為證據使用，茲不贅述其證據能力之有無，附此敘明。
貳、認定事實所憑證據及理由：訊據被告固不否認有代理黃麗霞與告訴人陳韻淇簽立本案土地買賣契約，並於簽約日同意由統大公司保管價金至不動產役權設定完畢時止等情，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：
附表一編號1所示款項算是斡旋金，在正常交易流程中本來就會先領出來給賣方；附表一編號2至5所示款項會從統大公司土銀帳戶提領出來是因為告訴人與被害人李金芝請求交付本案土地權狀，我在提領出來前，有請吳蕙讌跟告訴人或李金芝講，如果他們要拿土地權狀，我就要先把錢提領出來給黃麗霞，告訴人他們也有同意；此外，本件為何會有上開與買賣契約書所載保管約款不符的提領情形，其實是因為在簽約後，李金芝有來統大公司與我、吳蕙讌及代書梁耀宗協調過兩次，我們有針對可不可以提前付款的部分重新約定云云（見他卷第193至197頁、偵續卷第87至93頁、聲判卷第129至143-1頁、易一卷第53至55頁、第75至85頁、易二卷第7至58頁、第65至163頁、易三卷第123至222頁、第269至285頁）。經查：
一、前提事實（即被告不爭執部分）：
（一）被告為統大公司土地開發部主管兼專案經理，保有統大公司簽約使用之大小章，並受土地所有權人黃麗霞之委託，代為銷售本案土地。告訴人及其母李金芝，於104年6月間，自網路得知本案土地出售訊息後，即透過統大公司專案副理吳蕙讌向被告接洽本案土地購買事宜。被告於104年8月27日代理黃麗霞與告訴人、李金芝簽立本案土地買賣契約書，吳蕙讌、代書梁耀宗亦在場協助簽約事宜。因被告、吳蕙讌、告訴人及李金芝曾於簽約前一同至本案土地現場查看，其4人均明知本案土地屬於袋地，並無適宜道路可對外通行，僅得自毗鄰之屏東縣○○鎮○○○段00○00○000地號土地（下簡稱97、99、916地號土地）通行，告訴人遂要求於土地買賣契約書第12條第8項明訂：「二、本案各期款項由21世紀五甲瑞隆店（本院按：即統大公司）保管，俟結案時乙次交付賣方。三、同段97、99地號土地現況已有簡易道路可通行，因尚未辦理繼承登記，俟依法辦妥繼承登記完畢，再辦理不動產役權登記。四、若因故無法辦理不動產役權登記，則本約解除，買方已付價金無息返還買方，相關費用由賣方負擔。…六、產權移轉依正常流程進行，尾款俟役權登畢時交付結案。」等有關不動產役權設定及買賣價金保管、交付之事項，並經被告基於賣方代理人及統大公司立場允諾上開事項，且約定本案土地買賣總價為2,472萬元。嗣本案土地買賣價金2,472萬元及仲介費25萬1,000元業經告訴人及李金芝陸續於附表一所示之日期，以如附表一所示之方式給付完畢，且陸續經被告以如附表一所示之方式交予黃麗霞及自己取得，或由吳蕙讌及統大公司參與仲介費分潤完畢。然前揭有關本案土地不動產役權設定之事項，迄今均尚未依約設定完成（本案相關事件時序詳見附表二）。
（二）上開事實，業經告訴人於本院訊問及審理中指訴明確（見聲判卷第137至144頁、易二卷第10至36頁），並有本案土地買賣契約書、黃麗霞授權被告之授權書、本案土地登記第一類謄本、土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、第一商業銀行104年8月27日匯款申請書回條、彰化銀行104年11月10日匯款回條聯、彰化銀行恆春分行105年6月28日存摺支領單據、統大公司土銀帳戶交易明細表、97、99、916地號土地登記第二類謄本、97、99地號土地地籍圖謄本、吳蕙讌名片正反面影本、統大公司經濟部工商登記公示資料查詢結果、被告手繪本案土地及97、99、916地號土地相對位置圖各1份、統大公司支出證明單3紙在卷可佐（見他卷第21至75頁、第183頁、偵續卷第75至77頁、第103頁、第109頁、易一卷第101至105頁、易二卷第247至250頁），並為被告所不爭執（見易一卷第80至81頁），此部分事實，首堪認定。
二、被告於地役權設定完畢前取走各期款項之客觀行為，明顯違反保管約款：
（一）本案買賣契約書第12條第8項第2款已明訂：「二、本案各期款項由21世紀五甲瑞隆店（本院按：即統大公司）保管，俟結案時乙次交付賣方。」，另參照同條項第6款訂有：「六、產權移轉依正常流程進行，尾款須俟役權登畢時交付結案。」之規定可知，告訴人與黃麗霞（由被告代理簽約）所訂本案土地買賣，是以「不動產役權設定登記完畢」為尾款交付及結案之時點。於此之前，告訴人所交付之各期款項均應由統大公司負保管之責，且需待不動產役權設定完畢時，始得一次交付予賣方黃麗霞，此觀上開條文文義甚明。就此，被告亦供稱：保管約款是在104年8月27日簽約當日，因為買方的要求而由代書梁耀宗手寫加註的，我也有同意這些約款等語（見聲判卷第135頁），顯見被告對於上開保管約款內容知之甚詳並有明確允諾告訴人將遵守上開約款之舉。
（二）然被告於附表一編號1所示款項交付後至簽約前、附表一編號2款項交付後1日、附表一編號3款項交付後1日旋將上開款項以如附表一各編號所示轉帳、臨櫃提領等方式，將上開款項至統大公司管領狀態中取出，並於當日或隔日旋即以現金、轉帳方式交付予黃麗霞或其指定之人乙情，業經被告自陳在卷（見偵續卷第88至91頁、聲判卷第133至134頁），並有統大公司土銀帳戶交易明細表、臺灣土地銀行五甲分行110年11月19日五甲字笫1I00000000號函、被告自統大公司轉帳750萬元之轉入帳戶基本資料各1份、統大公司支出證明單3紙在卷足佐（見偵續卷第75至77頁、易一卷第101至105頁、易二卷第293頁、第311頁、第319頁、第327頁、第331-1頁、第339頁），則被告上開所為，已與前揭契約書面及簽約當日口頭約定明顯不符。
三、被告假意允諾保管約款並謊稱不動產役權設定完畢在即之行為，是基於詐欺犯意而為之施詐行為：
（一）假意允諾保管約款部分：⒈按於締約過程中，買賣雙方本於誠信原則，應有誠實磋商
、簽立各項約款，並依約履行義務之責。然於簽約時為求契約順利締結，於特定約款上為善意誇飾或假意允諾，其行為是否已具刑罰上之不法性，而應依詐欺罪論處，尚需視該約定是否屬契約重要之點、是否足影響締約意願及其手段、方法等綜合以觀，非謂就契約任一約定為不實允諾，即必然成立詐欺罪。又行為人嗣未依約履行究僅屬民事債務不履行問題，抑或行為人自始無履行真意，而屬取信被害人之不法手段，該當詐欺罪所稱施用詐術行為，尚須依締約時之客觀情節、事後未能履行債務之原因等綜合判斷認定。
⒉衡以本案土地為袋地，是否可對97、99地號土地等鄰地設定不動產役權，進而對外通行，乃攸關該地能否有效運用之重要因素。然因告訴人與黃麗霞簽立本案買賣契約時，尚未辦理不動產役權之設定，告訴人遂要求於契約書第12條第8點第4款明訂：「四、若因故無法辦理不動產役權，則本約解除，買方已付價金無息返還買方，相關費用由賣方負擔。」之約款。此外，因不動產役權最終是否能成功設定，既尚屬未明，則若告訴人與李金芝逕將高達2,472萬元之土地買賣價金全數交付予黃麗霞，必造成他日解約請求返還價金之風險及不便，自有委由公正第三方即統大公司先行保管價金之必要。
⒊是於本案中，契約書第12條第8點第2款所訂保管約款，要屬對告訴人與李金芝已交付買賣價金之關鍵保障，而為此買賣之重要締約條件，此觀告訴人證稱：本案土地是袋地，如果沒有不動產役權根本沒有價值，買賣契約就要解除，並且將買賣價金全部還我們，對於我們交出這麼大筆買賣價金，這個保管約款就是我們最後的保命符，是我們最關切的等語（見聲判卷第143至144頁、易二卷第27至30頁）；證人吳蕙讌證稱：本案買賣中告訴人與李金芝最在意的就是不動產役權要設定完畢後，買賣價金才可以交給賣家等語（見易二卷第111至114頁），即足知之。則就此影響告訴人與李金芝承買及交付價金意願之重要交易事項，如被告自始即無依約將價金交由統大公司保管之真意，而仍假意允諾，使告訴人與李金芝於誤信價金將由公正第三方保管之情形下，同意購買並交付財物，要屬法所不許之施詐行為無訛。
⒋而查，被告為統大公司土地開發部之主管，保有統大公司簽約使用之大小章，且於經實際負責人鄭碧松同意後，即得提領統大公司帳戶內款項等情，業經證人鄭碧松、證人即統大公司會計吳菊惠於本院審理中證述一致（見易二卷第132至147頁、易三卷第126至155頁），而堪認定。則依被告於簽約之日，基於統大公司單位主管及賣方簽約代理人之身分，允諾告訴人與李金芝上開保管約款之情，對比本案各筆買賣價金交付、經被告自統大公司土銀帳戶領出之時序，可見被告於104年8月27日簽約「前」即已自統大公司取出附表一編號1所示款項而交付黃麗霞；又於簽約「隔日」之104年8月28日旋轉帳附表一編號2所示款項予黃麗霞指定之人，以協助黃麗霞支付另一土地買賣之價金，剩餘款項則匯入黃麗霞配偶洪榮鴻之帳戶。
⒌換言之，被告藉以其身為統大公司單位主管之權限，不僅於簽約日前即有先行自統大公司取出部分買賣價金交予黃麗霞之事實，更於簽約隔日立即違反其允諾告訴人之保管約款，而將告訴人匯入款項轉匯充作黃麗霞投資其他土地之價金，由此客觀情節以觀，實難認被告於簽約時起，乃至告訴人或李金芝交付如附表一編號2至5所示各次款項時，有何依保管約款將買賣價金歸由統大公司保管之真意。此外，被告於簽約後，從未將本案買賣契約所訂保管約款告以統大公司實際負責人鄭碧松乙節，業據證人鄭碧松於本院審理中證稱：我根本不知道本件買賣契約的實際狀況，公司要求被告要將契約書繳回，被告都一直沒繳，只說買賣已經處理好了，也沒有告訴我有什麼保管約款等語在卷（見易三卷第130至150頁），可見被告非但旋而挪用上開款項，更未將保管約款傳達予保管義務人即統大公司，此亦足以佐證被告自始即無履行保管約款之真意。
⒍被告固辯稱其是因本案保管約款嗣經告訴人及李金芝同意
修改，始提前交付買賣價金予黃麗霞云云。然查，無論是被告主張透過吳蕙讌取得告訴人及李金芝同意而變更保管約款，或是主張李金芝於簽約後為求先取得土地權狀而曾代表告訴人至統大公司與被告、吳蕙讌、梁耀宗等人重新商議保管約款，並同意提前交付買賣價金予黃麗霞等節，均經證人吳蕙讌以：就我所知本案保管約款從簽約至今從來沒有變更過，也沒有被告所說由我去向李金芝或告訴人徵得同意而變更的事情等語否認在卷（見易二卷第113頁），核與告訴人與李金芝均一致否認被告上開所辯之情相符（見易二卷第16頁、第118頁），復經證人即代書梁耀宗於本院審理中證稱：李金芝的確於簽約後曾經至統大公司與被告、吳蕙讌及我開會，但那次會議主要在討論不動產役權的部分，我對於有無變更保管約款，已經沒有印象了等語在卷（見易三卷第171至174頁），則被告此部分所辯，要與卷內現存卷證相悖，尚無可採。
⒎綜上所述，依被告於簽立本案保管約款前即自統大公司取
出部分買賣價金交予黃麗霞，復於簽約當日未告知此情，反承諾保管約款，再於隔日旋而轉出750萬元買賣價金予黃麗霞配偶以及充作黃麗霞承買另一筆土地之買賣價金，且從未將保管義務明確告以統大公司實際負責人等情以觀，均足認被告自簽約初始，即無為告訴人及李金芝保管本案買賣價金之真意，其假意允諾此一足以影響告訴人及李金芝締約與否之重要契約約款行為，自該當對告訴人及李金芝施用詐術無訛。
（二）謊稱已辦妥不動產役權設定之事而索討尾款及仲介費部分：
⒈本案土地買賣契約書第12條第8項定有：「…六、產權移轉
依正常流程進行，尾款俟役權登畢時交付結案。」之明文，業如前述。依該條項規定可知，告訴人及李金芝僅需於不動產役權設定完畢後，方有交付尾款之義務，並於結案後始給付仲介費。然被告為求盡早獲取上開款項，於不動產役權設定尚僅於磋商交涉階段，至辦理完畢仍須相當時日之情形下，向李金芝佯稱：不動產地役權要辦理完畢了云云，並提出與本案地役權設定不相關之「土地無償使用同意書」1份取信李金芝等情，業經證人李金芝於本院審理中證稱：被告原本說要去處理路權，要去找很多地主蓋章同意，後來被告就拿著只蓋有一顆印章的土地無償使用同意書來給我看，並跟我說「本案土地的鄰地全部都被這個人買起來了，所以只有蓋了一顆印章，你的300萬元尾款要給我」，我就糊塗的以為不動產役權已經辦好，因此交付尾款及仲介費給被告，結果我將該土地無償使用同意書拿去公所請教，公所的人跟我說「你這張沒有用」等語明確（見易二卷第40至42頁、第46頁、第53至54頁）。
⒉證人李金芝上開所述，核與證人吳蕙讌於審理中證稱：當
初是被告請我通知李金芝說權狀已經辦好，也過戶了，請她支付這300萬元，於是我就通知李金芝來付尾款及仲介費，當時不動產役權的確還沒有辦好，但公司想要讓這件案子順利結案，被告也一直說他快處理完畢等語大致相符（見易二卷第93至97頁），復與被告於審理中自承：該土地無償使用同意書的立書人是屏東縣○○鎮○○○段0000地號地主洪允中，該地是在本案土地旁邊，本案土地要到97、99地號土地前，也要經過91-1地號土地，但基本上這同意書可以說與本案設定97、99地號土地役權沒有關係，當時請李金芝交付尾款時，是我跟她說路開得差不多，並將該同意書於105年6月28日交給李金芝讓她交尾款給我的等語相合（見易三卷第214至218頁），且有告訴人提出之土地無償使用同意書1份在卷可佐（見易二卷第177頁）。⒊細觀該土地無償使用同意書所載文字略為：「立同意書人
等同意無償將座落於下列標示地段、地號之土地提供屏東縣恆春鎮公所修建道路使用，並於工程構造物存續期間内做修建目的地使用。…」等語，同意書下方附表並載明地段號為「龍泉水91-1號」、立書同意人為「洪允中」等語。則依其字面文義，可見該同意書論及之標的乃「91-1地號土地」，要與本案不動產役權約定設定之「97、99地號土地」不同，已難認該同意書與買賣契約約定之不動產役權設定有何關聯，更況被告亦自承該同意書確實與本案不動產役權設定無關。然被告卻於105年6月28日與李金芝會面時，交付該同意書並向李金芝佯稱道路已經開得差不多云云，而藉此向李金芝索討尾款及仲介費，對比該同意書所載地號與本案不動產役權毫無關聯，以及本案不動產役權迄今均尚未設定完畢等情，被告此部分所為要屬對李金芝施用詐術無訛。
（三）從而，被告自始即無履行保管約款之真意，仍假意允諾告訴人及李金芝此一影響其等締約意願重大之點；復為求取得尾款及仲介費，而提出與本案不動產役權設定無關之土地無償使用同意書，藉此向李金芝謊稱不動產役權已設定完畢在即云云，被告上開行為已然逾越締約過程中所能容許之善意誇飾，屬法所不許之施詐行為，且其主觀上是為圖謀自己藉此可獲得之買賣分潤及仲介費等不法利得，而基於詐欺故意甚明。
四、被告施詐行為與其獲取財產上不法之利益及告訴人、李金芝交付財物間，具因果關係：
告訴人及李金芝願簽立本案土地買賣契約，同意將附表一編號1所示斡旋金轉為訂金而不請求返還，且交付如附表一編號2至5所示款項，乃是因被告假意允諾保管約款之施詐行為，其中交付附表一編號5所示尾款及仲介費部分，另同因被告向李金芝佯稱不動產役權設定完畢在即之施詐行為等情，業經告訴人於本院審理中證稱：兩千多萬元對我及媽媽來說是很大筆錢，我們簽約最關切的就是所交出去的價金，在設定不動產役權完成之前，都不能交給地主，一定要放在統大公司保管等語（見易二卷第30頁）；李金芝於本院審理中證稱：當初要交錢時，我也很怕我的錢會不見，因為有保管約款，我當然就想說錢放在仲介公司很安全，全部路都處理好了才會領給地主；被告當時拿無償使用同意書給我看，說路要開好了，要跟我要尾款及仲介費，我就想說人家這樣說，那就是這樣等語明確（見易二卷第39至41頁）。是以，告訴人與李金芝因被告上開施詐行為，陷於錯誤，誤信被告有履行保管約款真意，以及不動產役權設定完畢在即，而同意斡旋金免予返還（轉為訂金），並交付本案買賣價金及仲介費，其間要屬具有因果關係無訛。
五、綜上，被告於本案土地買賣契約締結之過程中，明知買賣價金是否由統大公司先行保管，乃影響告訴人及李金芝締約與否之重大交易條件，竟為求順利締結買賣契約進而取得仲介費及買賣價金分潤，而以黃麗霞及統大公司代理人之身分，假意允諾告訴人、李金芝上開保管約款，並持土地無償使用同意書向李金芝謊稱不動產役權設定完畢在即，以此方式向告訴人、李金芝積極施用詐術，並使其等因誤信上情而陷於錯誤，而同意斡旋金免予返還（轉為訂金），並交付本案買賣價金及仲介費。被告本件所為，已然該當詐欺犯行，本案事證明確，其前揭所辯，均屬事後卸責之詞，並無可採，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、所犯罪名及罪數：核被告所為，是犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同條第2項詐欺得利罪。被告於104年8月4日起至105年6月28日止，多次向告訴人及李金芝施用詐術以取財之行為，均是源於同一買賣契約，而基於獲得本案買賣價金分潤及仲介費之單一犯意，且手法相似，侵害同一法益，各次行為之獨立性薄弱，依一般社會觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價較為合理，應各論以接續犯。被告詐欺取財及詐欺得利之行為，有實行行為局部同一之情形，且為達向告訴人、李金芝詐得款項之單一犯罪目的，在法律上應評價為一行為，其以一行為同時對告訴人、李金芝各觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以犯罪情節較重之詐欺取財罪。
二、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為不動產仲介從業人員，於仲介過程中應本於誠信而約定買賣交易相關權利義務，竟為求獲取仲介費及買賣價金分潤，而假意允諾本案保管約款，並謊稱不動產役權設定完畢在即，致告訴人及李金芝陷於錯誤，使其等立基於上開不實陳述而交付買賣價金及仲介費，犯後復未能坦承犯行，所為誠有不該。惟念及被告終能於本院言詞辯論終結前，與告訴人達成和解，並依約與黃麗霞、吳文杰及統大公司連帶賠付2,850萬元和解金（即2,472萬元之買賣價金加計378萬元利息）完畢，並經告訴人具狀表示願意原諒被告等語，有本院111年3月18日和解筆錄、告訴人111年3月21日刑事陳報和解狀各1份在卷為證（見易三卷第235至241頁），堪認告訴人所受損害終獲相當填補。
再衡以本件被告因此詐得告訴人及李金芝交付共計2,497萬1,000元，並實際取得其中260萬5,810元之不法利得（詳後犯罪所得論述部分），而告訴人則依買賣契約，於105年間已實際取得本案土地所有權（現依和解條件移轉登記予黃麗霞中）等犯罪情節，暨被告於本院審理中自述之智識程度及生活狀況（見易三卷第218頁、第282頁，基於個人隱私及個資保障，不於判決中詳載），及其前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、附條件緩刑之宣告：
（一）被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足佐，堪認其符合刑法第74條第1項第2款所定得宣告緩刑之要件。而查，被告雖未能就本案坦承犯行，然因本件事涉買賣約款之履行問題，被告就其惡意違約之前揭辯詞，雖均無足採，然尚非可僅憑其基於自身角度對買賣交涉過程之主觀解讀，即認其犯後態度不佳，而全無斟酌是否宣告緩刑之餘地。本院審酌被告已與黃麗霞等人依和解筆錄，連帶賠付2,850萬元和解金予告訴人完畢，並經告訴人具狀表示願意原諒被告（見易三卷第235頁），可認被告於犯後尚有彌補己過之相當作為，信其經此偵審及賠償程序並罪刑之宣告，當已知所警惕，應無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，併予宣告緩刑4年，以啟自新。
（二）然再審以本案買賣糾紛自告訴人於104年至105年間交付買賣價金、108年6月間提出詐欺告訴並請求返還買賣價金起，迄111年3月間達成和解並獲賠償止，已歷經數年之久，其間告訴人因交付上千萬元買賣價金，卻多次求償未果所受心理痛苦、勞力及時間花費非輕，是認被告「除上開已連帶賠付完畢之2,850萬元和解金外」，應另再向告訴人支付30萬元之損害賠償，以適度彌補告訴人所受上揭不利益，並達警惕被告之效果，爰依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告應於本判決確定之日起2年內，另向告訴人支付30萬元。
肆、沒收：
一、被告犯罪所獲實際所得：
（一）本件被告因向告訴人及李金芝施用詐術，而使其等交付如附表一編號1至5所示總計2,497萬1,000元款項，固均屬本案犯罪所得，然依刑法第38條之1第1項規定，應僅就實際屬於被告之部分，宣告沒收。而查，本件告訴人及李金芝所交付之款項，其中2,172萬元買賣價金是由黃麗霞以移轉本案土地所有權為對價而取得，剩餘買賣價金尾款300萬元及仲介費25萬1,000元則由被告受領；此後被告先自300萬元尾款部分，取出買賣總價之3％即74萬1,600元作為黃麗霞支付予統大公司之賣方仲介費（計算式：2,472萬元×3％＝74萬1,600元），剩餘尾款225萬8,400元（計算式：300萬元－74萬1,600元＝225萬8,400元）則歸己所有；被告再將買方仲介費25萬1,000元、賣方仲介費74萬1,600元交回統大公司，由統大公司依分紅規定分配予賣方仲介即被告、買方仲介即吳蕙讌及統大公司三方等情，業據被告、吳蕙讌及黃麗霞均陳述一致（見他卷第195頁、偵續卷第206頁、聲判卷第133頁、易二卷第70頁、第83至85頁、第95頁），而堪認定。是以，本件應對被告宣告沒收之部分，應以其實際取得而屬其所有之尾款225萬8,400元，以及分潤後之仲介費為限。至被告辯稱其所獲尾款225萬8,400元均已作為開設本案袋地通行道路之花費云云，然此部分未有相關事證可佐其說，且縱屬實，亦僅屬其犯罪成本，不應加以扣除，被告所辯尚無足影響前揭犯罪所得之認定，附此敘明。
（二）而關於本案總計99萬2,600元之仲介費（計算式：25萬1,000元＋74萬1,600元＝99萬2,600元）於被告、吳蕙讌及統大公司三方間之分潤比例：
⒈被告於本院審理中供稱：我與吳蕙讌是先五五拆帳後，內
部再各自跟公司拆，其中我與公司是三七拆，公司是30％，我是70％，吳蕙讌與公司是六四拆，公司是40％，吳蕙讌是60％等語（見易三卷第209頁）。
⒉吳蕙讌於本院審理中證稱：我們的仲介費就是先跟公司對
拆之後，我再跟被告六四抽成，被告拿60％，我拿40％等語（見易二卷第109頁）。
⒊統大公司會計吳菊惠於本院審理中證稱：仲介跟公司拆帳
有可能是五五拆，也有可能是六四拆。假設是仲介60％、公司40％，買賣仲介會再自己去拆帳，若是專約的話，賣方仲介分60％，買方仲介分40％，若是一般約的話，則賣方仲介跟買方仲介各分50％等語（見易二卷第144至145頁）。
⒋統大公司實際負責人鄭碧松之子鄭珏豪於本院審理中證稱
：仲介費一般來講公司抽45％，剩下的55％由買賣仲介去分，專約的話賣方仲介60％，買方仲介40％，一般約就是五五拆帳等語（見易二卷第156至157頁）。
⒌統大公司實際負責人鄭碧松於本院審理中證稱：房屋跟土
地有不同的拆帳比例，土地的話，仲介一般有分到60％、65％、70％不等。如果是60％、40％這樣拆，公司那部分還要再拆5％給主管，主管本身就是自己的％數再加上5％，土地一樣有專約與一般約之分，如果是專約，賣方仲介與買方仲介就是六四拆；如果是一般約就是五五拆等語（見易三卷第138至143頁）。
（三）依上開證述內容可知，其等就本案被告、吳蕙讌及統大公司之內部分潤比例，互有陳述不一之情形。而依卷內現存事證，尚乏獎金分配表、匯款明細等客觀卷證可認定其等間分潤之實際數額。本院審酌被告所述先與吳蕙讌對分後，再與公司以七三拆帳比例，尚與鄭碧松所述土地拆帳常見比例相符，亦與其他證人所述拆帳比例相去未遠，遂依被告之供述，而認其本案實際分得之仲介費為34萬7,410元（計算式：99萬2,600元×50％×70％＝34萬7,410元）。
（四）綜上，本件應於被告詐欺犯行宣告沒收之犯罪所得，應為其買賣價金分潤及仲介費用之總和，共計為260萬5,810元（計算式：225萬8,400元＋34萬7,410元＝260萬5,810元），本應依法宣告沒收及追徵。然查，被告業與黃麗霞等人連帶賠償告訴人2,850萬元和解金完畢乙情，業如前述，足認因上開連帶賠償之結果，已可剝奪被告之全數犯罪所得，告訴人所受損害亦已受填補。是若再依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收或追徵被告之犯罪所得，將使被告面臨雙重追償之不利益而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
二、吳蕙讌因被告違法行為而取得之犯罪所得應予沒收：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因明知他人違法行為而取得犯罪所得者，亦同，刑法第38條之1第1項、第2項第1款分別定有明文。再按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項亦有明文。
（二）經查，吳蕙讌依被告指示，通知李金芝支付如附表一編號5所示尾款及仲介費用時，已知悉被告未確實履行保管約款，而涉詐欺情事，仍依從被告指示通知李金芝付款，並因此受有仲介費用之分潤等情，業據吳蕙讌於本院審理中自承：我在105年6月28日被告跟我說要結案的時候，我就已經知道告訴人及李金芝先前所交付的款項已經被領走了，但我在通知李金芝交付尾款及仲介費時並沒有第一時間告訴李金芝，因為被告當時告訴我不動產役權已經快要處理好了，而且公司當時希望這件案件可以順利結案，我知道這樣與保管約款不符，這是我的過錯，因為我相信了被告等語明確（見易二卷第96至97頁、第114至116頁）。則依吳蕙讌所述，其就被告惡意違反保管約款先行交付價金予黃麗霞之詐欺行為，已屬明知卻仍通知李金芝給付尾款及仲介費，並參與仲介分潤（尚無證據證明吳蕙讌與被告間就詐欺乙事有犯意聯絡或行為分擔）。從而，吳蕙讌因此所獲仲介費分潤，自該當刑法第38條之1第2項第1款所定「因明知他人違法行為而取得」之犯罪所得，依法應予沒收追徵。
（三）又關於吳蕙讌之仲介費分潤實際數額，同有前揭被告、吳蕙讌、吳菊惠、鄭珏豪及鄭碧松均證述不一之情形（詳見本判決被告沒收宣告段落）。而依卷內現存事證，同乏其餘客觀事證可認定吳蕙讌之實際分得數額。本院審酌吳蕙讌所述與公司以五五拆帳比例分配後，再與被告依專約比例分配等節，尚與吳菊惠、鄭珏豪及鄭碧松所述公司慣常分配方式大致相符，遂依吳蕙讌之陳述，而認其本案實際分得之仲介費為19萬8,520元（計算式：99萬2,600元×50％×40％＝19萬8,520元）。
（四）本院於審理程序中，因案件審理進程而認吳蕙讌屬財產可能因本案被沒收之第三人，遂於110年10月19日以雄院和刑遠110易39字第1101016735號函通知其參與訴訟，並經吳蕙讌於同年月25日函覆「同意依刑事訴訟法第455條之12第3項但書規定，對沒收財產不提出異議，不參與沒收之訴訟程序」等語，此有本院上開函文及吳蕙讌110年10月25日出具之意見勾選單各1份在卷可佐（見易二卷第217至221頁）。從而，本件已依法給予吳蕙讌參與第三人沒收程序之機會，合於上開第三人沒收之法定程序，其所獲19萬8,520元之犯罪所得，即應依刑法第38條之1第2項第1款、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第258條之4、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第2項、第55條、刑法第74條第1項第2款、第2項第3款、第38條之1第2項第1款、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官翁誌謙到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 10 日
刑事第九庭 審判長法 官 毛妍懿
法 官 黃三友法 官 張瀞文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 5 月 10 日
書記官 張惠雯附錄本案論罪法條：
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：買賣價金交付情形及流向編號 交付日期 交付情形 交付後之款項流向 1 104年8月4日前某日 李金芝交付買賣價金50萬元現金予吳蕙讌。 1.於104年8月4日前某日經吳蕙讌交回統大公司。 2.104年8月4日經被告自統大公司取出50萬元後交予黃麗霞。 2 104年8月27日 告訴人匯款買賣價金750萬元至統大公司土銀帳戶。 於104年8月28日經被告轉帳750萬元予黃麗霞指定之人，其中360萬轉帳予尤氏家族以承買另一筆土地；390萬元則轉入黃麗霞配偶洪榮鴻帳戶。 3 104年11月10日 李金芝匯款買賣價金1,370萬元至統大公司土銀帳戶。 於104年11月11日經被告鄰櫃提領1,370萬元後交予黃麗霞。 4 李金芝交付買賣價金2萬元現金予被告及吳蕙讌。 於104 年11月10日後某日由被告交予黃麗霞。 5 105年6月28日 李金芝交付買賣價金300萬元、仲介費25萬1,000元現金予被告及吳蕙讌。 1.買賣價金300萬元部分，於105年6月28日由被告告知黃麗霞後自行受領，並扣除賣方仲介費後而歸被告所有。 2.仲介費25萬1,000元部分，於105年6 月28日後某日由被告、吳蕙讌及統大公司按分紅比例分配完畢。附表二：本案相關事件時序表編號 時間 事件內容 1 104年8月4日前某日 李金芝以現金方式支出50萬元斡旋金。 2 104年8月4日 被告自統大公司取出50萬元斡旋金。 3 104年8月27日 1.簽訂本案土地書面買賣契約。 2.告訴人匯款750萬元至統大公司土銀帳戶。 4 104年8月28日 被告自統大公司土銀帳戶內轉帳750萬元予黃麗霞指定之人（各轉匯90萬元予尤燕仁、尤燕玉、尤豐有、尤豐源；轉匯390萬元予洪榮鴻即黃麗霞配偶）。 5 104年11月5日 本案土地以買賣為原因，登記為告訴人所有。 6 104年11月10日 1.李金芝匯款1,370萬元至統大公司土銀帳戶。 2.李金芝以現金方式支出2萬元。 7 104年11月11日 被告自統大公司土銀帳戶內提領1,370萬元。 8 105年6月28日 李金芝以現金方式支出300萬元尾款、25萬1,000元仲介費。附表三：本判決所引出處之卷宗簡稱對照表簡稱 卷宗名稱 他卷 高雄地檢署108 年度他字第4350號卷宗 偵續卷 高雄地檢署108年度偵續字第147號卷宗 聲判卷 本院109 年度聲判字第67號卷宗 易一卷 本院110年度易字第39號卷宗之一 易二卷 本院110年度易字第39號卷宗之二 易三卷 本院110年度易字第39號卷宗之三