臺灣高雄地方法院刑事簡易判決110年度智簡字第63號聲 請 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 郭柏宏上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（110年度偵字第17341號），本院判決如下：
主 文郭柏宏犯商標法第九十七條之意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權之商品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實及理由
一、郭柏宏明知如附表所示註冊審定號之商標圖樣及文字，均經日商任天堂株式會社（下稱任天堂公司）向我國經濟部智慧財產局申請核准在案且仍在商標專用期間內，並指定使用於附表所示之商品範圍，任何人未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之商標，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入。詎郭柏宏竟基於意圖販賣而陳列仿冒商標商品之犯意，未得任天堂公司之同意或授權，自民國109年8月間某日，在某夜市購得仿冒任天堂400合一掌上型遊戲機「Sup Game Box」後，以電腦連接至網際網路，以其所申設之帳號「jimbaby」登入蝦皮拍賣網站刊登上開遊戲機之商品照片及文字等交易訊息，公開陳列供不特定買家購買。嗣經警於109年8月31日為蒐證而以新臺幣（下同）450元（含運費60元）下標購得上開掌上型遊戲機1台，經送任天堂公司委任之鑑定人徐宏昇律師事務所鑑定結果確係仿冒品，復於109年10月7日持搜索票至高雄市○○區○○○路00號執行搜索，當場查獲如附表所示仿冒商品，並扣得犯罪所得450元，始查悉上情。
二、上揭犯罪事實，業據被告郭柏宏於警詢時及偵查中之自白，並有內政部警政署保安警察第二總隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、鑑定意見書、購得物品照片、侵害著作權及商標權一覽表、侵害註冊商標一覽表、經濟部智慧財產局商標資料檢索資料、蝦皮購物網頁資料、蝦皮拍賣會員資料、全家便利商店繳費明細蝦皮取件單附卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，則該次行為，自不能論以販賣既遂（最高法院90年度台上字第7030號判決意旨參照）。查本案員警購買仿冒任天堂400合一掌上型遊戲機「Sup G
ame Box」1件時，其目的僅在蒐集不法事證，並無實際買受之真意，揆諸前揭說明，買賣行為自未成交，是屬未遂階段。惟商標法未對販賣仿冒商標商品未遂之行為加以處罰，是核被告郭柏宏所為，係犯商標法第97條之意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權之商品罪。被告意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，為意圖販賣而陳列侵害商標權之商品之高度行為所吸收，不另論罪。另按刑法上所稱「陳列」之行為，本具有延續性，係繼續犯之一種，故同一產品之陳列，無論行為時期之延長如何，當然構成一罪（最高法院88年度台上字第4890號刑事裁判要旨參照），是被告自109年8月間某日起至109年10月7日為警查獲止，意圖販賣而持續以本案蝦皮帳號在網路上陳列侵害商標權之商品，為單一陳列行為之延續，應論以一罪。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為貪圖不法利益，竟意圖販賣於網路刊登陳列仿冒商標商品販賣，漠視商標權人投注心力建立之商品形象，對商標專用權人潛在市場利益造成不小之侵害，且混淆民眾對商標形象價值之判斷，有礙公平交易秩序，亦影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，所為實不足取。惟念被告坦承犯行之態度，且已與任天堂公司達成和解，並已依照和解條件全額給付完畢，復經任天堂公司具狀表示願給予緩刑機會，有刑事陳報狀1紙在卷可稽，復考量被告本件犯罪之動機、非法陳列仿冒商標商品之期間、數量，兼衡其於警詢中自承之教育程度、職業、家庭經濟狀況、及如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知以1000元折算1日之易科罰金折算標準。
五、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告一節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參；本院審酌被告已與任天堂公司達成和解，並已依和解條件全額給付完畢，已如前述；由此足見被告犯後盡力彌補其犯罪所生損害，已有悔意；復考量本案任天堂公司業已向本院具狀表示同意給予被告緩刑之機會一節，亦有任天堂公司之刑事陳報狀存卷可參；並參酌被告本案因一時不慎，思慮未周，致觸犯本案刑章，堪認被告經此偵、審程序及刑之宣告後，應當知所警惕，信其應無再犯之虞，故本院認對被告上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年，以啟自新。
六、沒收：
(一)扣案之仿冒任天堂400合一掌上型遊戲機「Sup Game Box」3台，均為侵害商標權之物品，應依商標法第98條規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
(二)扣案如附表編號10所示現金450元（含運費60元），係警員基於蒐證之目的而購入仿冒商標商品時支付予被告乙節，有蝦皮拍賣網站列印資料在卷可佐，業據被告供述在卷。雖因該警員無購買真意而不構成非法販賣侵害商標權之商品罪，然既經被告收取，自不應由被告繼續保有，仍依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
七、不另為公訴不受理諭知部分：
(一)聲請意旨另以：被告就犯罪事實欄所載非法販賣侵害商標權商品犯行時，同時基於散布侵害著作財產權之重製物之犯意，散布侵害著作財產權之重製物。因認被告涉犯著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權之重製物罪嫌等語。
(二)按著作權法第七章之罪，除第91條第3項及第91條之1第3項之罪外，須告訴乃論，著作權法第100條定有明文。次按，告訴或請求乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款亦定有明文。又告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之；犯罪之被害人，得為告訴；告訴，得委任代理人行之，前項委任應提出委任書狀於檢察官或司法警察官；告訴應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之；其以言詞為之者，應製作筆錄，刑事訴訟法第232條、第236條之1、第237條第1項、第242條第1項分別定有明文。
(三)經查，徐宏昇律師受日商任天堂株式會社委任從事本案違反著作權鑑定，並於109年9月24日出具鑑定意見書，認為本件扣案物品係侵害日商任天堂株式會社商標權之仿冒品（鑑定意見書見警卷第32至33頁），足見日商任天堂株式會社至遲於109年9月24日已知悉被告涉有違反著作權法罪嫌，依法應於6個月內（即110年3月24日前）提出告訴。然徐宏昇律師僅於出具鑑定意見書時，檢附日商任天堂株式會社出具之一般委任狀（見警卷第43頁），且日商任天堂株式會社之一般委任狀載明：「本公司玆委任徐宏昇律師、鄭鈺璇律師為全權代理人，為本公司於中華民國台灣（「授權地區」）取締侵害本公司著作權、商標權及防盜拷措施之行為及產品，受任人有權代理本公司在授權地區調查侵權行為及產品、協助檢警查緝及搜索、提供鑑定意見（包括於檢察署及法院作證）、啟動偵查程序及其他取締仿冒之必要行為。本公司認有必要提出刑事告訴時，將另行出具專案委任書，授權代理人出庭。本公司茲保留個案提出刑事告訴之權利。如個案有提出刑事告訴之必要，本公司將另行出具個案委任狀」。由上開記載可知，日商任天堂株式會社如認有必要提出刑事告訴時，將另行出具個案委任狀。然迄至本案偵查程序終結時，徐宏昇律師除於109年9月24日、11月25日出具鑑定意見書外，日商任天堂株式會社未提出本案之刑事告訴，徐宏昇律師或鄭鈺璇律師亦未提出日商任天堂株式會社出具個案委任狀之刑事告訴，已逾6個月告訴期間，本案違反著作權法第91條之1第2項部分，顯係欠缺訴追要件。依照前開說明，本應就所涉散布侵害著作財產權之重製物罪部分為公訴不受理之諭知，惟此部分與前揭論罪科刑部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，附此敘明。
八、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第74條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
九、如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
本案經檢察官羅水郎聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 111 年 5 月 12 日
高雄簡易庭 法 官 李爭春以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起20日內向本院提出上訴書狀。中 華 民 國 111 年 5 月 12 日
書記官 李宗諺附錄本案論罪科刑法條：
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表：
編號 扣案商品名稱及數量 商標 註冊審定號 專用期限 指定使用商品 1 仿冒任天堂400 合一掌上型遊戲機「Sup Game Box」3台（含警方蒐證購得證物1台） 瑪琍MARIO 00000000 115年10月15日 電視遊樂器用程式磁碟片、電視遊樂器用視遊樂器用操作器 2 MARIO 00000000 119年7月15日 家庭用電視遊樂機、家庭用電視遊樂機用程式、家庭用電視遊樂機之儲存媒體 3 SUPER MARIO BROS. 00000000 118年8月15日 家庭用電視遊樂器、遊樂器之控制器、操縱桿及記憶卡 4 SUPER MARIO 00000000 113年3月31日 家庭用電視遊樂器之記憶卡 5 MARIO BROS. 00000000(原聯合商標00000000) 115年10月15日 電視遊樂器用程式磁碟片、電視遊樂器用程式卡匣、電視遊樂器用操作器 6 DEVIL WORLD 00000000 114年11月15日 家庭用電視遊樂器用程式、錄有家庭用電視遊樂器用程式之電子電路、磁碟、唯讀記憶體卡匣、掌上型液晶螢幕遊戲機用程式 7 DONKEYKONG 00000000 116年2月28日 掌上型液晶遊樂器用錄有程式之電子電路、光碟、磁碟、光磁碟片、磁帶、磁卡、唯讀卡帶 8 ICE CLIMBER 00000000 111年10月31日 家庭用電視遊樂器、家庭用電視遊樂器用程式、錄有家庭用電視遊樂器用程式之記憶載體 9 EXCITEBIKE 00000000 118年7月31日 電子遊戲用程式、錄有家庭用電視遊樂器用程式之唯讀記憶體卡匣 10 現金 450元(含運費60元，蒐證購入時所付仿冒商品金額及運費)