臺灣高雄地方法院刑事判決 110年度訴字第134號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 林宇瑄選任辯護人 王銘鈺律師上列被告因業務過失致死案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第12473號），本院判決如下：
主 文林宇瑄犯過失致人於死罪，處有期徒刑壹年。
事 實
一、林宇瑄領有護理師執業執照，於民國106年12月1日至由陳盈好擔任負責人之高雄市私立佛心老人長期照顧中心（養護型）任職護理師主任，負責照顧中心住民之擦藥、給藥、配藥等護理工作，及依照各住民之身體狀況與用餐需求分配合適之餐食，每日將各住民餐食之種類及數量通知外包廠商資峰餐飲有限公司，並於外包廠商將餐點送達後，依各住民之需求逐一確認並分配予各住民食用，負有妥為觀察住民健康狀況並配置合適餐點，避免住民因食用不適宜之餐點發生生命、身體上危險之義務。黃勝一（00年0月生）自106年8月1日起，因高血壓、糖尿病、陳舊性腦中風致左癱及失智症等而入住佛心老人長期照顧中心接受長期照護，原由他人負責照護，林宇瑄到職後便交由林宇瑄負責照護。林宇瑄於106年12月1日到職當日中午，便已發現黃勝一食用正常餐之速度過快，且知悉黃勝一已無牙齒，僅能靠假牙進食，依其執行護理業務之知識、經驗，已知悉依黃勝一之年齡及身體健康狀況，雖可自行進食，但宜食用經絞碎或流質之食物以利吞嚥，可預見黃勝一如仍繼續食用正常餐，恐因咀嚼及吞嚥能力受限，有致未經嚼碎之食物本身或經咀嚼後之食物碎片進入呼吸道而嗆到或噎到之危險，亦知悉佛心老人長期照顧中心有規定當護理人員擔心住民進食可能發生意外時，應先更改餐點觀察3天之相關作業流程。本應注意立即通知資峰餐飲公司將黃勝一之餐食由正常餐改為絞食餐，並於分配餐點時改為分配絞食餐予黃勝一食用，再觀察其進食狀況，依當時情形並無不能注意之情事，竟疏未注意而未更改為絞食餐，仍繼續提供含油豆腐之正常餐予黃勝一食用，致黃勝一於106年12月2日11時27分許在佛心老人長期照顧中心內，由越南籍照顧服務員「阿絨」及BUI THI HA（中文譯名：裴氏河，越南籍。裴氏河被訴業務過失致死犯嫌，由本院另行審理，不在本判決認定範圍）將午餐餐食端給黃勝一，黃勝一自行食用正常餐之際，氣管不慎遭尚未完全嚼碎之油豆腐碎片阻塞而窒息，經林宇瑄立即施以急救後仍無法排除，乃呼叫救護車將黃勝一送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下簡稱高醫），黃勝一到院前已無自發性呼吸、心跳及血壓，經高醫施以急救後恢復生命跡象，但仍意識昏迷，同日轉入內科加護病房治療，後因呼吸器脫離困難又轉至亞急性呼吸照護病房照護，持續呼吸訓練失敗，意識昏迷呈植物人狀態，107年1月3日轉院至新高醫院慢性呼吸照護病房，同年月20日14時55分許經新高醫院診斷因內出血導致低血容積休克死亡（陳盈好涉犯業務過失致死罪嫌部分，業經檢察官以罪嫌不足不起訴處分確定）。經解剖鑑定，認定黃勝一係因被食物噎到後造成呼吸衰竭、心跳停止，經急救後無法恢復神智，且呼吸衰竭情況未能有效改善，併發肺炎及敗血症，終因敗血性休克致死。
二、案經黃勝一之兄弟姐妹黃嘉興、黃桂芳、黃勝一之子女黃小育、黃昭傑分別告訴及臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面本判決所引用被告林宇瑄以外之人於審判外之陳述，檢察官被告及辯護人於本院審理時均表示同意做為證據（見本院審訴卷第49頁、本院卷一第196至197頁、第293至294頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至辯護人雖爭執告訴人之證述及檢察事務官勘驗報告之證據能力（見本院審訴卷第49頁、本院卷一第197頁），但本判決未以之作為認定被告犯行之證據，自毋庸交代其證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑證據及理由訊據被告固坦承其領有護理師執業執照，於106年12月1日至高雄市私立佛心老人長期照顧中心任職護理師主任，職務內容包含住民之擦藥、給藥、配藥等護理工作，及依照各住民之身體狀況與用餐需求分配合適之餐食，每日將各住民餐食之種類及數量通知外包廠商資峰餐飲有限公司，並於外包廠商將餐點送達後，依各住民之需求逐一確認並分配予各住民食用，負有妥為觀察住民健康狀況並配置合適餐點，避免住民因食用不適宜之餐點發生生命、身體上危險之義務。黃勝一因前述原因自106年8月1日入住佛心老人長期照顧中心，並由被告自106年12月1日接手照護。另照顧中心提供予住民之餐食分為「灌食餐」、「絞食餐」及「正常餐」，被告於106年12月1日中午見黃勝一食用正常餐之速度過快，且知悉黃勝一已無牙齒，僅能靠假牙進食，依其執行護理業務之知識、經驗，已知悉依黃勝一之年齡及身體健康狀況，雖可自行進食，但宜食用經絞碎或流質之食物以利吞嚥，如仍繼續食用正常餐，黃勝一恐因咀嚼及吞嚥能力受限，有致未經嚼碎之食物本身或經咀嚼後之食物碎片進入呼吸道而嗆到或噎到之風險，亦知悉佛心老人長期照顧中心有規定當護理人員擔心住民進食可能發生意外時，應先更改餐點觀察3天之相關作業流程。暨黃勝一於106年12月2日11時27分許，自行在佛心老人長期照顧中心內食用中餐時發生不適狀況昏迷，經被告立即施以急救後仍無法排除，乃呼叫救護車將黃勝一送往高醫，黃勝一到院前已無自發性呼吸、心跳及血壓，經高醫施以急救後恢復生命跡象，但仍意識昏迷，同日轉入內科加護病房治療，後因呼吸器脫離困難又轉至亞急性呼吸照護病房照護，持續呼吸訓練失敗，意識昏迷呈植物人狀態，107年1月3日轉院至新高醫院慢性呼吸照護病房，同年月20日14時55分許因內出血導致低血容積休克死亡等事實，惟矢口否認有何過失致死犯行，辯稱：我12月1日中午發現黃勝一的狀況後就已經有親自交代資峰餐飲將黃勝一的餐食改為絞食，12月2日當天中午提供給黃勝一的餐食確實是經過絞碎的流質餐食，他不可能吃到油豆腐，高醫的病歷內也沒有記載急救時發現油豆腐阻塞到氣管，急救完成後，會在黃勝一口中找到油豆腐碎塊，可能是黃勝一外出復健時自己在外面吃了油豆腐之後，在急救的心臟按壓過程中，被從胃裡擠回口腔內。末縱使黃勝一是在進食過程中不慎噎到或嗆到而窒息，因為我並未提供不適當的飲食，就未製造法律所不容許之風險，黃勝一死亡之結果已經超出一般生活經驗之正常發展，與我的行為之間欠缺常態關聯性，結果不可歸責於我云云。然查：
㈠、上揭被告坦承之事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦認在卷（見警卷第13至17頁、相卷一第111至113頁、相卷二第21至24頁、偵一卷第26頁、偵二卷第145頁、本院卷一第190至191頁、第194至196頁、卷二第248至249頁），核與證人陳盈好於警詢、偵訊時（見警卷第2至4頁、相卷一第13至15頁、第111頁、相卷二第17至19頁、偵一卷第25至26頁）、證人即資峰餐飲之廚師陳惠珍於警詢、偵訊（見相卷二第25至27頁、偵一卷第55至56頁）、證人即共同被告裴氏河於警詢、偵訊（見相卷二第29至30頁、偵一卷第71至72頁）、證人即高醫內科加護病房護理主任周晉伊於偵訊（見偵二卷第133至135頁）之證述相符，並有佛心老人長期照顧中心之設立許可證書、被告之護理師執業執照、證書及進修紀錄、黃勝一之身心障礙證明、黃小育與佛心老人長期照顧中心簽立之委託照護定型化契約、佛心老人長期照顧中心之黃勝一護理紀錄、入住時護理評估表、基本資料表、資峰餐飲之送貨單、高醫診斷證明書、病歷、新高醫院之黃勝一死亡證明書、病歷、高醫107年1月30日回函、高雄地檢署檢驗報告書、法務部法醫研究所解剖暨鑑定報告書、相驗屍體證明書（見警卷第19、21、22頁、第38至39頁、第41至44頁、他字卷第81至83頁、相卷一第17頁、第95至101頁、第121至128頁、第145至447頁、第457至469頁、相卷二第119至416頁、偵一卷第59至61頁、偵二卷第31至49頁、第213至214頁、本院審訴卷第90頁、本院卷一第43至79頁、外放高醫及新高醫院病歷卷2冊）在卷可稽，此部分事實首堪認定。
㈡、認定被告並未更換為絞食餐，而仍提供含油豆腐之飲食予黃勝一食用，導致黃勝一進食時氣管遭油豆腐碎片阻塞而窒息，並因食物碎片進入氣管引發吸入性肺炎，又始終無法脫離呼吸器，致住院期間反覆感染肺炎，最終引發敗血性休克死亡之理由。
1、鑑定人及證人分別證述如下：⑴鑑定人即法醫師胡璟於本院審理時證稱：
①我進行本案解剖鑑定時，沒有看過新高醫院之診斷證明書，
但根據解剖所見，沒有證據顯示黃勝一有大量內出血的情形。再者，根據高醫病歷紀錄，a.由何俊緯醫師在106年12月2日製作的診療紀錄，記載病患之主訴為「安養中心人員表示，剛剛有吃東西嗆到，然後意識就改變」，且黃勝一到達醫院前心跳已停止（外放病歷卷第7頁）；b.高醫急診部急救病歷，由林婉鈴護理師填載之「急救開始時狀態」欄，神智狀態勾選「昏迷」、呼吸道勾選「不暢通」。另林婉鈴記載之相關急救措施，包含從11時55分起進行oral suction，就是從病人嘴巴進行真空抽吸，抽吸結果發現「痰量多、微稠含有飯粒、菜渣少量」（外放病歷卷第15、17頁）；c.依照出院病歷摘要關於病史的記載稱「Under the impression
of OHCA favor sputum or food suffocation」，意思是黃勝一從急診室轉到加護病房收住院時，醫師初步診斷認為是被痰或食物造成窒息（外放病歷卷第42頁）；d.病程紀錄中之「Assessment and Plan」欄也記載「suspect suffocat-
ion by sputum or food（豆腐/豆皮）」，意思是加護病房的醫師懷疑病人被痰或食物造成窒息（外放病歷卷第72頁）；e.主治醫師之診療紀錄記載「A bulk of tofu(~7~8cm indiameter)was noted in the oral cavity on admission
to the MICU.Endotracheal suction on admission to theMICU: few food-like debris」，意思是加護病房發現病人嘴巴有1塊7至8公分直徑的豆腐，另在病患插管後以抽吸吸管伸到深處，發現有類似食物的碎片在氣管內（外放病歷卷第77頁）；f.病程紀錄中之「Assessment and Plan」欄又記載「Sepsis, focus on aspiration pneumonia- somefoods(豆腐/豆皮)from endo tueb sunction」，意思就是從氣管內管之管道中又抽吸出一些食物，食物內容是豆腐或豆皮（外放病歷卷第79頁），根據以上醫療紀錄，由不同醫師在不同時間所為之記載，都顯示病患之氣管內有食物，所以我認定黃勝一之氣管內確實有食物，而且從黃勝一之後在加護病房內被發現口中有直徑7至8公分之油豆腐塊（外放病歷卷第67、69頁），更可以認定是油豆腐的碎片跑進氣管，將氣管阻塞進而窒息，到院前才會沒有呼吸、心跳，不是因為痰液造成呼吸道阻塞。而這塊油豆腐不可能是在急救過程中因心臟按壓而從胃裡被擠到口腔內的，因為直徑7至8公分的體積太大，連食道都進不去，一定要經過咀嚼才有辦法吞進食道進到胃裡，遑論黃勝一還是有中風過的老人，不可能辦得到，代表油豆腐始終都留在嘴巴裡。
②另外雖然心律不整確實有可能導致心跳停止，但從高醫及新
高醫院做的多次心電圖檢查，都沒有紀錄到有嚴重心律不整的情形，醫療紀錄內也沒有病患曾經有嚴重心律不整的疾病史，所以我才會認定黃勝一是進食時被食物噎到而造成窒息。
③此外，從黃勝一進食時之監視器畫面，也可看出黃勝一是在
進食時出現呼吸道不順暢的表現，因為一般人正常姿勢下，從鼻子到喉頭再到氣管並不是一直線，將脖子往後仰就會變成一直線，所以喘不過氣來的人將頭往後仰，就是為了讓呼吸道有比較多的空氣進入。畫面中也可以看出他一開始有咬幾口的動作，這符合高醫撈出的油豆腐體積過大這件事，所以他有可能是油豆腐塞進口中後先咀嚼，導致一些碎片產生，這些碎片進而阻塞呼吸道。再佐以12月2日在急診室照的胸部X光，醫師提及「Subsegmental atelectasis in theright lower lung」就是右下肺葉肺支氣管擴張不全；12月4日的胸部X光報告，也記載「Recommend clinical corre-lation for evaluation of the possibility of bronch-itis in the right lower lobe of the lung」，就是醫師懷疑病患右下肺葉可能有支氣管發炎（外放病歷卷第36、232頁），肺葉擴張不全有多種原因，其中一種就是支氣管被堵住，空氣過不去所以擴張不好，這和先前從病患較高的呼吸道中曾經抽出食物，以及病患到院後就一直使用呼吸器等證據綜合觀察，我相信支氣管是因為原本在氣管中的食物碎片，經過呼吸器的空氣壓力反覆推擠，將碎片推到細小的支氣管內而堵塞，而且因為在太深處，支氣管鏡無法達到的位置，所以支氣管鏡檢查才會沒發現異物，食物殘渣阻塞右下肺葉支氣管後就開始發炎，所以我認定是呼吸道吸入口腔食物引發吸入性肺炎。
④但是最後解剖時，發現黃勝一兩邊肺部都有嚴重急性發炎細
胞浸潤，此部分應非吸入性肺炎導致，而是在高醫就診期間已經控制好吸入性肺炎，但住院過程中又出現院內感染肺炎，這種情況常見在使用呼吸器之病患身上，因為這種病患無法自己清除痰液，醫院也無法頻繁抽痰，自己痰液內的細菌就會反覆感染呼吸道引發肺炎，而黃勝一從高醫急診室進行插管急救並恢復自發性心跳後，就一直呈現深度昏迷，直到死亡為止都無法脫離呼吸器自主呼吸，所以最後應該是院內感染所導致的敗血性休克致死。一般進食時，食物依序經過嘴巴、口腔、咽之後，才會進入食道，食物經過呼吸道進入食道前重疊的空間叫做咽，正常人在吞嚥時，氣管上方聲門的喉頭會關閉，讓食物進入食道而非呼吸道，但因為黃勝一有陳舊性腦中風，所以手腳不太靈活，從監視畫面也可看出他只能用右手來吃飯，他的左手無法將碗端起或扶住碗，因此我相信他的中風範圍只要夠大，連顱顏部或吞嚥肌肉都會受到影響，只是卷內缺乏他的正面照片，監視器也看不清楚他臉部表情所以無法判定。加上黃勝一還有老人痴呆、高血壓、糖尿病等，因為大腦功能退化，吃東西時就無法細嚼慢嚥，進食速度太快也比較容易造成食物嗆入呼吸道，所以除了應該讓他吃軟質食物外，應該讓他一口一口慢慢吃，例如從黃勝一上午進食的監視畫面，可以看出他旁邊的住民有人餵食，因為餵食者可以控制進食速度和進食量，所以黃勝一相較於其他有人餵食的住民，他的進食速度和進食量都明顯較快且較大，雖然本案的發生一部分原因出於黃勝一自己的身體狀況，但讓食物盡量安全這部分應該是護理之家可以做到的。至於急救部分，護理之家在資源和人員素質上，都跟醫院有很大一段差距，所以在急救的設備和技術上，應該無法歸責護理之家。
⑤至於高醫的病歷中為何會沒出現在急診插管過程中發現異物
並給予移除等記載，我相信是因為黃勝一抵達急診室時已經沒有呼吸、血壓跟心跳，醫師主要的任務是先插管、體外心臟按摩、打強心針來恢復生命徵象，急診室的醫師在這種情況下沒有發現病患口腔內有東西是很正常的，又或者雖然有發現但不影響插管就沒空管它。從最後撈出的油豆腐照片中，我並未看到有遭器具穿過之痕跡，所以我相信油豆腐在急診醫師插管時雖然在黃勝一口腔內，但可能沒有剛好堵住咽喉入口，所以並未被器具穿過。之後雖然將病人急救回來，但急診室一直有情況緊急的病人，急診醫師可能剛處理完這個病人，下個病人又接著進來，又要馬上處理，一定是等全部都處理完，等到病人狀況都穩定後才來記載病歷，所以國內急診室紀錄不完整的情形非常常見，但是既然油豆腐是在加護病房被發現，急診室卻沒有紀錄，可以合理推斷原因是急診室紀錄的不完整，而非在病患從急診室送到加護病房的過程中，有人在他嘴巴裡偷塞油豆腐。再加上林婉鈴在急診處理紀錄單上已經勾選「不暢通」，以急診室護理師的角色是協助醫師，且是站在病患的側面，比較不容易看清楚口腔內的狀況，我相信此部分的記載確實是醫師進行評估後，護理師依照醫師指示所為記載，因此急診病歷中沒有提到油豆腐，應該只是急診病歷紀錄的不完整所致等語（見本院卷一第296至317頁）。
⑵證人即106年12月2日執行黃勝一急救之高醫急診醫師何俊緯
於偵訊及本院審理時證稱：黃勝一當天到急診室時已經沒有心跳、血壓，當然也沒有自主呼吸，所以他的口腔內部都呈現塌陷狀態，我們遇到這類病人，要爭取搶救的時效，並不會先確認他有無呼吸道阻塞，而是想辦法創造呼吸道、清出可以插管的空間，就好像在土石流堆裡挖出一條通道，只要先找出舌頭、呼吸道，確定有看到氣管，可以把管子放入氣管內就馬上插管，建立1個好的給氧狀態後，同時持續進行心肺復甦術和給予急救藥物等處置，先把人救回來，基本上不會等到把所有異物都清除後才插管，也不會在插完管後，還去詳細檢查病患口腔內的狀態或有無殘餘異物，甚至有時經過急救的病人，口中會有一些嘔吐物，也不需要在第一時間就全部清乾淨，除非嘔吐物有阻礙到插管，我才會把它挖開來，所以插管順利並不代表病人的口腔或呼吸道內完全沒有異物，至於有無異物阻塞的調查，是把人救回來以後的事情。我現在已經無法記憶黃勝一當天呼吸道的狀況，也不記得病歷中為何會記載他「呼吸道不暢通」，但從病歷中記載黃勝一到院時間是11時50分，11時55分就開始進行抽吸，應該就是代表我在那5分鐘內已經完成插管及打點滴等重要的事項，沒有遇到太大、太明顯的阻礙，所以如果黃勝一當時有明顯的呼吸道阻塞，我應該無法在5分鐘內就順利完成插管，而且7至8公分的物體體積不算小，雖然不能排除我當時的確沒有看到的可能性，但理論上要在整個插管的過程中都沒有發現這麼大的異物，可能性也不高，如果有發現，一定就會排除，而且就算我真的沒發現，在病患從急診室移到加護病房前，總共要經過3個關卡，都有不同人負責，不太可能大家都沒發現，或者都看到之後故意放著不處理。至於他到底是吃東西時被食物噎到，還是其他原因造成窒息，因為我沒看到他吃東西當下的狀態，我也不知道油豆腐在黃勝一口中時的狀態，是否就如病歷中之照片所示，還是取出時遭到撕開，所以我無法判斷這塊豆腐有無可能卡在呼吸道或者從胃裡被擠出來，必須請法醫判斷等語（見偵二卷第81至85頁、本院卷二第114至137頁）。
⑶證人即急診護理師林婉鈴於本院審理時證稱：黃勝一106年1
2月2日在高醫急診室急救時，是我擔任護理師，急診紀錄中只要我蓋章的都是我所做的記載，依照急診處理紀錄單（外放病歷卷第15頁）的記載，我在幫黃勝一進行抽痰時，從他的口腔中有抽吸出飯粒跟菜渣。急診部急救病歷中「急救開始時之狀態」欄（外放病歷卷第17頁）也是醫師在現場進行評估，我依照醫師指示所為之記載，但我現在無法記憶當時為何會先勾選「暢通」，後又更改為「不暢通」，只能確定這項更改一定是當下在急診室就進行更改，不是病人進入加護病房後才更改。醫師在進行急救插管時，如果有發現油豆腐或其他異物在口腔中，會先清除異物再進行插管，因此急診病歷沒有關於油豆腐的記載，可能是當下沒有人發現黃勝一口中有油豆腐，且病人到院時若為無意識狀態，我們可能無法將他的嘴巴張開，只能用抽痰管清除口腔內可能可以抽取出的異物、痰液和口水，讓醫師可以順利插管，我也無法確定當時黃勝一口中究竟有無油豆腐，只能說抽痰當時因為有看到菜渣和痰，所以呼吸道部分記載為「不暢通」，除非醫師在插管過程或抽痰過程都沒有抽到東西，才會評估為「暢通」，並無法確定黃勝一口腔內當時沒有任何異物等語（見本院卷二第105至113頁）。
2、綜據前述，鑑定人胡璟具法醫專科醫師資格，所為黃勝一送至高醫急診室時，氣管內確有食物碎片，於排除氣管係遭痰液或胃內嘔吐物阻塞，甚或心律不整而導致窒息之可能性後，據以認定黃勝一是進食時被油豆腐經咀嚼後產生之碎片噎到而造成窒息，此部分之鑑定結論係綜合觀察黃勝一到院時之生命徵象、急診醫師現場所見、急診護理師抽吸結果、加護病房取出之食物殘渣、抽吸及診斷結果、黃勝一胸部X光攝影結果等醫療證據，有黃勝一之高醫病歷資料可佐（卷證出處已記載於上），復有加護病房自黃勝一口中取出有咀嚼痕跡之油豆腐照片（外放病歷卷第67、69頁）在卷可按，並與何俊緯證稱黃勝一到院時已無自主呼吸及心跳，為爭取搶救時效，不會確認有無呼吸道阻塞，而是清出可以插管之空間後立即插管，也不會先把所有異物清除，即便插管順利也不代表病人的口腔或呼吸道內完全沒有異物等節；林婉鈴證稱急診當時確有依醫師指示，現場將病歷更正記載為「呼吸道不暢通」乙節均互核相符。另經本院勘驗黃勝一12月2日中午用餐畫面，同見黃勝一進食前之表情及身體姿勢均正常，但由照服員將餐點端予黃勝一，留黃勝一自行食用時，黃勝一有明顯的咀嚼動作，嗣後即出現疑似吞嚥困難情形，有轉頭找尋護理人員之舉，並出現持續扭動、臉部表情痛苦、伸手求援及頭向後仰躺在輪椅上等反應，有本院勘驗筆錄及擷取照片在卷可按（見本院卷一第365至413頁），已徵鑑定人所為此部分鑑定結論，並非無據。而鑑定人所為黃勝一因食物殘渣進入呼吸道引發吸入性肺炎，又因事發後始終無法脫離呼吸器，住院期間反覆感染肺炎，最終引發敗血性休克而死亡部分之鑑定結論，係綜合其解剖所見病理特徵及高醫、新高醫院之醫療紀錄，輔以其專業知識與臨床經驗所得出，業據其於本院審理時詳細說明其鑑定方法、所憑依據及推論經過，並接受兩造之詰問，觀其鑑定內容，前後因果緊密相聯、推論邏輯合理順暢，並無明顯矛盾、推論錯誤或出諸主觀臆測而非依客觀科學知識、證據判斷之情，此結論當屬可信。至黃勝一之死亡原因，新高醫院診斷為「內出血導致低血容積休克死亡」，與鑑定人認定之「併發肺炎及敗血性休克死亡」有所不同，雖不代表新高醫院之診斷必然有誤，但鑑定人既係經由解剖及病理檢查等較為精確之程序，復綜合相關醫療證據始得出上開結論，所為鑑定結論應較為可信，附此敘明。
3、被告雖辯稱其12月1日即已更改黃勝一之餐食種類，2日中午確已提供絞食予黃勝一食用云云。惟：
⑴參諸黃勝一之護理紀錄，自106年12月1日改由被告記載後，
僅有以下記載：「106.12.1：中午11：40巡視住民吃午餐，發現住民自行吃東西速度很快，規勸住民吃東西不要太快，續追蹤進食情形」、「106.12.2：詢問晚班照服員早餐用餐情況尚可，住民早上約8點至新高醫院做復健」、「106.12.
2：中午大約11點26分返回機構，照服員協助住民推至2樓準備用餐」、「106.12.2：聽到照服員喊急救，立即趕至2樓，照服員訴11點29分時有聽到住民呼喊工作人員協助，過去探視住民，住民有咳嗽作嘔情形，給予拍背後檢查口腔並無異物，再持續給予拍背…開始給予住民氧氣…通知家屬決定往高醫急救…（以下省略）」（見警卷第43頁），可見護理紀錄中確無曾於12月1日變更黃勝一餐食為絞食之相關紀錄。被告對此雖先供稱：因為配餐表上已經修改，就不會另外寫在護理紀錄上等語（見本院卷一第192頁）；嗣又改稱：
我在護理紀錄上記載「續追蹤進食情形」就是有更換為絞食之意思，我看到這樣的記載就知道等語（見本院卷二第253至254頁），然被告對其巡視觀察之住民進食狀況，連同黃勝一離開及返回照護中心之時間等細節，均鉅細靡遺地紀錄，已可見被告對於住民進食安全及照護細節之重視，則被告對變更餐食類型此一涉及住民進食安全性之極重要事項，是否可能毫無文字紀錄，或僅以語焉不詳之「續追蹤進食情形」一語簡略帶過，已甚屬可疑。
⑵卷內固有佛心老人長期照顧中心提出106年12月份各住民之
配餐表2份（見本院卷一第101至111頁），內容分別記載黃勝一食用「綜粥」及「絞食」（見本院卷一第104、110頁），然觀諸該配餐表之格式，似僅為一般以電腦列印製作之表格文件，不僅無相關製作日期、浮水印或正式張貼公告等標識，難以確認該配餐表即為106年12月1至2日間已存在之原始文件或內容。況本案偵查期間歷經近3年，果若當時即已存在此等配餐表，且如同辯護人以書狀稱：「陳盈好於事故發生後已立即請仲介公司將配餐表檔案保留，以備日後案件需要提供」（見本院卷二第173頁），此表當屬對佛心老人長期照顧中心及被告極為有利之事證，更已完整保留存證，何以佛心老人長期照顧中心及被告於偵查期間卻從未提供上開配餐表予檢、警調查，卷內亦無於本案發生之際即在佛心老人長期照顧中心內查扣相關配餐表之紀錄，卻能於本院命提出時立即提出（見本院卷一第17、33頁），則各該配餐表之真實性與製作時期，同非毫無疑問。
⑶佛心老人長期照顧中心於12月2日中餐之菜單固無油豆腐之
相關記載，有該中心106年12月份菜單在卷（見警卷第45頁），惟該菜單僅係菜名、菜色之記載，既無詳細內容物之記載，已無從排除菜色內仍有油豆腐之可能性。復經本院勘驗12月2日上午及中午黃勝一用餐時之佛心老人長期照顧中心監視器畫面，雖均因畫質不佳而無法清楚辨識碗內之餐點內容物，然上午用餐時，照服員提供予黃勝一食用之餐點，係自餐車第2層拿取、以碗裝盛、內容物呈褐色之餐點，不僅與餐車最上層放置、以碗裝盛、內容物呈乳白色之其他餐點明顯有異，另1名與黃勝一食用之餐點顏色相近之住民（筆錄記載為乙住民），更於食用過程中有親自將原置於餐盤內之菜餚撥入碗內之舉。另中午用餐時，黃勝一同樣食用以碗裝盛、內容物呈褐色之餐點，與其同日上午食用之內容物在顏色上相近，有本院勘驗筆錄及擷取照片、比對照片在卷（見本院卷一第294至295頁、第321至416頁），佐諸被告於本院供稱：綜合飯的內容是盤子裡面裝菜、另有1碗飯，如果住民中風或拿湯匙不方便，我們會幫他把盤子內的菜撥在碗內。12月2日上午用餐監視畫面中，餐車最上層碗裝的食物就是絞食等語（見本院卷一第190頁、第193至194頁），可徵黃勝一於12月2日上午所食用之餐點，既與乙住民食用之餐點顏色外觀極為近似，乙住民食用過程中又有將餐盤內之菜餚撥入碗內之舉，核與被告所稱綜合飯之形式相符，當不能排除黃勝一上午所食用者即為綜合飯，僅因黃勝一曾經中風，而由中心員工預先將餐盤內菜餚撥入碗內之可能性，已難認定被告所為12月1日已更換菜單辯解之真實性。且黃勝一於當日中午所食用之餐點，雖無從與其他住民食用之餐點顏色及態樣相互比較，但在餐點之外觀顏色上既與上午所食用者相近，又有前開在高醫加護病房自黃勝一口中取出之油豆腐殘渣可資佐證，同無法排除仍為綜合飯之可能性。至被告雖又辯稱：上午的監視畫面中，餐車上第1、2層都是絞食，會有色差只是因為第1層的餐點有剪碎的菜放在上面、第2層的沒有云云（見本院卷一第194頁），然除與本院前開認定相悖外，被告先供稱色差係因有無剪碎的菜放在表面後，後又改稱：碗裝的都是絞食，顏色比較淺的是素食、比較深的是葷食等語（見本院卷一第295頁），前後所述顯有重大歧異，是否確為其親身經歷之事項，顯然有疑，佛心老人長期照顧中心更已具狀陳稱並未保留12月1日用餐之監視器畫面，無法提供比對（見本院卷一第34頁），自無從為有利被告之認定。
4、被告之辯護人固又為其辯護稱：何俊緯醫師已經證稱他在很短時間內便順利完成插管，因此食物阻塞在氣管的機會很小，且7至8公分大的油豆腐，他也不可能在整個急救過程中均未發現，顯見油豆腐根本沒有阻塞黃勝一的氣管，更無從證明油豆腐在急診時或送醫前即已存在黃勝一之口腔或呼吸道中。且高醫之醫療紀錄中並無黃勝一在急診時有發現明顯大塊食物之記載，亦據高醫以回函更正先前記載在卷，同無從認定黃勝一係遭油豆腐噎住。另何俊緯醫師亦證稱急診病患入院後發生吸入性肺炎，極有可能是經過體外心肺復甦術之按壓，插管時口中出現嘔吐物，嘔吐物再進入氣管內造成云云（見本院卷二第47至53頁、第159至179頁、第257至259頁）。然：
⑴欲認定行為人之行為是否構成犯罪，必須連貫行為情境及相
關證據之「前後脈絡」作為判斷基礎，以避免強行切割各動作或證據間之相互關聯性後，陷入過度專注在特定之疑點、選擇或證據，而不自覺傾向關注於某特定結論，因而將相關聯之直接或間接證據，以鋸箭方式強行切割，單獨觀察解讀而失之片段，產生學理上所稱之「隧道視野」，造成判斷上之偏狹，而不能窺其全貌（最高法院109年度台上字第4342號判決意旨參照）。
⑵關於高醫回函部分：
①黃勝一於106年12月2日11時50分許由長照機構送至醫院急救
，機構人員表示「剛剛有吃東西嗆到，然後意識就改變」。經急診檢傷人員判定為院外心臟休止（OHCA）、無自主呼吸、呈死亡狀態，人員立即實施高級救命術，醫師在氣管內管插管時，發現口腔內有1塊油豆腐，因有阻礙氣管插管之情形故給予移除，但無法由當時之情況判定該油豆腐與氣管阻塞之因果關聯，有高醫107年1月30日回函在卷（見他字卷第81至83頁）；②雖高醫106年12月4日開立之診斷證明書記載：於11時50分至
12時5分進行氣管內管插管合併心肺復甦術，急診病歷並未記載到氣管插管過程時有發現到口中存在食物殘渣等語（見警卷第22頁）。高醫於109年7月28日回函亦載明：黃勝一急診病歷無插管過程中發現異物之紀錄等語（見偵二卷第73頁）；110年4月7日回函則載明：該院107年1月30日回函關於插管時發現口腔有油豆腐阻礙插管等內容應為誤植，實際情況應以病歷紀錄為準，依病歷卷第108頁之主治醫師診療紀錄，應為「在急診插管時未發現明顯大塊食物團塊，入住加護病房時注意到有一大塊油豆腐塊（約7至8公分）在口腔中」等語（見本院卷一第131頁、高醫外放病歷卷第108頁）。
③惟高醫107年1月30日回函之內容，確係收受高雄地檢署公文
後，由急診部主任劉耀華調閱急診完整病歷後，於107年1月18日回覆「…代訴剛剛有吃東西嗆到，然後意識就改變。經急診檢傷人員判定為院外心臟休止（OHCA），無自主呼吸，呈死亡狀態。人員立即實施高級救命術，於氣管內管插管時，醫師發現口腔內有1塊油豆腐，因有阻礙氣管插管之情形故給予移除」等內容，有高醫110年7月23日回函及檢附之高醫內部公文簽辦單可憑（見本院卷一第277頁、第283至285頁），除回覆內容與107年1月30日公函所載內容一致外，以高雄地檢署僅詢問「請告知導致黃勝一心跳停止、急性呼吸衰竭及吸入性肺炎之主要原因為何？與口腔內的油豆腐有無關聯」，有該署函文在卷（見他字卷第49頁），高醫回覆內容卻能夠詳細記載地檢署未曾詢問、急診病歷中更未曾記載之「係於插管時發現有油豆腐阻礙插管故予移除」此一特殊情事及處置情形，已顯與單純誤載（如將「沒有異狀」記載成「有異狀」、將「沒有移除」記載成「有移除」）之情形有別，更難認劉耀華主任能在缺乏任何事證之前提下憑空創造「油豆腐阻礙插管」此一事實，應合理認定劉耀華主任當時係在向相關急診人員確認並綜合全部醫療紀錄後，方為此項記載。此節正與鑑定人認定黃勝一抵達高醫急診室時口中確有該油豆腐，僅因醫師急於挽救黃勝一生命徵象，該油豆腐可能並未妨礙醫師插管急救故未立即處理，或雖有處理但嗣後於病歷記載時不慎遺漏乙節相合，應可認定高醫107年1月30日回函之內容方與事實相符，急診病歷部分則確為漏載，被告與辯護人一再爭執高醫107年1月30日回函內容之正確性，尚無可採。
⑶何俊緯醫師所為不可能在急救過程中均未發現部分之證述：
證人何俊緯固證稱其理論上不太可能在整個插管的過程中都沒有發現直徑7至8公分這麼大的異物，如果有發現一定會排除，即令其真未發現，在病患從急診室移到加護病房前，總共要經過3個關卡，均由不同人負責，亦不太可能均未發現或處理，也不可能明明有發現卻漏未記載在病歷中等節。惟該油豆腐確係於黃勝一進入加護病房進行口腔護理時方遭護理師發現並取出，由時任內科加護病房護理主任之周晉伊指示進行拍照及紀錄，業據周晉伊於偵查中證述明確（見偵二卷第133至135頁），並據高醫110年7月23日回函陳明在卷（見本院卷一第277頁，當時發現並實際取出油豆腐之護理師蔡○鳳業於109年3月間身故，已無從傳訊），前又已認定黃勝一在急診室期間，該油豆腐即始終存在其口腔內，自應以鑑定人所證此應係急診病歷中不慎遺漏紀錄之證述，較能合理說明原委，而可採信，何俊緯此部分證述，不足為有利被告之認定。
⑷證人何俊緯於偵訊及本院審理時雖另證稱：院外心跳停止的
病患，因為要進行心肺復甦術，在大力擠壓胸腔的過程中，口腔內或多或少都有一些嘔吐物，所以他口腔內的油豆腐也不能排除是心肺復甦術時從胃中被擠壓出來的，雖然直徑7至8公分這麼大的東西，如果不經過咀嚼確實很難直接通過狹窄的食道，且急救過程按壓出來的東西會比較像豆花的乳糜狀態，不太會像照片中之半固態、還能辨識食物原形，但因為豆腐是可以被擠壓的，而且擠壓後可能會爛掉，我並沒有第一時間看到該油豆腐從口中被取出的狀態，我無法判斷等語（見偵二卷第85頁、本院卷二第116頁、第121至123頁、第133至135頁），觀其證述之真意，係其並未於第一時間觀察到該油豆腐從黃勝一口中取出之狀態，故無法判斷該油豆腐究係原本就在黃勝一口中，抑或急診執行心肺復甦術時將之從胃中擠出，已無從據為該油豆腐必係執行心肺復甦術時從胃中擠出之認定。審諸心肺復甦術之施行時機與對象，為呼吸、心跳已停止之人，斷無對尚有呼吸心跳之人任意施行心肺復甦術之理，早已為大眾均具備之常識，是黃勝一抵達高醫前既已因呼吸、心跳停止而必須實施心肺復甦術，則在實施心肺復甦術前，必有其他原因導致其呼吸、心跳停止，鑑定人既已綜合相關醫療證據，認定黃勝一係於進食時遭油豆腐碎片阻塞氣管造成窒息，已詳述如前，則本案之事發先後經過即為：黃勝一進食時遭油豆腐碎片阻塞氣管而窒息，繼因窒息情況無法排除導致呼吸、心跳停止，再因呼吸、心跳停止而必須實施心肺復甦術，是無論黃勝一胃內之食物有無因心肺復甦術之擠壓而以嘔吐物之形式回到其口腔內，均無可能為導致黃勝一窒息之原因，辯護意旨刻意割裂上述因果關聯，認該油豆腐可能自胃內被壓回口腔內云云，不但與人體食道結構、該油豆腐外觀狀態、大小等客觀證據均不符合，更有倒果為因之邏輯謬誤，自無可採。
⑸末辯護意旨又引證人何俊緯關於實施氣管內管插管之病患極
易因嘔吐物而導致吸入性肺炎部分之證述（見本院卷二第127頁），認黃勝一之吸入性肺炎不必然導因於油豆腐碎片嗆入氣管云云，姑不論黃勝一經過心肺復甦術後究竟有無嘔吐物一併進入其氣管內，上開辯護意旨同係刻意割裂心肺復甦術之「原因」為窒息而呼吸、心跳停止，嘔吐物進入氣管則為心肺復甦術之「結果」此一因果關係，而忽略黃勝一在實施心肺復甦術「前」，早已因氣管遭阻塞而窒息之明確事實，是即令黃勝一經過心肺復甦術後確有部分嘔吐物一併進入其氣管內，仍不影響鑑定人前開所為「食物碎片在進食過程嗆入氣管，阻塞氣管後又因使用呼吸器而將氣管內之食物碎片往深處推擠，引發右下肺葉感染導致吸入性肺炎」之鑑定結論，此部分辯護意旨同有刻意割裂、錯置事發時序，欲藉此切斷因果關聯之倒果為因邏輯謬誤，洵無可採。
㈢、按對犯罪結果之發生，法律上有防止義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同，刑法第15條第1項有明文規定，此處所稱法律上之防止義務，學理上稱之為保證人地位，並不以法令有作為義務之明文規定者為限，即令依契約、其他法律行為、習慣或法律之精神觀察有此義務，甚或諸如自願承擔義務、最近親屬、危險共同體、違背義務之危險前行為及對危險源有監督義務者，均應包括在內。行為人具有防止結果發生之法律上義務，對犯罪結果之發生依其日常生活經驗有預見可能，事實上同有履行該防果義務之可能性，且若履行該義務後，構成要件結果即不致發生或可能僅生較輕微之結果，竟怠於履行防止結果發生之義務，致構成要件結果產生，即應將法益侵害歸責予行為人之不作為。另過失不純正不作為犯之成立，除行為人有前述作為義務外，應再進一步依同法第14條規定，檢視行為人之不作為，有無違反其應盡之注意義務為斷。查：
1、黃小育與佛心老人長期照顧中心簽立之委託照護定型化契約，已明確約定黃小育應繳納之費用包含黃勝一之膳食費及照顧費用（第5條）；佛心老人長期照顧中心應有黃勝一之需求評估與照護計畫，依需要定期評估及修正，應有評估紀錄並確實執行，另應依照營養師之意見提供特殊飲食（第10條及契約附件一）；佛心老人長期照顧中心提供予黃勝一居住或生活之處所，如有危害黃勝一安全或健康，或有危害之虞時，黃小育、黃勝一均得逕行通知終止契約（第17條）（見偵二卷第33至35頁、第39頁），依上述契約約定內容，佛心老人長期照顧中心當有依據黃勝一之身體及健康狀態，提供合適飲食，避免黃勝一之身體健康或生命安全發生危險之義務，被告既為佛心老人長期照顧中心履行上開契約義務之履行輔助人，亦實際擔負照顧黃勝一飲食安全之職責，當有避免黃勝一因食用不恰當之飲食而危害身體健康或生命安全之法律上義務無疑。
2、被告於偵訊及本院審理時均供稱：老年人進食速度太快會有嗆到或噎到的危險，這對於我們護理師是常識，黃勝一是屬於吞嚥有困難的受照顧者，所以他的食物要經過絞碎處理才能給他進食，佛心老人長期照顧中心也有如果怕老人吃東西發生意外，可以更改餐點後先觀察3天的標準作業流程。我在12月1日中午就發現黃勝一吃東西時速度很快，我怕他吃綜合飯容易嗆到或噎到，我當下就覺得有需要更改為絞食，我本人就直接能跟資峰餐飲有限公司聯繫更換餐食等語（見相卷一第113頁、偵二卷第24頁、本院卷一第190頁、卷二第253至254頁），顯見被告依其執行護理業務之知識、經驗，於12月1日中午已知悉依黃勝一之年齡及身體健康狀況，雖可自行進食，但宜食用經絞碎或流質之食物以利吞嚥，如仍繼續食用正常餐，黃勝一恐因咀嚼及吞嚥能力受限，有致未經嚼碎之食物本身或經咀嚼後之食物碎片進入呼吸道而嗆到或噎到之風險，亦知悉佛心老人長期照顧中心有規定當護理人員擔心住民進食可能發生意外時，應先更改餐點觀察3天之相關作業流程，對結果之發生顯有預見可能性及避免可能性，履行相關之作為義務並無困難，竟仍違背其注意義務，疏未將黃勝一之餐食更改為絞食，直至12月2日中午仍持續提供正常餐食予黃勝一食用，因此導致黃勝一遭油豆腐碎片噎住而窒息之結果發生，自應負過失不純正不作為犯之責任。
3、末黃勝一雖非直接死於窒息，而係死於急救成功後始終無法脫離呼吸器，因呼吸器將氣管中之食物殘渣推入肺部深處引發吸入性肺炎，並於住院過程中反覆感染肺炎，最後因院內感染導致敗血性休克此一漫長之因果鏈，但此一死亡結果仍與被告之過失不作為有因果關係（因果關係部分詳後述），且過失犯之預見可能性，僅須就因果經過基本部分有所預見即可，並不要求對於具體因果歷程均須有預見之可能性。是被告既已能預見提供正常餐有導致黃勝一噎到或嗆到之危險，當已對整體因果經過之基本部分有所預見，不因其可能無法預見黃勝一住院後尚併發吸入性肺炎及院內感染肺炎，最終因敗血性休克死亡之完整因果歷程，而解免其過失不作為之責任。
㈣、刑法上之過失犯，以其過失行為與結果之間，在客觀上有相當因果關係始得成立。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。另在過失不純正不作為犯中，行為人若履行被期待應為之特定行為，構成要件結果即不致發生或僅生較輕微之結果，意即法律上之防止義務，客觀上具有安全之相當可能性者，則行為人之不作為，即可認與符合構成要件之結果具有相當因果關係。查黃勝一係因進食過程中食物嗆入呼吸道而窒息，並導致呼吸、心跳停止，送醫急救成功後卻始終無法脫離呼吸器，因呼吸器之氣體壓力將氣管中之食物殘渣推入肺部深處引發吸入性肺炎，又於住院過程中反覆感染肺炎，最後因院內感染導致敗血性休克而死亡，業經認定如前。而院內感染之肺炎常見於使用呼吸器之病患身上，業據鑑定人證述明確，且黃勝一自106年12月2日送入高醫後，直至死亡前均未脫離呼吸器之使用，有前揭高醫及新高醫院病歷、診斷證明可證（見相卷一第99頁、新高醫院外放病歷卷第21至22頁），是黃勝一直接之死因雖為院內反覆感染肺炎引發之敗血性休克，但導致院內感染肺炎之原因顯為「進食過程中食物嗆入呼吸道而窒息，並導致呼吸、心跳停止，送醫急救成功後卻始終無法脫離呼吸器」，使用呼吸器之病患又甚易發生院內感染肺炎，顯見若無該原因，通常情形不會導致發生院內感染肺炎，進而引發敗血性休克，則黃勝一食用油豆腐而致碎片嗆入氣管，即為其死亡結果發生之相當條件。再者，被告於本院已供稱：絞食就是菜、肉都會絞成泥狀，雖然不像奶昔這麼軟，但比較容易吞，還有咀嚼能力的長者也可以咀嚼，我當時判斷絞食對黃勝一比較適合等語（見本院卷二第253頁），另讓食物盡量安全或讓餵食者在旁控制進食速度和進食量，均可有效防止噎、嗆之事故發生，並為護理之家能夠做到的事情，同據鑑定人證述明確，當足認定被告若有即時更換黃勝一之餐食為絞食，黃勝一死亡之構成要件結果即不致發生或僅生較輕微之結果，則被告之不作為，即可認與符合構成要件之結果有相當因果關係，應負業務過失致死責任。
㈤、告訴人固主張被告於急救過程亦有疏失，方導致錯失黃金急救時間等語（見本院卷二第260至261頁）。然黃勝一遭食物噎住後，經其他護理師先抵達現場為初步處置，被告於約10秒後即經由其他護理師通知而抵達黃勝一所在位置，並指揮現場人員將黃勝一移往他處，業經本院勘驗明確，有前揭勘驗筆錄在卷（見本院卷一第365頁），已可認定被告並無遲誤救護之情。另被告連同其他護理師、照服員將黃勝一移往附近房間後，亦有立即給予氧氣、監測生命徵象及實施心肺復甦術之舉，同有監視畫面擷取照片在卷（見警卷第57至69頁），鑑定人亦已證稱：護理之家的人員訓練及設備各方面，都不可能像醫院這樣，因此也無法如同醫院般實施常規急救等語（見本院卷一第311、314頁），堪認被告已依其當時客觀能力所及，對黃勝一施予救護，是卷內現有證據尚無從認定被告於將黃勝一送往高醫前之急救過程，有何注意義務之違反，檢察官亦已陳明起訴書犯罪事實欄中關於急救經過之記載，並非犯罪事實之範圍，僅客觀描述急救經過（見本院卷一第189頁），即無從認定被告應負此部分之過失責任。
㈥、綜上所述，被告雖否認犯行，但有前揭證據可資認定，所辯各節均不足採，本案事證明確，被告上揭犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，刑法第276條業於108年5月29日修正公布、同年5月31日施行。修正前該條第1、2項分別規定：「因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。」、「從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科3千元以下罰金」。修正後則刪除原條文第2項業務過失致人於死罪之規定，僅規定：「因過失致人於死者，處5年以下有期徒刑、拘役或新臺幣（下同）50萬元以下罰金。」是比較修正前刑法第276條第2項及修正後刑法第276條之規定，最重主刑與次重主刑均相同，而修正前刑法第276條第2項並無選科罰金刑之規定，且得併科罰金，而修正後同法第276條則有選科罰金刑，而刪除併科罰金之規定。兩相比較，自以修正後之規定對被告較為有利（最高法院109年度台上字第1628號、108年度台上字第654號、第4130號等判決意旨參照），依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後之刑法第276條規定處斷，公訴意旨認應適用修正前之規定論處，尚有誤會。
㈡、核被告所為，係犯刑法第276條之過失致人於死罪。
㈢、爰審酌被告擔任佛心老人長期照顧中心之護理師主任，應本其專業知識及職能妥適照顧住民，竟可預見依黃勝一之年齡及身體健康狀況，雖可自行進食，但宜食用經絞碎或流質之食物以利吞嚥，如仍繼續食用正常餐，恐因咀嚼及吞嚥能力受限，有致未經嚼碎之食物本身或經咀嚼後之食物碎片進入呼吸道而嗆到或噎到之危險，亦知悉佛心老人長期照顧中心有規定當護理人員擔心住民進食可能發生意外時，應先更改餐點觀察3天之相關作業流程。客觀上並無不能注意之情事，仍疏未遵守相關規範立即更改餐食類型，而繼續提供正常餐予黃勝一食用，肇致黃勝一因食物碎片阻塞呼吸道而窒息並呼吸、心跳停止，送醫急救後雖恢復自發性心跳，但始終意識昏迷無法脫離呼吸器自主呼吸，先導致食物碎片遭呼吸器推入肺部深處引發吸入性肺炎，又於住院過程中反覆感染肺炎，最後因院內感染導致敗血性休克死亡之結果，其過失程度非輕，並造成難以挽回之結果，致黃勝一之家屬受有難以彌補之傷痛。復於本案偵、審已歷時近4年期間始終否認犯行，難認有悔意。惟念及被告並無前科，有其前科表在卷，素行尚可。且被告係於12月1日方到職，至12月2日中午案發時止僅歷時1日，並無屢經家屬要求改善食物不適合之狀況，均置之不理，未依其注意義務採取防止之適當安全措施，終致憾事發生之情，尚未達於長期、嚴重疏忽之程度。被告於本案審理期間復已先後表明願賠償20萬元及80萬元，但因佛心老人長期照顧中心之責任險保險公司不願單獨就被告應負之責任進行理賠，亦不願在民事判決確定前就佛心老人長期照顧中心應負之責任進行理賠，黃勝一之家屬則希望就被告及佛心老人長期照顧中心應負之責任一併商討賠償金額，始未能達成和解，有本院電話紀錄、調解簡要紀錄表及陳述意見狀在卷（見本院卷二第47、65、67、211頁），堪認被告已展現彌補損失之誠意，告訴人之損失仍可待嗣後民事法院之認定（現繫屬於本院民事庭，由109年度重訴字第92號審理中）而獲得填補，暨被告為大學畢業，目前擔任護理師，月收入約3萬5千元至4萬元，家境不理想（見本院卷二第256頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、末BUI THI HA（中文譯名：裴氏河，越南籍）因工作許可及居留期限屆滿，已於本案起訴後自行離境，未重新申請居留及重入國許可，有內政部移民署110年6月2日回函在卷（見本院卷一第233至234頁），另由本院發布通緝（離境前已合法送達），待緝獲後另行審結，附予敘明。
據上論斷，刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官翁誌謙提起公訴，檢察官周容到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 林青怡
法 官 胡家瑋法 官 王聖源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
書記官 陳瓊芳附錄本案論罪科刑法條：
刑法第276條：因過失致人於死者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
【本判決引用之卷宗簡稱】
┌────────────────────────────────────────┐│一、高雄市政府警察局三民第二分局高市警三二分偵字第10675841400號卷，稱警卷。 ││二、107年度他字第414號卷，稱他字卷。 ││三、107年度相字第87號卷一、卷二，稱相卷一、二。 ││四、107年度偵字第1412號，稱偵一卷。 ││五、108年度調偵字第730號，稱偵二卷。 ││六、109年度審訴字第1392號，稱本院審訴卷。 ││七、110年度訴字第134號卷一、卷二，稱本院卷一、二。 │└────────────────────────────────────────┘