臺灣高雄地方法院刑事判決110年度訴字第253號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 陳文彬
（現在法務部○○○○○○○○○執行 中）選任辯護人 王銘鈺律師（法扶律師）被 告 鄭育傑選任辯護人 孫志鴻律師
張正忠律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度毒偵字第1796號、偵字第3906號、第7936號），本院判決如下：
主 文陳文彬施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳文彬其餘被訴部分無罪。
鄭育傑無罪。
事 實
一、陳文彬明知4-甲氧基安非他命（PMA）、4-甲氧基甲基安非他命（PMMA，屬甲氧基甲基安非他命類）經明定為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟仍基於施用第二級毒品之犯意，於民國109年2月5日23時許，在其高雄市○○區○○○0號住處，施用含有第二級毒品4-甲氧基安非他、4-甲氧基甲基安非他命成分之咖啡包1次。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分
一、本判決依司法院「刑事判決精簡原則」製作。證據能力部分因當事人均不爭執（見本院110年度訴字第253號卷〈下稱本院卷〉第35頁），得不予說明。
二、上揭事實，業據被告陳文彬於偵查及本院中均坦承不諱(109年度偵字第3906號卷〈下稱偵卷〉第253頁、本院110年度審訴字第77號卷第53頁、本院卷第36、187、245、354、392頁)，並有濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、法務部法醫研究所法醫毒字第1096102011號毒物化學鑑定書（尿液編號：E109026）在卷可佐(高市警鼓分偵字第10970277000號〈下稱警卷〉第62頁、高市警鼓分偵字第10970499300號卷第13至15頁)，足認被告陳文彬上開任意性自白與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告陳文彬上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按毒品危害防制條例部分條文於109年1月15日增修公布後，於同年7月15日生效施行。其中犯第10條之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，如有繼續施用毒品傾向者應聲請令入戒治處所強制戒治；經依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，仍適用前二項之規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴；本條例修正施行後，審判中之案件，由法院依修正後規定處理，修正後毒品危害防治條例第20條第1至3項、第23條第2項、第35條之1第2款前段分別定有明文。又上開規定為訴追處罰要件，依程序從新原則，自應依修正後規定處理，先予敘明。被告前因施用毒品案件，於106年4月12日經觀察、勒戒執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，被告既於釋放後3 年內再犯本件施用毒品罪，檢察官依法追訴處罰，自屬合法。
四、核被告陳文彬所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，被告陳文彬持有第二級毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論其持有第二級毒品罪。又被告陳文彬於本案警詢、偵訊之初乃否認上開施用第二級毒品犯行，顯無就施用第二級毒品部分自首及接受裁判之意思，迨驗尿結果出爐後始坦承上開犯行（見偵卷第253頁），故無從依刑法第62條前段規定減輕其刑。
五、爰審酌被告陳文彬前經觀察勒戒後，仍未能戒斷毒癮，再為本件施用第二級毒品犯行，顯見其戒毒意志不堅，無法擺脫毒品，應再予矯治，並參以被告陳文彬犯後坦承施用毒品犯行，態度尚可，兼衡其侵害法益之程度、智識程度、家庭經濟狀況、素行等刑法第57條所列之一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以示警惕。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告陳文彬、鄭育傑均明知具殺傷力之子彈屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列管制之彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，被告陳文彬基於未經許可持有具有殺傷力子彈之犯意，於109年1月間，在其當時位於高雄市六合路住處，自真實姓名不詳、綽號「家辰」之友人取得具殺傷力之非制式子彈2顆及非制式金屬彈殼1顆而持有之，復於109年2月6日22時許前某時，將上開子彈2顆及非制式金屬彈殼1顆攜至被告鄭育傑位於高雄市○○區○○○路000號住處，被告鄭育傑亦基於未經許可持有具有殺傷力子彈之犯意，於上開時地，將前揭子彈2顆、彈殼1顆放置在其所有之隨身包內。嗣被告鄭育傑、陳文彬2人於109年2月6日22時許，將被告鄭育傑所有置有上開子彈2顆及非制式金屬彈殼1顆之隨身包，自被告鄭育傑高雄市○○區○○○路000號住處內攜出，由被告鄭育傑駕駛車牌號碼000-0000號自小客車（下稱A車）搭載被告陳文彬外出後，再搭載不知情之李育宸上車。嗣於109年2月7日3時許，警方在高雄市鼓山區華榮路、明華路口見被告鄭育傑所駕駛之A車形跡可疑，對其盤查，被告鄭育傑主動交付其上開隨身包內之子彈2顆、非制式金屬彈殼1顆及含有愷他命粉末之K盤1個予警方查扣，警復經被告鄭育傑同意，在上開車輛執行搜索，扣得毒品咖啡包57包、手機3支，因而查悉上情（被告鄭育傑、陳文彬、李育宸所涉共同意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌部分，經檢察官另為不起訴處分）。因認被告陳文彬、鄭育傑共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，同法第155條第2項復有規定。而如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑存在時，即無從為有罪之確信，最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判決可資參照。
三、公訴意旨認為被告陳文彬、鄭育傑共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌，無非係以：
被告陳文彬、鄭育傑於警詢及偵查中之供述、內政部警政署刑事警察局109年4月17日刑鑑字第1090016133號鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、扣案物照片等件，為其論據。訊據被告陳文彬坦承上開未經許可持有子彈之事實，被告鄭育傑則否認上開未經許可持有子彈之事實，並辯稱：我沒有主動交付扣案非制式子彈2顆，是警方搜車時翻包包才看到子彈等語；被告陳文彬、鄭育傑之辯護則人均以：本案雖扣得上開子彈，但上開子彈係警方未經被告鄭育傑同意之下搜索，屬於違法搜索，扣案之子彈不具證據能力，既無合法之補強證據，應為被告陳文彬、鄭育傑無罪之諭知等語，為被告陳文彬、鄭育傑辯護。
四、被告陳文彬、鄭育傑及辯護人既對本案搜索之合法性有所爭執，自應釐清本案搜索之合法性，經查：
㈠上開扣案非制式子彈2顆，係被告鄭育傑駕駛A車搭載被告陳
文彬、案外人李育宸外出後，將A車停放在高雄市鼓山區華榮路、明華路口，經警方於109年2月7日3時許，見A車形跡可疑，對其盤查，而為警方自被告鄭育傑之隨身包內扣得子彈2顆等情，為被告陳文彬、鄭育傑於警詢、偵查及本院審理中所供承在卷（警卷第2至6、13至18頁、偵卷第19、231至232、251至254頁、本院卷第36至39、46至48、271至296頁），並有高雄市政府警察局鼓山分局龍華派出所109年2月7日03時0分起至03時10分止搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索過程及扣案子彈照片等件在卷可參（警卷第27至31、45至48頁）；又扣案非制式子彈2顆經送鑑定，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，試射均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局109年04月17日刑鑑字第1090016133號鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年11月17日刑鑑字第1108013780號函等件在卷可參（偵卷第175至178頁、本院卷第215頁），上情堪予認定。
㈡本案警方為無令狀搜索：
⒈搜索係指以發現被告、犯罪嫌疑人、犯罪證據或其他可得沒
收之物為目的，而搜查被告或第三人之身體、物件、電磁紀錄、住宅或其他處所之強制處分。又透過程序的正義，以實現實體的正義，是現代刑事司法的基本理念。實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第2 條第1 項定有明文。搜索、扣押，屬於強制處分權之一種，對於憲法所保障之人民居住安全、財產維護和隱私等基本人權，侵害非小，故負責犯罪調查、偵查之人員，原則上必須有相當理由（對於第三人），且於必要之時，聲請法院核發搜索票，觀諸同法第122 條、第
128 條及第128 條之1 規定即明，學理上稱之為令狀主義（例外時，始採無令狀主義）。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定緊急搜索、第131 條之1 規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索（最高法院102 年度台上字第3127號、96年度台上字第5184號判決意旨參照）。
⒉公訴意旨雖記載：被告鄭育傑主動交付其上開隨身包內之子
彈2顆、非制式金屬彈殼1顆等物予警方查扣等語，然被告鄭育傑於本院審理中供稱：子彈不是我主動交付等語（本院卷第48、284頁），而依員警之職務報告（本院卷第63頁）記載：經車主鄭育傑同意搜索，於車主鄭育傑隨身包包內發現子彈兩顆及彈殼一顆等語，並有高雄市政府警察局鼓山分局龍華派出所109年2月7日03時0分起至03時10分止搜索扣押筆錄可佐（警卷第27至30頁），又依本院勘驗蒐證光碟之結果（本院卷第177至182、247、298頁），當時係員警自行自A車內取出包包後，再自包包內搜得扣案之子彈2顆，並非被告鄭育傑主動交付其上開隨身包內之子彈2顆、非制式金屬彈殼1顆等物予警方查扣，而與被告鄭育傑之上開說詞相符，公訴意旨認係被告鄭育傑主動交付其上開隨身包內之子彈2顆、非制式金屬彈殼1顆等物予警方查扣，尚有誤會。則員警盤查被告鄭育傑及所駕駛之A車，並進而在A車上被告鄭育傑之隨身包包查獲本案扣案子彈時，所為該當刑事訴訟法第122條所規定之搜索行為，而卷內並無法院核發之搜索票，則警員在未持有法院核發之搜索票情形下，因被告鄭育傑等人形跡可疑而予盤查，並因搜索而查獲上開扣案子彈，是本案高雄市政府警察局鼓山分局龍華派出所員警所為搜索行為，屬無令狀搜索。
㈢本案既為無令狀搜索，則應審究者即係執行搜索之員警所執行之搜索是否合乎無令狀搜索之法定程序，茲分述如下：
⒈本案不符合刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條第1項緊急搜索之要件：
⑴檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯
罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。本條之附帶搜索，係為因應搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定。又其搜索之目的在於「發現應扣押物」，因此對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，包括所使用具機動性之汽、機車等交通工具均得實施搜索，並於搜索過程中就所發現之物予以扣押之處分（最高法院103年度台上字第3804號判決意旨參照）。又有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。
三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，刑事訴訟法第131條第1項分別定有明文。又此種搜索著重在「發現應受拘捕之人」（找人），其執行方式應受拘捕目的之限制，除於搜索進行過程中意外發現應扣押之物得予扣押外，不得從事逸出拘捕目的之搜索、扣押行為，並應於拘捕目的達成後立即終止（最高法院102年度台上字第59號判決意旨參照）。
⑵證人即執行搜索之員警劉青霖雖於本院審理中證稱：當時有
查獲愷他命及K盤，因為我們想說既然有發現K盤，就用附帶搜索先看車內是否還有其他違禁品，我們應該是用附帶搜索下去搜等語（本院卷第255至256、267頁），然附帶搜索係以逮捕被告、犯罪嫌疑人為前提，而被告鄭育傑當時雖為警查獲持有第三級毒品愷他命，然單純持有第三級毒品並無刑事責任，且依卷內勘驗蒐證光碟之結果（本院卷第177至182、247、298頁），員警於搜索該隨身包包前亦未對被告鄭育傑實施逮捕，是本案之搜索自與刑事訴訟法第130條之附帶搜索要件不合。
⑶又依上開說明，刑事訴訟法第131條第1項之緊急搜索係著重
在「發現應受拘捕之人」（找人），然被告陳文彬於本院審理時供稱：當時警察過來就叫我們下車，下車之後就盤查身分等語（本院卷第273頁），另依證人劉青霖於本院審理中證稱：我們上前盤查時有聞到愷他命的味道，就請駕駛下車接受盤查等語（本院卷第249頁），可見員警當時已先令被告陳文彬、鄭育傑下車盤查；再依本院勘驗蒐證光碟之結果（本院卷第143至182、246至247、259、298頁），亦可見員警搜索A車內之包包時，被告陳文彬、鄭育傑等人均已下車，A車上並無乘客，則員警自A車內取出包包後，再自包包內搜得扣案之子彈2顆之搜索過程，亦與刑事訴訟法第131條第1項之緊急搜索要件不符。
⒉本案不符合刑事訴訟法第131條第2項緊急搜索之要件：⑴檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，2
4小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。刑事訴訟法第131條第2項定有明文。依上開規範內容可知，本條項所定之搜索，目的在迅速保全證據，且發動主體為檢察官，不包括檢察事務官、司法警察官或司法警察。
⑵本案員警所為搜索行為，依高雄市政府警察局鼓山分局龍華
派出所109年2月7日03時0分起至03時10分止搜索扣押筆錄（警卷第27至30頁），並非由檢察官所發動或指揮，故未合於上開刑事訴訟法第131條第2項緊急搜索之規定，應屬明確。
⒊本案不符合刑事訴訟法第131條之1同意搜索之要件：
⑴按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。
但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第131條之1定有明文。而本條之搜索，係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。自願性同意之搜索，不以有「相當理由」為必要；被搜索人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷（最高法院100年度台上字第376號判決意旨參照）。次按刑事訴訟法第43條之1增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2月6日公布、同年9月1日施行，而第131條之1規定之自願性同意搜索，則是90年1月12日公布，7月1日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」2者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明（最高法院100年度台上字第7112號判決意旨參照）。是以，員警進行同意搜索時，於形式上應經過受搜索人事前或當時之同意並將其同意之意旨記載於筆錄，且實質上必須出於受搜人自願性之同意。
⑵依卷附高雄市政府警察局鼓山分局龍華派出所109年2月7日03
時0分起至03時10分止之搜索扣押筆錄「執行之依據」勾選「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索。（同意時間：109年2月7日3時0分，受搜索人簽名：鄭育傑）」（警卷第27至28頁），卷內另有被告鄭育傑所簽立之「自願受搜索同意書」內容為「本人鄭育傑出於自願，同意於109年02月07日03時00分，接受高雄市政府警察局鼓山分局龍華派出所搜索，特立此同意書。本人身體：外套、上衣、褲子。物件：自小客BBQ-5777號、皮包」等語（警卷第44頁），而上開搜索扣押筆錄「執行之依據」雖另勾選「依刑事訴訟法第133 條第3 項命所有人、持有人或保管人提出或交付應扣押物予以扣押」，然依上開「貳、四、㈡⒉」之說明，本案並非被告鄭育傑主動交付其上開隨身包內之子彈2顆、非制式金屬彈殼1顆等物予警方查扣，堪認警方執行本案搜索，應係依據刑事訴訟法第131條之1同意搜索所為。
⑶本案形式上雖經被告鄭育傑於搜索扣押筆錄及自願受搜索同
意書簽名同意搜索，然依上開說明，仍應審究本案搜索時是否符合「同意搜索」之要件。而據被告陳文彬於本院審理中供稱：K盤是被告鄭育傑自己拿出來，後來包包不是，是警察打開被告鄭育傑隨身包包發現子彈等語（本院卷第274至275頁），另被告鄭育傑於本院審理中亦供稱：K盤是我自己拿出來，隨身包包是警察自己搜的等語（本院卷第284至285頁），再依本院勘驗蒐證光碟（檔案名稱：「2020_0207_024130_005」）之結果（勘驗內容及截圖見本院卷第177至182、247、298頁）：
員警A從汽車車內拿出一個包包。
員警A：誰的包包?甲男（即被告鄭育傑）：可不可以原諒我(向一旁員警低語)員警D：這誰的？ (拍甲男肩膀)員警E：誰的？甲男：這是我的。不好意思，我會開走…(向一旁員警低語)。
員警G：怎樣?甲男：沒有，看可不可以給我個機會?不要再把我們…。
畫面時間2020/02/07 02：42：12~ 02：42：23員警A捜查甲男的包包。畫面時間2020/02/07 02：42：24員警A從包包拿起一個夾鏈袋，見本院卷第180頁【圖58】紅圈處。員警A：這是什麼?問你還有什麼東西要拿出來的，這是什
麼東西?甲男：喔…那放很久了。
員警A：你放很久了?員警G：那是什麼?員警E：那什麼?員警A：誰的?誰給你的?還是你去買的?甲男：那人家給我的。
員警G：那是什麼?員警E：對啊，什麼東西?甲男：子彈。
員警G：子彈。
由上開勘驗內容以觀，當時員警詢問包包為何人所有，經被告鄭育傑表示為其所有後，員警即自包包內拿出以夾鍊袋包裝之子彈，期間並未先經被告鄭育傑自願性同意並將其同意之意旨記載於筆錄，即逕行搜索該隨身包包而取出裝有子彈之夾鍊袋，是以員警搜索扣案子彈時，並未經過受搜索人即被告鄭育傑事前或當時之同意並將其同意之意旨記載於筆錄，形式上已不符刑事訴訟法第131條之1同意搜索之要件。
⑷至上開搜索扣押筆錄「執行之依據」雖記載「依刑事訴訟法
第131條之1經受搜索人同意執行搜索。（同意時間：109年2月7日3時0分，受搜索人簽名：鄭育傑）」（警卷第27至28頁），並有被告鄭育傑所簽立之上開「自願受搜索同意書」（警卷第44頁），然依證人劉青霖於本院審理時證稱：「自願受搜索同意書」應該是回去派出所時才寫等語（本院卷第264至265頁），堪認上開「自願受搜索同意書」並非搜索時當場簽立，而與刑事訴訟法第131條之1之要件不符。至於上開搜索扣押筆錄雖記載經被告鄭育傑同意後搜索之意旨，然依本院勘驗結果，員警搜索時並未同時將被告鄭育傑同意之意旨記載於筆錄（書面）後，即逕行執行搜索，足見上開搜索扣押筆錄記載經被告鄭育傑同意後搜索等情，亦屬事後事後補正所為，均難認已符合刑事訴訟法第131條之1同意搜索之要件。
⑸證人劉青霖雖於本院審理中證稱：當時我們有問被告鄭育傑
能不能看車子裡面，被告鄭育傑也同意說可以看，是被告鄭育傑自己將車門及後車廂打開，我們有問被告鄭育傑「這個包包可以看一下嗎」，然後被告鄭育傑說好，我們就拿出來看等語（本院卷第249至251頁），證人吳政碩於本院審理中證稱：一開始我們發現車尚有K盤，我們有詢問被告鄭育傑身上是否有其他違禁品，我記得被告鄭育傑有說可以，所以才對他的車子、身體、外套讓我們去做檢查，被告鄭育傑前面的同意延續到後面進去車子及打開包包，但是蒐證光碟影像裡面沒有看到被告鄭育傑同意那段等語（本院卷第357至3
58、363至364頁），而證人劉青霖、吳政碩雖均證稱有獲得被告鄭育傑同意而搜索A車及置於A車上放置扣案子彈之包包，然依本院勘驗蒐證光碟之結果，並未見被告鄭育傑事先同意員警搜索A車及包包，並將其同意之意旨記載於筆錄之內容。何況本案係因被告鄭育傑違規停車而遭員警盤查，可見員警盤查之初應無相關情資足以證明被告鄭育傑、陳文彬持有子彈，而上開搜索扣押筆卻記載「執行理由：槍砲彈藥條例、毒品等案」（警卷第28頁），亦足見上開搜索扣押筆乃係員警搜得子彈後始行補作，而非先將被告鄭育傑同意之意旨記載於筆錄後始執行搜索。是以證人劉青霖、吳政信之上開證述，尚無從採為被告鄭育傑有同意搜索之依據。
㈣本案員警之搜索程序違反法定程序，依權衡判斷結果，認扣
案子彈及其鑑定報告無證據能力：⒈按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4定有明文。因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。此有最高法院92年度台上字第4455號判決意旨可按。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押。對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度；㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；㈤犯罪所生之危險或實害；㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判決要旨、96年度台上字第5184號判決意旨參照）。
⒉本案搜索過程，據證人即執行搜索之員警劉青霖、吳政碩於
本院審理中證稱係因A車違規停車而盤查（本院卷第249、355頁），之後雖發現違禁物愷他命及K盤，然單純持有第三級毒品並無刑事責任，此外並無其他任何足認被告陳文彬、鄭育傑有現行犯罪嫌疑或可資逮捕被告之事由，且依本院勘驗搜索光碟內容，係因員警自行自A車內取出被告鄭育傑之隨身包包並搜索而遭查獲，而事後製作筆錄時再由被告鄭育傑簽署自願受搜索同意書，及於搜索扣押筆錄記載同意搜索意旨（警卷第27、44頁），顯不符合同意搜索之要件，亦無刑事訴訟法其他無令狀搜索之事由，則本案違法搜索，違背法定程序之程度不輕，且員警係受偵查犯罪專業訓練之人，對於本案情節尚無構成逕行搜索事由自不得推稱不知，稽之當時亦無何情況急迫或不得已之情形，非不得先將被告鄭育傑同意之意旨記載於筆錄後再行搜索，其搜索過程已於法有違，雖被告陳文彬、鄭育傑所犯，係屬5年以下有期徒刑、併科新臺幣300萬元以下罰金之罪，對治安所生危害不輕，但如禁止此一證據應可有效遏止員警以此方式迫使受搜索人接受不法搜索之情形一再發生，是本院認以本案搜索之手段，與被告陳文彬、鄭育傑公平受審利益之權衡下，若容認此等證據作為不利被告陳文彬、鄭育傑之證據資料，將有害於公平正義，爰宣告本案對被告陳文彬、鄭育傑搜索所得之子彈證物均無證據能力，不得作為不利於被告證據。至於內政部警政署刑事警察局109年04月17日刑鑑字第1090016133號鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年11月17日刑鑑字第1108013780號函等鑑定結果，係針對扣案子彈有無殺傷力鑑定後所出具，亦當失所附麗，不能作為認定被告陳文彬、鄭育傑犯罪之證據資料使用。
㈤綜上所述，本案員警違反法定程序所取得之上開子彈及所衍
生該子彈之鑑驗報告，既均認無證據能力，而不得於本件執為認定被告陳文彬、鄭育傑犯罪事實存否之依據，則前開證據經認無證據能力而予以排除後，檢察官所提出之其餘證據尚無足證明被告陳文彬、鄭育傑有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，揆諸前述說明，自應為有利於被告陳文彬、鄭育傑之認定。從而，本件尚不能證明被告陳文彬、鄭育傑犯罪，應為被告陳文彬、鄭育傑無罪之諭知。至於公訴意旨認被告陳文彬、鄭育傑另共同持有扣案非制式金屬彈殼1顆，然因卷內無證據證明該非制式金屬彈殼1顆具有殺傷力，此部分被告陳文彬、鄭育傑之犯罪自屬不能證明，應同為無罪之諭知。
五、末查，本案扣案具有殺傷力之子彈2顆雖屬違禁物，然均已經試射完畢，而無殺傷力，自無須再為沒收之宣告，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷提起公訴，檢察官郭武義到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 10 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳紀璋
法 官 翁瑄禮
法 官 洪毓良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 111 年 3 月 10 日
書記官 尤怡文附錄本判決所引法條毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。