臺灣高雄地方法院刑事判決 110年度訴字第472號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 陳建智指定辯護人 蘇鴻吉公設辯護人上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第21817 號），本院判決如下：
主 文陳建智犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年肆月。另案扣案插用門號0000000000號手機壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳建智明知海洛因業據毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款明定為第一級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國109 年1 月初某日12時許，自高雄出發抵達○○機場後，持門號0000000000號手機，以通訊軟體LINE聯繫蘇○○持用之門號0000000000號手機，由蘇○○將陳建智載至蘇○○之工作地點即○○縣○○市○○000 之00號○○○○○○民宿，陳建智遂在該處以新臺幣（下同）2 萬元之代價，販賣重量約1 錢重之第一級毒品海洛因1 包予蘇○○，並當場收訖價金。嗣因警偵辦另案，循線追查，始悉上情。
二、案經澎湖縣政府警察局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告陳建智及辯護人於本院審理時均表示同意做為證據（院卷第
195 至第197 頁、第373 頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑證據及理由
（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（警卷第5 至7 頁，偵卷第36至37頁，院卷第195頁、第123 頁、第134 頁、第372 頁、第384 頁），核與證人蘇○○於警詢所證述之情節相符（警卷第25至27頁），並有澎湖縣政府警察局刑事警察大隊犯罪嫌疑人指認表、澎湖縣政府警察局110 年4 月6 日澎警刑字第1103104465號函檢附之被告搭乘飛機紀錄、110 年11月30日澎警刑字第1100020919號函檢附之職務報告等在卷可佐（警卷第13至14頁、第37至38頁，偵卷第41至47頁，院卷第269 至
273 頁），足徵被告之任意性自白與事實相符。
（二）再按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告販賣海洛因予蘇○○之犯行既為有償，且被告於本院審理時供稱：這次獲利3 、4,000 元等語（院卷第
199 頁），堪認被告有從中獲利之事實，合於意圖營利之要件。
（三）從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）新舊法比較：按刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項、第17條第2 項均於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行，經查：
1.修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項已提高法定刑度，顯未較有利於被告。
2.又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後同條項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，亦未較有利於被告。
3.從而，本件經綜合比較後，依刑法第2 條第1 項前段規定，即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定論處，並依修正前同條例第17條第2 項之規定減輕其刑（詳後述）。
4.核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣前持有第一級毒品之低度刑為，為其之後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）刑之加重、減輕事由
1.累犯加重（死刑及無期徒刑部分以外）：
（1）按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，現行刑法第47條第1 項定有明文。而依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，上開規定有關累犯加重本刑，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟就一律加重最低本刑部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，已牴觸憲法第23條比例原則，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依前揭釋字第775 號解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。於裁量時，即應審酌構成累犯之前案罪質、後案（即本件犯罪）之罪質、前後案之犯罪型態、後案犯罪之主客觀情狀，以判斷行為人於犯後案時，有無具特別惡性、對刑罰之反應力薄弱之情形，再決定是否有依上開累犯規定加重之必要，先予指明。
（2）經查，被告前因違反肅清煙毒條例等案件，經本院分別以①85年度訴字第2549號判決判處有期徒刑12年、6 年、4 年，應執行有期徒刑20年；②85年度訴字第3324號判處有期徒刑6 月確定。前揭①、②所示之刑，經本院以97年度聲減字第2945號裁定減刑及定應執行有期徒19年6 月確定，於95年3 月14日假釋出監，嗣經撤銷假釋，執行殘刑有期徒刑9 年2 月又29日，而於106 年8 月11日（起訴書誤載為107 年4 月18日，應予更正）縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告先前已係毒品相關前科，本次仍不知悔悟，再度販賣第一級毒品，足認被告於前案執行後，仍未能確實理解自身行為之不當；依司法院釋字第775 號意旨，考量其於毒品前案執行徒刑完畢後仍漠視法律規定，顯未記取教訓，足認其有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，並依本件犯罪相關情節加以審酌，縱依累犯規定加重最低本刑，尚不致於造成刑罰過苛，而有刑罰不相當之情形，故除法定本刑為死刑及無期徒刑部分不得加重外，其餘應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
2.查被告就本案所為販賣犯行，自警詢、偵查迄及本院審理中始終坦承，業已認定如前，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
3.又按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。經查，被告固於警詢時供稱本案販賣毒品之來源為「林○○」之人，然被告僅稱該人居住於○○，並未提供其他使用車輛、住居所確切地址、使用電話等資料供查緝，故警方未能將「林○○」查緝到案，有高雄市政府警察局刑事警察大隊110 年12月1 日高市警刑大偵1 字第11073204500 號函在卷可佐（院卷第35
5 頁），是被告並無本條減刑規定之適用。
4.末按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一而足，犯罪情節亦非盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此之間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度實屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告於本案所為之販賣第一級毒品犯行，交易對象1 人、次數1 次、價金為2 萬元、從中獲利3 、4,000 元，其販賣海洛因之次數、對象、數量及獲取之利益均與大毒梟不同，被告經上述規定減刑後，即使量處法定最低刑度即有期徒刑15年以上，均仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
5.被告有累犯加重、偵審自白及刑法第59條此2 種減刑事由，依刑法第70條、第71條之規定先加（不含法定刑為死刑及無期徒刑部分）後遞減之。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因係列管第一級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響施用者正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其無視法律禁令，猶為本案販賣第一級毒品海洛因之行為，且販賣毒品之價格高達2 萬元，其罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，助長毒品之流通，影響社會治安，所為誠屬不該；惟念被告始終坦承犯行，兼衡其自陳之智識程度及家庭經濟狀況（因涉及個人隱私，故不揭露，詳如本院審理筆錄）、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行（經論處累犯部分不予重複評價）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
（一）供犯罪所用之物：被告於警詢中供稱係以門號0000000000號之手機聯繫蘇○○等語（警卷第3 頁），而被告以同支門號之手機供販毒犯行使用之另案，業經臺灣高雄地方檢察署檢察官以109 年度偵字第14953 號、110 年度偵字第6586號提起公訴，由本院以110 年度訴字第286 號案件審理中，並有高雄地檢署贓物庫保管字號109 年度檢管字第1907號扣押物品清單存卷可查（院卷第391 至397 頁），屬供本案販毒犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
（二）犯罪所得：被告本案販賣毒品犯行之價金已收訖，業據其供陳在卷（院卷第199 頁），為被告之犯罪所得，既未扣案，應於被告所犯罪刑項下，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定諭知沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額
（三）本判決宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2 第1 項規定併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官周容到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第三庭 審判長 法 官 林青怡
法 官 洪韻婷法 官 胡家瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
如因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
書記官 簡雅文附錄本案論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。