臺灣高雄地方法院刑事判決 110年度訴字第563號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 呂沄叡指定辯護人 本院公設辯護人林易志上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第23
439 號、第24469 號、第2970號），本院判決如下：
主 文甲○○犯如附表一編號1 至3 所示之參罪，各處如附表一編號1至3 所示之刑及沒收。有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸年陸月；罰金刑部分，應執行罰金新臺幣參萬貳仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○於民國109 年10月31日19時44分許，在址設高雄市○○區○○路○○號「數字鹽埕選物販賣店」內，見陳○淇（00年0 月生，真實姓名年籍詳卷）所有，價值新臺幣（下同）4,900 元之VIVO手機1 支（已發還）遺留在選物販賣機台上之置物籃內，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，將該手機侵占入己。嗣經陳○淇發現上開手機遺留在店內，返店尋找未果後，調閱店內監視器畫面並報警處理，查獲上情。
二、甲○○持非制式手槍強盜之部分：
（一）甲○○明知非制式手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經主管機關許可不得非法持有，竟基於未經許可持有非制式手槍之犯意，於105 年間之某日，在新北市新莊區不詳地點，透過不詳管道，以4,100 元之代價，購得如附表二編號1 、2 所示，具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）、不具殺傷力之非制式金屬彈殼6 顆而持有之，直至109 年11月9 日15時25分許經警查獲時止。
（二）甲○○因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，於109 年11月9 日12時46分許，攜帶客觀上足以對人之生命、身體產生危險之上開改造手槍，騎乘竊得之車號000-000 號普通重型機車（此部分犯嫌未據起訴），至址設高雄市○○區○○○路○○號丁○○所經營之「燕揚資訊行」強盜。其步入店面後，將改造手槍拉滑套上膛，並以槍口對準、逼近丁○○，要脅丁○○交出現金，丁○○唯恐遭近距離開槍射擊，心生畏怖而不能抗拒。惟因丁○○身上並無現金，又聞言甲○○係因沒錢吃飯而強盜，為使甲○○打退堂鼓，故主動交付漢堡1 個予甲○○，甲○○見狀，心生悔悟將手槍收起，並向丁○○鞠躬致謝後，旋即離開現場，出於己意中止其強盜行為而未遂。嗣經警獲報後循線追查，於同日15時25分許當街逮捕甲○○，並扣得上開改造手槍1 枝、金屬彈殼6 顆，始悉上情。
三、案經陳○淇訴由高雄市政府警察局（下稱市警局）鹽埕分局及新興分局、丁○○訴由市警局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分本判決下列引用之言詞及書面陳述等各項證據資料，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，經檢察官、被告甲○○、辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院11
0 年度訴字第563 號卷〈下稱本院卷〉第41頁、第82頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，應均具有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告始終坦承不諱（見市警局鹽埕分局高市警鹽分偵字第10971486600 號卷〈下稱警一卷〉第
1 至2 頁、市警局新興分局高市警新分偵字第0000000000
0 號卷〈下稱警二卷〉第2 至21頁、第51至55頁，高雄地檢署109 年度偵字第23439 號卷〈下稱偵一卷〉第47至49頁、第127 頁，本院卷第39頁、第81頁），核與證人即告訴人陳○淇、丁○○、證人陳○成、楊惟捷、吳月靜、趙士杰於警詢中之證述相符（見警一卷第3 至11頁、警二卷第26至29頁、第31至34頁、第56至58頁），並有市警局新興分局中正三路派出所109 年11月9 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、市警局109 年11月9 日警鑑槍字第139 號槍枝初步檢視報告表暨「火藥式」槍枝檢視項目說明、內政部警政署刑事警察局109 年12月14日刑鑑字第1098027743號鑑定書、市警局苓雅分局三多路派出所受理刑事案件報案三聯單（報案人：丁○○）、市警局車輛尋獲電腦輸入單、109 年11月9 日失車案件基本資料詳細畫面報表、車輛詳細資料報表（車號：000-000 ）各1 份、贓物認領保管單2 份（見警一卷第43頁、警二卷第37至38頁、第63頁、第65至69頁、第80至85頁、市警局苓雅分局高市警苓分偵字第10973949500 號卷〈下稱警三卷〉第45頁、第49頁，偵一卷第73至78頁），以及VIVO手機照片2 張、109年10月31日現場監視器影像畫面截圖照片12張、109 年11月9 日現場及騎樓監視器擷取照片10張、刑案蒐證照片及扣押物照片22張、槍枝影像照片9 張（見警一卷第44至50頁、警二卷第70至79頁、第84頁、警三卷第17至25頁、第33至34頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
（二）至公訴意旨雖認被告上開加重強盜未遂之犯行，係屬障礙未遂而非中止未遂等語。然按，中止未遂與障礙未遂之區別，在於行為人實行犯罪行為後之中止行為是否出於自由意志，為決定中止未遂與障礙未遂之區分標準，若行為人非因受外界事務之影響而出於自由意志，自動終止犯罪行為或防止其結果之發生，無論其終止係出於真心悔悟、他人勸說或自己感覺恐被發覺、時機尚未成熟，只須非因外界事務之障礙而使行為人不得不中止者，均為中止未遂；反之，倘係由於外界之障礙事實，行為人受此心理壓力而不得不中止者，即非出於自由意志而中止，則屬障礙未遂。查，被告持槍指向告訴人丁○○，並威脅告訴人丁○○交出現金，業已著手於攜帶兇器強盜之犯行。嗣雙方僵持過程中，告訴人丁○○向被告表明無現金，並在聽聞被告係因沒錢吃飯而強盜後，主動交付漢堡一個予被告，被告便將槍枝收起，鞠躬道謝隨即離去等節，業據證人即告訴人丁○○證述屬實，並有現場監視器畫面截圖10張在卷可稽（見警二卷第57頁、警三卷第17至25頁），可知案發時現場僅有被告及告訴人丁○○二人，而告訴人丁○○亦未報警，直至被告主動放棄強盜離開前，其犯行尚未被第三人發覺而遭追緝或因其他外力而被迫中斷，是當時並無任何客觀條件，足以對被告犯行形成障礙。又告訴人丁○○雖稱其無現金，然若被告有意，其仍可執意對告訴人丁○○搜身或搜刮擺放在店內之其他財物，惟被告在告訴人丁○○主動交付漢堡時，即將手槍收起，隨即離去，足證被告確實係其出於己意而自行罷手，揆諸上開說明，堪認被告攜帶兇器強盜犯行，應屬中止未遂，公訴意旨認被告行為屬障礙未遂，容有誤會。
（三）從而，本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科刑。
二、論罪科刑：
（一）按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號判決意旨參照）。查被告非法持有非制式手槍之犯行，係自105 年某日起，繼續持有至109 年11月9 日15時25分止，縱其持有本案槍枝之期間，槍砲彈藥刀械管制條例曾於
109 年6 月10日經修正公布、同年月12日生效施行，揆諸上開說明，被告上揭持有行為既繼續至新法施行以後，核與其犯罪後法律有所變更之情形相異，自應適用裁判時之現行槍砲彈藥刀械管制條例規定予以論科，而無庸再為新、舊法之比較，合先敘明。
（二）按刑法第337 條所謂遺失物，係指本人無拋棄意思，而偶然喪失其持有之物；所稱其他離本人所持有之物，係指遺失物與漂流物以外，非本人拋棄意思而脫離本人持有之物。故除遺失物、漂流物外，凡非基於持有人之意思，一時脫離其本人所持有之物，均屬離本人所持有之物。查告訴人陳○淇於警詢中指稱：其於109 年10月31日19時40分許，離開夾娃娃機店時，沒有注意手機忘了拿，於同日20時許發現手機遺忘在夾娃娃機旁的籃子內，故於同日20時20分許返回店內找手機，惟尋找未果等語（見警一卷第4 頁），足見告訴人陳○淇並非不知其手機於何時、何地遺失，故應認屬遺忘物而非遺失物。次按，犯強盜罪而有刑法第321 條第1 項各款情形之一者，應論以同法第330 條第
1 項之加重強盜罪。又刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。查扣案之改造手槍，經送鑑後，認擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，屬具殺傷力之非制式手槍，此有內政部警政署刑事警察局109 年12月14日刑鑑字第1098027743號鑑定書1 份附卷可憑（見偵一卷第73頁），可見依一般社會通念，被告強盜時所持之槍枝，客觀上顯足對人之生命、身體安全構成威脅，自屬刑法第
321 條第1 項第3 款所稱之「兇器」無訛。核被告所為，分別係犯刑法第337 條之侵占離本人所持有之物罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有非制式手槍罪、刑法第330 條第2 項、第1 項之攜帶兇器強盜未遂罪。
次按，未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，二罪間之關係如何，端視開始持有之原因、動機或目的為斷。如前已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣於繼續持有中，果持之以犯該罪，二罪間，依其情節，始得依想像競合犯或刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係從一重處斷（最高法院98年度台上字第851 號判決意旨參照）。經查，被告於105 年間，基於炫耀之目的而購買上開手槍，其購買之初尚未預謀為本案強盜犯行乙情，為被告所自承（見警二卷第10頁），揆諸上開說明，被告非法持有上開手槍後，另行起意而為上開攜帶兇器強盜犯行，應分論併罰。是被告所犯上開三罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。至被告所侵占之VIVO手機1 支，雖為少年即告訴人陳○淇所有，惟尚無證據證明被告行為時，主觀上知悉該手機為少年所有而故意對其犯罪，爰無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重規定之適用，附此敘明。
（三）刑之加重及減輕事由：
1.被告前因施用毒品案件，分別經臺灣新北地方法院以105年度審訴字第2178號判處有期徒刑7 月、105 年度審訴字第2337號判處有期徒刑10月確定，嗣以106 年度聲字第4558號裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定，並與另案假釋經撤銷所餘殘刑有期徒刑7 月4 日接續執行，於108 年2 月14日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，被告於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案非法持有非制式手槍、加重強盜未遂等有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告上開刑之執行完畢後，於隔年竟又犯上開重罪，顯見被告對於刑罰之適應力薄弱，亦無依累犯加重將致過苛之虞，爰依刑法第47條第1 項之規定，就此二犯行，均加重其刑。
2.被告基於己意中止本案攜帶兇器強盜之犯行，業經本院認定如前，故就此部分之犯行，考量被告中止犯行之動機等情，依刑法第27條第1 項前段規定，減輕其刑，而因被告所涉攜帶兇器強盜未遂之犯行屬重罪，且對個人財產法益及社會安全造成重大危害，故不宜逕予免除其刑。又因此部分之犯行同有加重減輕事由，爰依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。
3.至被告主張其犯後均坦承犯行，態度良好，犯罪情節亦非重大，故請求本院就其非法持有非制式手槍、攜帶兇器強盜未遂之犯行，均依刑法第59條減輕其刑云云。然按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。查，被告為智識成熟之成年人，僅為炫耀之用，即非法持有具殺傷力之非制式手槍長達4 年之久，對社會治安造成潛在危險，又被告為本案強盜犯行時，正值壯年，四肢健全非無謀生能力，僅因缺錢花用，即持上開槍枝在市區店面強盜，足見其法治觀念淡薄，所為對社會安全造成重大危害，實難認其上開犯罪有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，縱宣告法定最低度刑度，猶嫌過重之情事，自均無刑法第59條之適用。
（四）爰審酌被告前有毒品、恐嚇取財、竊盜等前科，素行不佳（構成累犯部分未重複評價），其不知記取教訓，僅因一時貪念，將他人遺忘之手機據為己有，行為有所偏差。又其為智識成熟之成年人，明知具殺傷力之非制式手槍未經許可不得持有，竟仍無視國家禁令，於105 年至109 年11月9 日，長期非法持有本案非制式手槍1 枝，並僅因缺錢花用，於中午時分，持該手槍至市區店面強盜，其行為對社會安全造成嚴重威脅、法敵對意識強烈，所為實應嚴懲；惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度良好，所侵占之VIVO手機亦已發還告訴人陳○淇，又其所為之攜帶兇器強盜犯行因其出於己意而中止，屬未遂階段，法益侵害之程度均稍減；兼衡其於本院審理中自陳國中畢業之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀（因涉個人隱私，被告陳述及相關證據詳見本院卷第73頁、第94至95頁），分別量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。末就本院分別對被告所處有期徒刑、罰金刑部分，審酌被告所犯各罪之罪質、時間間隔、法益侵害之程度，暨其整體犯行之應罰適當性等總體情狀，分別定其應執行之刑如主文所示，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
三、沒收：
（一）扣案如附表二編號1 所示之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），係被告強盜時所攜帶之兇器，經鑑定後認具殺傷力等情，業如前述，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，分別在被告所犯之非法持有非制式手槍、攜帶兇器強盜未遂罪項下宣告沒收。
（二）按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第5 項定有明文。查被告所侵占之VIVO手機已發還告訴人陳○淇乙節，有贓物認領保管單1 紙在卷可稽（見警一卷第43頁），爰不予宣告沒收或追徵。
又扣案如附表二編號2 所示之彈殼6 顆，經送鑑後，認均係非制式金屬彈殼，此有內政部警政署刑事警察局109 年12月14日刑鑑字第1098027743號鑑定書1 份在卷可參（見偵一卷第73頁），該等彈殼未有彈頭，結構尚未完整，不具子彈之外型及功能，應非屬違禁物，無庸宣告沒收。至其餘如附表二編號3 至5 所示之物，無證據證明與本案相關，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項，刑法第330 條第2 項、第1 項、第321條第1 項第3 款、第337 條、第47條第1 項、第27條第1 項前段、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第7 款、第38條第1 項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 24 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡書瑜
法 官 李承曄法 官 楊甯伃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 11 月 24 日
書記官 陳蓉柔附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第330 條犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第321 條犯前條第1 項、第2 項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
刑法第337 條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處1 萬5 千元以下罰金。
附表一：
┌──┬────────┬──────────────────┐│編號│ 犯罪事實 │ 宣告刑及沒收 │├──┼────────┼──────────────────┤│ 1 │如事實欄一、所示│甲○○犯侵占離本人所持有之物罪，處罰││ │ │金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣││ │ │壹仟元折算壹日。 │├──┼────────┼──────────────────┤│ 2 │如事實欄二、所示│甲○○犯非法持有非制式手槍罪，累犯，││ │ │處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣參││ │ │萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元││ │ │折算壹日。扣案如附表二編號1 所示改造││ │ │手槍壹枝沒收。 │├──┼────────┼──────────────────┤│ 3 │如事實欄三、所示│甲○○犯攜帶兇器強盜未遂罪，累犯，處││ │ │有期徒刑參年貳月。扣案如附表二編號1 ││ │ │所示改造手槍壹枝沒收。 │└──┴────────┴──────────────────┘附表二：
┌──┬───────┬────────────────────┐│編號│扣案物 │ 備註 │├──┼───────┼────────────────────┤│ 1 │改造手槍1 枝 │槍枝管制編號：0000000000號，認係非制式手││ │（含彈匣1 個）│槍，由仿WALTHER 廠PPK/S 型手槍外型製造之││ │ │槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能││ │ │正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。│├──┼───────┼────────────────────┤│ 2 │彈殼6顆 │經送鑑後，均認係非制式金屬彈殼。 │├──┼───────┼────────────────────┤│ 3 │鑰匙2支 │ │├──┼───────┼────────────────────┤│ 4 │手指虎型鐵器1 │經送鑑後，認非屬槍砲彈藥彈藥刀械管制條例││ │個 │所管制之刀械。 │├──┼───────┼────────────────────┤│ 5 │VIVO手機1 支 │IMEI碼：000000000000000；含SIM卡1張。 ││ │ │ │└──┴───────┴────────────────────┘