臺灣高雄地方法院刑事判決 110年度訴字第754號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 陳柏瑋指定辯護人 本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110 年度軍偵字第140 號），本院判決如下：
主 文陳柏瑋犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於本判決確定後向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，另應接受法治教育參場次。緩刑期間付保護管束。
扣案如附表編號1 、2 所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號3所示之物沒收。
事 實
一、陳○○於民國110 年7 月間為現役軍人（97年6 月29日入伍，110 年8 月4 日退伍），明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於110 年
7 月26日，在不詳處所，利用其所持有之行動電話，使用交友軟體「Grindr」，以暱稱「○○○○○○」在介紹欄位中張貼「○○○」表示販賣毒品甲基安非他命之訊息，適高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所警員於110 年7 月27日9 時24分執行網路巡邏勤務發現販賣上述毒品之訊息，佯裝買家與陳○○聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）5,000 元購買甲基安非他命約2 公克重，並約定於該日19時45分許在高雄市○○區○○○街○○○ 巷○ 號房屋內交易。嗣在上址2樓左側房間內，先由喬裝員警交付6,000 元後（嗣經員警現場取回），陳○○遂交付1 小包甲基安非他命予員警，因員警並無交易真意而未遂，員警隨即表明身分，當場逮捕陳○○並扣得附表編號1 即前開交易用之甲基安非他命1 小包（毛重1.97公克），另經附帶搜索，在房間內桌上扣得附表編號2 之甲基安非他命1 小包（毛重1.11公克）及附表編號3之聯絡交易毒品用手機1 支，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審判權：按現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰；現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1 項者，或前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪，依刑事訴訟法追訴、處罰；非現役軍人不受軍事審判，軍事審判法第1 條定有明文。經查，本件被告陳柏瑋於97年6 月29日入伍，嗣於110 年8 月4 日退伍，有被告個人兵籍查詢資料在卷可佐（院卷第133 頁），而於任職服役中查覺本件犯罪，惟現非戰時，被告行為亦係成立毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪（詳後述），非屬陸海空軍刑法或其特別法之罪，並無軍事審判法適用之餘地，本案應直接適用刑事訴訟法，本院自有審判權，先予敘明。
二、證據能力：刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
準此，本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告、辯護人均表示同意有證據能力（院卷第36頁、第38頁），直至言詞辯論終結前亦未聲明異議，嗣於審判程序業經依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分：
一、上開事實業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（偵卷第32至33頁、第125 頁，院卷第35頁、第119 頁），並有高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所110 年7 月27日警員職務報告、搜索扣押筆錄、扣押目錄表、扣押物品收據、毒品初步檢驗報告單與檢驗照片、被告與喬裝員警在交友軟體「Grindr」之對話紀錄內容與截圖、高雄市立凱旋醫院110 年8 月20日高市凱醫驗字第69378 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、扣案如附表編號1 所示之甲基安非他命、附表編號3 所示之供本案販毒犯行使用之手機等在卷可查（偵卷第13至14頁、第37至79頁、第143 至145 頁、第149 頁、第15
9 頁、第165 頁），堪認被告之任意性自白與事實相符。
二、再按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。且查毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告本件販賣甲基安非他命之犯行既為有償，且被告於本院自承本次交易預計可獲利約2,000 元等語（院卷第39頁），堪認被告有從中獲利之事實，合於意圖營利之要件。
三、綜上，本件事證明確，被告上開犯行已堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂。又按現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之，陸海空軍刑法第77條定有明文，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其嗣後販賣未遂之高度行為吸收，不另論罪。
（二）刑之減輕事由：
1.毒品危害防制條例第17條第1、2項部分：
（1）按毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項之立法理由，前者（第1 項）乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品犯濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；後者（第2 項）則為使刑事案件儘速確定，鼓勵行為人認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，是上開二項規定之立法目的及減免條件並不相同，乃各自獨立之減刑事由，從而設若行為人於偵查及審判中自白犯罪，並供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，除應引用同條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑外，應併有同條第二項減輕其刑規定之適用，二者間並無法規競合之當然吸收關係可言。又刑法第71條第2 項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，是以法院當先依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，再依同條例第17條第1 項遞減其刑（最高法院99年度台上字第1072號、第1746號、第2100號、第2180號判決意旨參照）。
（2）毒品危害防制條例第17條第2 項：經查，被告於警詢、偵訊及本院審理中均自白明確，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
（3）毒品危害防制條例第17條第1 項：經查，被告於警詢及偵查中供出其毒品上游為綽號「南哥」之人，並提供被告與「南哥」間之LINE通訊紀錄、「南哥」提供之銀行帳號及運送毒品使用之貨單照片、並供出雙方交易時間地點等細節（偵卷第25至27頁、第33至34頁），且協助警方指認綽號「南哥」之人（偵卷第153 至155 頁），使警方因而查獲綽號「南哥」、真實姓名為朱○○之人涉犯販賣甲基安非他命之犯行，且朱○○經拘提到案後，於警詢中坦承於110 年7 月25日販賣甲基安非他命予本案被告等語（院卷第57至63頁），有高雄市政府警察局三民第一分局110 年12月20日高市警三一分偵字第11073681000 號函在卷可佐（院卷第55頁），就時間順序而言，足證被告已供出本案犯行（行為時間：110 年7 月27日）之毒品來源係朱○○，並使警方因而查獲朱○○於110 年7 月25日販賣毒品予本案被告之犯行，二者間具有因果關係及關聯性，合於毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，爰依法減輕其刑。
2.未遂部分：被告雖已著手販賣毒品，惟因員警自始不具購買毒品之真意而未遂，其行為所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
3.被告有3 種減刑事由，依刑法第70條及第71條第2 項之規定，先依較少之數減輕後，再遞減之，故應依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第1 項之順序遞減之。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對於身體健康之戕害，為貪圖不法利益，仍無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，企圖販售第二級毒品以營利，其所為危害社會治安及國民健康，助長毒品氾濫，自不可取；惟念被告始終坦承犯行，犯後態度尚可；兼衡被告欲販售之對象僅
1 人、價金為5,000 元、本案係員警佯裝買家而未遂，故未造成毒品實際流通入市面之犯罪情節、被告於本院審理中自述之智識程度及家庭經濟狀況（因涉及個人隱私，故不揭露，詳如本院審理筆錄）、無前科之素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐）等一切情狀，量處如主文欄所示之刑。
（四）末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其前案紀錄表在卷可參，茲念其因一時失慮，致罹刑典，然犯後始終坦承犯行，頗見悔意，並於本院審理中供稱因犯下本案而遭到撤職後，已積極覓得正當工作謀生（院卷第130 頁、第131 頁），如讓其接受監獄之機構處置，恐影響其未來人生歷程，甚且使其更加深陷毒品禍害當中。本院考量其經此偵審程序及刑之宣告後，應知所警惕，而無再犯之虞，爰認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1 項第1 款規定予以宣告緩刑5 年，以啟自新。惟為促使其深知戒惕，從中記取教訓，避免再度犯罪，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予其一定負擔之必要，爰審酌上情及犯罪情節，依刑法第74條第2 項第5 款、第
8 款之規定，命被告於緩刑期間內，應依執行檢察官之命令向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200 小時之義務勞務，及接受法治教育3 場次，復依刑法第93條第1 項第2 款之規定，宣告被告於緩刑期間付保護管束，以啟自新。倘不履行上開所定負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第
1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
五、沒收部分：
（一）附表編號1：扣案如附表編號1 所示之白色結晶體含有甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院110 年8 月20日高市凱醫驗字第69378 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（檢驗結果詳如附表編號1 ；見偵卷第149 頁），且被告供稱本包係欲販售予本案喬裝員警之毒品（偵卷第125 至126 頁，院卷第129 頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，於被告所犯罪刑項下宣告沒收銷燬之。上開毒品之包裝袋內沾有微量之毒品殘留，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同為查獲之第二級毒品，一併予以宣告沒收銷燬；至上開送驗耗損部分既已鑑驗滅失而不存在，爰不另為沒收之宣告。
（二）附表編號2：
1.按違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第40條第2 項及毒品危害防制條例第18條第1 項前段分別定有明文。違禁物得單獨宣告沒收，則與該犯罪無直接關係而於犯罪事實中未具體記載之違禁物，應由檢察官另行聲請單獨沒收；惟該與被告犯罪無直接關係之違禁物，檢察官於起訴書內已敘明應依法沒收者，應認檢察官已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，仍得於判決時併宣告沒收。
2.經查，扣案如附表編號2 所示之白色結晶體亦含有甲基安非他命成分，有前揭鑑定書在卷可佐（檢驗結果詳如附表編號2 ；見偵卷第149 頁），亦屬違禁物，且被告供稱係供自己施用剩餘等語（偵卷第126 頁，院卷第129 頁），是本包毒品與本案販賣第二級毒品犯行無涉。然被告該次施用毒品犯行，固經本院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，然該裁定並未就被告施用剩餘之毒品諭知沒收銷燬，有本院110 年度毒聲字第1051號裁定在卷可佐（院卷第135 頁），且被告供稱未就本包毒品收到相關沒收裁定等語（院卷第129 頁），而本案檢察官於本案之起訴書已載明就扣案物品請依法宣告沒收等語（見起訴書第2 頁），可視為聲請單獨沒收，依前揭說明，本院仍得就上開毒品單獨宣告沒收銷燬，爰依前揭規定，不問扣案如附表編號2 所示之毒品為何人所有，宣告沒收銷燬。上開毒品之包裝袋內沾有微量之毒品殘留，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同為查獲之第二級毒品，一併予以宣告沒收銷燬；至上開送驗耗損部分既已鑑驗滅失而不存在，爰不另為沒收之宣告。
（三）扣案如附表編號3 所示之手機，被告供承為其所有，用於本案販毒犯行使用（院卷第39頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收；至原約定之毒品價金（約定5,000 元，然喬裝員警於交易現場誤給付6,000 元），因員警於表明身分後隨即在現場如數取回，有員警職務報告在卷可佐（偵卷第14頁），足認被告並未實際取得犯罪所得，爰不諭知沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官周容到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
刑事第三庭 審判長 法 官 林青怡
法 官 洪韻婷法 官 胡家瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
如因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
書記官 簡雅文附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
附表：陳柏瑋所有之扣案物品一覽表┌──┬─────────────────┬────────────┐│編號│ 品名及數量 │ 備註 │├──┼─────────────────┼────────────┤│ 1 │白色結晶體1 包（檢出甲基安非他命成│依毒品危害防制條例第18條││ │分，驗前淨重1.649 公克，驗餘淨重 │第1 項前段宣告沒收銷燬 ││ │1.634公克；含包裝袋1只） │ │├──┼─────────────────┼────────────┤│ 2 │白色結晶體1 包（檢出甲基安非他命成│依毒品危害防制條例第18條││ │分，驗前淨重0.491公克，驗餘淨重 │第1項前段宣告沒收銷燬 ││ │0.480公克；含包裝袋1只） │ │├──┼─────────────────┼────────────┤│ 3 │iPhone手機1 支（IMEI：000000000000│依毒品危害防制條例第19條││ │434 、含門號0000000000號SIM 卡1 張│第1項宣告沒收 ││ │） │ │└──┴─────────────────┴────────────┘