臺灣高雄地方法院刑事判決
110年度訴字第89號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 洪世力
鍾朝瑩
許淑珍
陳佩君共 同選任辯護人 黃俊嘉律師
陳秉宏律師吳龍建律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第17861號），本院判決如下：
主 文洪世力共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
鍾朝瑩、許淑珍、陳佩君均無罪。
事 實
一、緣李佩珍（所涉詐欺取財部分另經臺灣高等法院高雄分院以109年度上更一字第35號判決處有期徒刑5月確定，下稱另案或另案判決）係溫莎公爵食品行及溫莎公爵有限公司（下稱溫莎公司，址設高雄市○○區○○路000 號1 樓）之負責人，民國102 年10月間李佩珍以溫莎公司名義開設「家蒂諾鐵板燒溫莎公園店」餐廳（下稱家蒂諾餐廳），擔任實際負責人，於同年10月24日起在上開地點正式開幕對外營業，並僱用洪世力為資深主廚。家蒂諾餐廳為高價位之知名餐廳，菜單內容並陳列量稀價高之菜色名稱「鵝肝」以吸引來客點用，洪世力與李佩珍均明知自該店開以來從未取得「鵝肝」貨源以供應「鵝肝」料理，竟意圖為第三人溫莎公司不法之所有，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，由李佩珍設計餐廳具有鵝肝料理菜單後，即以該菜單內容對外販售鵝肝料理或含有鵝肝料理之套餐，洪世力則負責於客人點用含有鵝肝料理之菜色時，烹調價值較低之鴨肝料理佯為鵝肝料理。嗣盧育成偕同其妻連凱雯於105 年9 月9 日上午12時許至上開家蒂諾餐廳用餐時，餐廳仍沿用先前已製作完成、內容標示含有鵝肝料理之「法國鵝肝海陸套餐」（含「魚子醬鵝肝蒸蛋」、「法式松露鵝肝」等餐點）、「深海龍蝦套餐」（含「魚子醬鵝肝蒸蛋」餐點）之菜單，而隱匿餐廳實際上並無鵝肝料理之資訊，使不知情之盧育成、連凱雯誤認該等套餐確實含有「鵝肝」料理而點用後，李佩珍則提供一般民眾普遍認知上價格與品質顯與鵝肝不相當之「鴨肝」食材（即前揭套餐2 份），並由洪世力當場烹調上開鴨肝料理佯為鵝肝料理上桌，致盧育成、連凱雯陷於錯誤而食用消費，支付共計新臺幣（下同）7,216 元之費用予家蒂諾餐廳。嗣經盧育成於同年10月間上網發現「家蒂諾鐵板燒」員工吳晉豪爆料「家蒂諾鐵板燒」提供之「鵝肝」皆是以「鴨肝」假冒，並致電「家蒂諾鐵板燒」求證，始知受騙。而李佩珍獲知此件客訴，發現前開假冒及詐欺犯行已遭識破，遂於105 年10月20日始將家蒂諾餐廳菜單中之「鵝肝」產品全部更改為「鴨肝」，盧育成遂分別向主管機關檢舉及提告，嗣於本院以106年度易字第524號審理李佩珍所涉詐欺案件時，發現洪世力與李佩珍有犯意聯絡及行為分擔，而悉上情。
二、案經盧育成、連凱雯告訴暨臺灣高雄地方檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力本判決所引具有傳聞證據性質之證據資料，經當事人、辯護人於本院審理期日同意為證據使用（見本院卷第173至174頁），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之作為證據為適當，應認為均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告洪世力固不否認於上揭時間、地點，擔任家蒂諾餐廳之主廚，且知悉家蒂諾餐廳自102年10月24日開幕起至105年10月20日為止，菜單標示均有提供鵝肝料理，於告訴人2人於105年9月9日12時許點用菜單上之鵝肝料理時，烹調鴨肝料理提供予告訴人2人之事實，但矢口否認有何共同詐欺取財之犯行，辯稱：沒有參與菜單設計，我只是員工，不是老闆，怎麼會有詐欺云云（見本院卷第48、51至52、240頁）。辯護人則以：家蒂諾餐廳用的鴨肝也是很高級的鴨肝，並非故意不告知客人，且被告洪世力並未參與菜單設計或食材採購，與李佩珍無詐欺取財之犯意聯絡或行為分擔，且鵝肝與鵝肝價值相近，被告洪世力會主動告知客人以鴨肝代替鵝肝等語，為被告洪世力辯護（見審訴卷第127至136頁，本院卷第127頁）。經查：
㈠家蒂諾餐廳自102年10月間開幕起迄至105年9月9日本案發生
為止，家蒂諾餐廳之菜單標示均有提供鵝肝料理，但實際上均未供應含鵝肝之套餐，且被告洪世力於105年9月9日在家蒂諾餐廳擔任主廚，於告訴人2人於當日12時許前往家蒂諾餐廳用餐時，點用家蒂諾餐廳菜單上標示含有鵝肝料理之「法國鵝肝海陸套餐」（含「魚子醬鵝肝蒸蛋」、「法式松露鵝肝」等餐點）、「深海龍蝦套餐」（含「魚子醬鵝肝蒸蛋」餐點）後，由被告洪世力當場烹調鴨肝料理提供予告訴人2人食用，告訴人2人於食用消費後，給付7,216元之餐費予家蒂諾餐廳。嗣告訴人盧育成於105年10月間上網瀏覽時，發現曾任家蒂諾餐廳之員工吳晉豪於105年10月19日在PTT社群網站Gossipping看板張貼爆料文章提及家蒂諾餐廳提供之鵝肝料理皆以鴨肝代之，告訴人始知受騙，並致電家蒂諾餐廳求證，嗣家蒂諾餐廳於105年10月20日始將菜單提及鵝肝之料理均改為鴨肝等事實，業據被告洪世力於偵查中及本院審理中坦承在卷（見他卷第54頁、本院卷第50、51、240頁），核與證人即告訴人盧育成（見影警卷第5至6頁，影他卷一第52至54頁，影偵卷一第6至8頁，影他卷一第182至185頁反面）、證人吳晉豪（見影警卷第7至8頁，影他卷一第60至62頁，影他卷二第3至5頁）、證人即家蒂諾餐廳之總務李怡瑱（見影他卷一第99至102、109至112頁）於另案警詢及偵查中、證人連凱雯於另案偵查中（見影他卷一第182至184頁反面）、證人李佩珍於另案警詢及偵查中（見影他卷一第136至140頁，影他卷二第10至12、24至27頁，影偵卷一第6至8頁，影他卷一第156至160頁反面）、證人即家蒂諾餐廳副總謝素梅於偵查中（見他卷第117至120、127至128頁）、證人即家蒂諾餐廳會計李靜慧於另案警詢及偵查中之證述（見影他卷一第114至117、133至134頁反面，影他卷二第19至20頁反面）、證人即同案被告鍾朝瑩、許淑珍於另案警詢、偵查及本案偵查、審理中之證述（見影他卷一第78至80、83至84、86至88、92至97、192至197頁，他卷第51至58、95至98頁，本院卷第45至63、123至138頁）、證人即同案被告陳佩君於偵查及審理中之證述（見他卷第51至58、89至90頁，本院卷第45至63、123至138頁）情節大致相符，復有溫莎公司登記資料、溫莎公爵食品行商業登記資料各1份 （見影他卷二第38至39頁）、經濟部商業司公司資料查詢結果 （見影警卷第18頁）、家蒂諾餐飲事業管理組織架構表 （見影他卷一第118頁）、員工到職日一覽表 （見影他卷一第176頁反面）、 家蒂諾鐵板燒「法國鵝肝海陸套餐」、「深海龍蝦海陸套餐」菜單（見影警卷第22至24頁，影他卷二第13頁，影偵卷一第16至17頁）、更改後之家蒂諾鐵板燒「法國鵝肝海陸套餐」、「深海龍蝦海陸套餐」菜單1份 （見影他卷一第22至25頁）、家蒂諾各種食材產地說明 （見影警卷第23、25頁）、 告訴人105年9月9日消費發票 （見影警卷第26頁）、證人吳晉豪於PTT社群網站Gossiping看板發佈之文章
（見影他卷一第55至56、63至64頁，影警卷第20至21頁）、告訴人盧育成與「家蒂諾鐵板燒」員工通話錄音光碟及譯文（見影他卷一第40至41頁）、告訴人提供之105年9月9日用餐之主廚照片及被告洪世力之照片 （見影他卷一第59、200頁）、高雄市政府警察局警政信箱案件處理聯單 （見影警卷第19頁）、高雄市政府衛生局105年11月16日高市衛食字第10538547700號函暨所附相關資料 （見影他卷一第1至33頁反面）、原料進貨統計表明細9張 （見影他卷一第120至124頁反面）、美雅食品有限公司銷貨憑單3張 （見影他卷一第125至126頁反面）、李佩珍提出之鴨肝單價分析表、美福國際股份有限公司銷貨單、鵝肝相關新聞報導（見影他卷一第141、143、147至154頁反面）、連凱雯106年9月9日預約訂位表及聯合信用卡處理中心刷卡簽單、鵝肝套餐及單點菜單各1紙（見影偵卷一第14至15頁）等件附卷可憑，此部分事實已堪認定。
㈡按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人
不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。此所稱「詐術」即欺罔詐偽之方法；舉凡行為人以詐偽不實之方法或手段欺騙他人，使之陷於錯誤，信為真實，因而為財物之交付者皆是。又一般消費者至餐廳用點用餐點時，所憑者僅菜單上之介紹與標示、餐廳之商譽及服務人員而已；且消費者信賴餐廳業者之程度會因其事業規模與專業性而有異，事業規模較大、索價較高、以高檔次餐點及服務為主要賣點之餐廳，因其專業性較高，消費者自會信賴其具有較高之品管及對餐點之管理能力。本件家蒂諾鐵板燒套餐屬高單價位，其對餐點管理之能力及責任顯應高於市場一般餐廳，消費者亦自會信賴其應會提供與菜單標示相符之餐點。查證人即另案被告李佩珍於另案警詢、偵查中證稱：一直以來家蒂諾集團都是標榜鵝肝產品，因為鵝肝聽起來比鴨肝高級，從102年11月家蒂諾餐廳成立時，因國際上鵝肝疫情蔓延導致供貨不穩定，無法取得鵝肝貨源，因此以鴨肝代替鵝肝使用，餐廳套餐的菜色都是由我做最後決定，菜單異動亦由我決定。菜色都是我制定，鵝肝貨源短缺的問題在家蒂諾餐廳開始經營前就發生了，以為以後會進口，所以沒有改菜單等語（見影他卷一第137、157頁反面、158頁，影他卷二第10頁反面、11頁反面）；嗣證人李佩珍於本院審理中證稱：我負責開菜單、決定食材及管理，菜單與食材是我親力親為決定的，菜名也是我決定的，洪世力是負責食材的烹調跟如何搭配配菜等語（見本院卷第175至179頁）。證人即同案被告鍾朝瑩於另案偵查中則證稱：都是李佩珍研發菜單，決定好後交給我們廚師料理，菜單應該是李佩珍設計的等語（見影他卷一第93頁）；於本案偵查中則證稱：我是家蒂諾餐廳的廚師長，算是家蒂諾所有廚師的主管，洪世力是家蒂諾餐廳的資深主廚，我沒有餐與菜色研發，龍德路家蒂諾餐廳的菜單都是李佩珍設計的等語（見他卷第53頁正反面）。依證人李佩珍、鍾朝瑩之證述可知，家蒂諾餐廳之菜單設計係由證人李佩珍決定，核與被告洪世力所述相符，參酌證人鍾朝瑩在管理位階上高於被告洪世力，對菜單設計仍無決定權，則被告洪世力辯稱其未參與菜單設計乙節，應屬可信。然證人李靜慧於另案警詢、偵查中均證稱：我102年9月、10月調至家蒂諾龍德店（即本案家蒂諾餐廳）擔任會計後，龍德店從來沒有進過鵝肝，都只有進過鴨肝，有聽說國際上鵝肝都缺貨，沒有辦法進鵝肝等語（見影他卷一第115頁反面、影他卷一第134頁）。再參酌家蒂諾餐廳張貼於廚房之食材產地說明，均無任何關於鵝肝之記載，有家蒂諾各種食材產地說明
（見影警卷第23、25頁）附卷可佐，且被告洪世力於另案警詢時供稱：法國鵝肝套餐使用食材一直以來都是鴨肝等語（見影警卷第10頁反面），於本院審理時亦坦承知悉家蒂諾餐廳實際上只有鴨肝等語（見本院卷第51至52頁），可見被告洪世力明知家蒂諾餐廳自102年10月24日正式開幕經營迄至105年9月9日本案發生時為止，餐廳實際上未曾進貨鵝肝，只有進貨鴨肝，但李佩珍為標榜高級餐廳之形象，仍設計記載有鵝肝料理之菜單等情，則被告洪世力在明知上情的情形下，竟於告訴人2人點用家蒂諾餐廳菜單上之鵝肝料理套餐時，烹調鴨肝料理提供予告訴人2人食用，而以此積極作為，刻意隱匿家蒂諾餐廳未提供鵝肝料理之實情，與另案被告李佩珍就本案詐欺取財犯行自有犯意聯絡與行為分擔。
㈢再查，告訴人即證人盧育成、連凱雯於警詢、偵查中均證稱
：我們當天到家蒂諾鐵板燒用餐時，並未被告知所點用品名為「鵝肝」之餐點實際上是以「鴨肝」取代等語，業如前述，證人盧育成係見到證人吳晉豪網路爆料文章後，發覺受騙，撥打電話到家蒂諾鐵板燒反應，當下證人盧育成即表示：「我並未被告知當天所食用之『鵝肝』係以『鴨肝』代替等語，有證人吳晉豪於PTT 社群網站Gossiping看板發佈之文章（見影他卷一第55至56、63至64頁）、告訴人盧育成與家蒂諾鐵板燒通話錄音譯文等在卷可稽（見影他卷一第40至41頁），審酌證人盧育成私下對家蒂諾鐵板燒反應並未被告知更換食材一情，核與其證述相符一致，證人盧育成、連凱雯與被告素無仇怨，自無甘冒偽證風險，虛構誣陷被告之可能，且證人吳晉豪於另案警詢及偵訊中證稱略以：我擔任家蒂諾鐵板燒的服務生，負責服務客人或為廚師準備餐點，陳佩君於教育訓練時，跟我說要客人介紹要強調『鵝肝』是從法國進口的，如果客人發現是『鴨肝』，就要強調『鴨肝』是高級鴨肝就好，我是在某次以『鵝肝』為名向客人介紹『魚子醬鵝肝蒸蛋』、『法式松露鵝肝』這二道菜時，經客人反應這二道菜使用的是『鴨肝』……，店裡的教育訓練都是教我們跟客人表示是『鵝肝』，等到客人發現餐點是『鴨肝』時，再向客人表示是以高級鴨肝代替鵝肝等語（見影警卷第7 至8 頁，影他卷一第60至62頁，影他卷二第100 頁反面至102 頁反面），互核均大致相符。況被告洪世力於本案審理時供稱：做料理時會簡短介紹，我們是對客人點的菜單內容和對一遍，當時沒有講是鴨肝還是鵝肝等語（見本院卷第241頁），亦與前述告訴人2人證述情節相符，則告訴人2人於點用家蒂諾餐廳菜單上記載有鵝肝料理之餐點時，被告洪世力明知家蒂諾餐廳實際上並無鵝肝料理可以提供，然並未據實告知告訴人2人，堪認告訴人2人確因家蒂諾鐵板燒菜單之記載，認所點用之餐點為鵝肝，且被告洪世力進而提供鴨肝料理佯為鵝肝料理上桌，致使告訴人2人陷於錯誤，交付餐費7,216 元予家蒂諾餐廳，因而受有財產上損害，被告洪世力主觀上自具有共同為第三人不法所有之意圖。
㈣至辯護人固以鴨肝與鵝肝價值相當、及被告洪世力有主動告
知客人使用的食材是鴨肝等語為被告洪世力辯護，並援引李佩珍另案審理時高雄市餐飲業職業工會之函覆為依據。惟查，被告洪世力於本案審理中已供承其為告訴人2人烹調鴨肝料理時，並未據實告知所用食材為鴨肝而非鵝肝，此經本院認定如上。另，本院於審理李佩珍另案時，高雄市餐飲業職業工會固曾函覆以：「一、台灣進口之鴨肝與鵝肝，若屬同等級之鴨肝、鵝肝，二者價格相近。二、台灣進口的鴨肝與鵝肝主要來自西歐、東歐與北美產區，價格以西歐地區最高，北美地區次之，東歐地區最低。但三地區若同等級的鵝、鴨肝差異很有限。三、如為同等級之鵝肝、鴨肝其價格差異有限，鵝肝價格不一定高於鴨肝等語（見另案易字卷第148至149 頁），證人李佩珍亦於本院審理時證稱：鴨肝不管在品質或價格上，絕對不會輸鵝肝等語（見本院卷第178頁）。然查，證人即李怡瑱於另案警詢、偵查中均證稱：自我進入公司以來，沒有進過鵝肝，只有進過鴨肝。我在105 年4月1 日到家蒂諾鐵辦燒擔任總務人員以來，主廚鍾朝瑩都有陸續請我向廠商詢問有無鵝肝，之後我向主要進貨的廠商欣伯公司、美福公司及美雅公司詢問過，都跟我說鵝肝市面價錢太貴，他們不會進口也沒有販售，所以他們也不曾報價給我等語（見影他卷一第100 正反面、111頁反面）；另證人即同案被告鍾朝瑩於另案警詢及偵訊時亦證稱：家蒂諾鐵板燒從開業以來從沒有進過鵝肝，我知道鵝肝價格比鴨肝高，每一斤價差約在2 至3 千元，我曾經要總務即證人李怡瑱向廠商詢問有沒有鵝肝，但她都回覆我沒有貨等語（見影他卷一第87頁、第94頁）。是本件家蒂諾餐廳自102年10月24日正式開幕以來至105 年9 月9日本件案發之日為止，並未進過「鵝肝」，且依上揭證人李怡瑱、鍾朝瑩證述可知，家蒂諾餐廳自開幕以來，鵝肝均因在國際市場上價格過高，國內食品廠商並未進口，自無可能比較鵝肝與鴨肝之品質貨價格優劣，則證人李佩珍關於「鴨肝品質與價格不會輸鵝肝」部分之證述，顯不足採。又衡以一般市場法則均以物稀為貴，商品倘供不應求或數量稀少則價格飆升，顯見鵝肝價格必高於鴨肝。況家蒂諾餐廳於本案發生時，菜單記載係「法國鵝肝海陸套餐」，標榜使用產自法國之鵝肝，但依前開家蒂諾各種食材產地說明、銷貨憑單等資料（見影警卷第23、25頁，影他卷一第125至126頁反面、143頁）可知，家蒂諾餐廳選用之鴨肝為加拿大鴨肝，對照前開餐飲工會之函文內容，西歐地區之鵝肝、鴨肝價格應為最高，北美地區次之，則法國鵝肝價格顯高於加拿大鴨肝乙節，當可認定。辯護人前開辯護意旨，與事實不符，不足採信。
㈤綜上，本案事證明確，被告洪世力所涉共同詐欺取財犯行，已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告洪世力所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪
。公訴意旨雖認被告洪世力應成立刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，然本案除被告洪世力外，尚無其他證據足認同案被告鍾朝瑩、許淑珍、陳佩君有與告訴人2人介紹菜色、服務或對告訴人2人實施詐術（詳下述無罪部分），依本案卷證資料，尚乏積極具體證據足認本案詐欺正犯有3人以上，公訴意旨尚有未洽，然因起訴之基本社會事實相同，本院自得依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條為刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪。又被告洪世力為家蒂諾餐廳之資深主廚，另案被告李佩珍則為家蒂諾餐廳之代表人及實際負責人，被告洪世力與另案被告李佩珍均明知家蒂諾餐廳自102年10月24日起正式開幕起至105年9月9日本案發生時為止，均未曾進貨鵝肝，但李佩珍設計之菜單上仍記載有鵝肝料理，而於告訴人2人點用菜單上含有鵝肝料理之套餐時，由李佩珍提供一般人普遍認知上價格與品質顯與鵝肝不相當之「鴨肝」食材，並由被告洪世力烹調鴨肝料理佯為鵝肝料理上桌，致告訴人2人陷於錯誤而食用消費，支付餐費共7,216元予家蒂諾餐廳，則被告洪世力就前開詐欺取財之犯行與另案被告李佩珍之間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈡審酌被告洪世力受雇在家蒂諾餐廳擔任資深主廚，該餐廳為
高價位之知名餐廳，其明知該餐廳始終未進口高級鵝肝，竟仍於105年9月9日12時許，告訴人2人前往家蒂諾餐廳用餐且點用菜單上記載之鵝肝料理時，隱匿無法提供鵝肝資訊，並烹調鴨肝料理佯為鵝肝料理上桌，致使告訴人2人陷於錯誤而受詐騙，違背消費者信任與期待，影響消費者之權益，犯後復矢口否認犯行，所為實有不該；兼衡其犯罪之動機、手段、參與分工之行為態樣與程度，及被告洪世力於本案前並無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，本次詐騙金額為7,216 元，犯罪所生損害非巨大等情，並考量被告洪世力於本院自述之學經歷、家庭生活狀況（事涉個人隱私不予揭露，詳見本院卷第242頁）、共犯李佩珍經另案判決處有期徒刑5月確定等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，並依刑法第41條第1項前段諭知易科罰金之折算標準。至被告洪世力共同詐得之款項7,216 元，業經另案判決敘明由第三人溫莎公司收取，無證據證明被告洪世力有何犯罪所得，爰不予宣告沒收。
四、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨認被告洪世力上開以鴨肝佯為鵝肝料理提供予告訴
人2人食用之行為，亦違反食品安全衛生管理法第15條第1項第7 款規定，涉犯同法第49條第1 項後段之食品有攙偽或假冒而情節輕微罪嫌等語。
㈡按，我國於64年1 月28日制定公布食品衛生管理法時（於103
年2 月5 日修正名稱為食品安全衛生管理法，下稱食安法），即已明定「攙偽、假冒」為產品之禁止行為，其立法說明為「攙偽、假冒者，對人體健康危害極巨，故應予禁止。」；另按63年12月14日立法院審查食品衛生管理法草案會議紀錄：「以摻偽之味精為例，違法者之主要目的在於賺錢，因此所摻偽於味精之物質（如焦磷酸鈉、硫酸銨、尿素等），絕大多數屬於化工原料，而此等原料不但其本身對人體有害，而且含有大量危害人體健康之雜質，故極可能對人體造成危害。又假冒者絕大多數為地下工廠或低水準工廠冒用大廠或國外名牌之製品。其本身條件不夠，衛生管理闕如，所使用之物品亦多為廉價不合規定之物品或化工原料，亦極可能危害人體健康。因此為防止消費者上當而購食此等危險食品以致發生衛生上之危害起見，應嚴格加以取締，藉以預防災害之發生。」（立法院公報第64卷第4 期委員會紀錄）。
至「攙偽或假冒」行為之處罰，食品衛生管理法原規定於第26條第1 項第1 款，72年11月11日修正公布移列第32條第1項第1 款，均未以「致危害人體健康」為犯罪構成要件，89年2 月9 日修正公布移列至第34條第1 項，增訂以「致危害人體健康」為犯罪構成要件，100 年6 月22日修正公布提高刑度，嗣於102 年6 月19日修正公布，將之移列第49條第1項，並刪除「致危害人體健康」之犯罪構成要件（該次修法第15條增訂第1 項第10款「添加未經中央主管機關許可之添加物」之規定，與同條第7 款「攙偽或假冒」同列第49條第
1 項之處罰行為），並分別於第2 項、第3 項規定，有各該條行為致危害人體健康、因而致人於死者，加重其刑。復於
103 年2 月5 日修正公布食安法第49條，加重第1 項及第5項之處罰，其立法理由說明：「一、近期發現不肖廠商於製造食品時，為降低成本牟取暴利，乃以劣質品混充優質品或以人工原料混充天然食材，對民眾食品衛生安全及消費者權益影響甚鉅，應予遏止。二、對於此類不法行為，原條文第
1 項定有處罰之規定，惟不足以發揮遏止不法之作用，應加重處罰，以維國人健康及消費權益。為遏止不肖廠商之違法行為，參照刑法詐欺罪，提高第1 項之刑度至5 年以下有期徒刑。」惟「攙偽或假冒」之禁止迄未更動，是其立法理由及立法形成過程中就「攙偽或假冒」所為討論與說明，應非不得資為解釋適用食安法第49條第1 項規定時之參考。又食安法第49條第1 項關於攙偽、假冒罪之立法歷程，可知立法機關認為，食品案件之舉證困難，業者有該法第15條第1項第7款、10款之行為時，係惡性重大之行為，對民眾食品衛生安全及消費者權益影響甚鉅，應予遏止。為免難以識明「致危害人體健康」，而難以刑責相繩，乃不待有危害人體健康，逕對行為人課以刑事責任，以收嚇阻之效，已採抽象危險犯，且此種抽象危險犯係立法者依據一般生活經驗法則，先判定某種行為具有法益侵害的高度可能性，其對於一定的行為類型，當行為實行時，即確認對於法益具有一般性的危險，屬於禁制規範，運用在食安法第49條第1 項之「攙偽或假冒」，在於將非屬食品供應鏈的物質，在未經核可的前提下，將其混入食品供應鏈之食品或原料之中，只要有此種混入非食品供應鏈之行為，即為該條所規範的客觀構成要件行為類型（最高法院107年度台上字第3332號刑事判決要旨參照）。查被告洪世力在家蒂諾餐廳擔任資深主廚，另案被告李佩珍經營家蒂諾餐廳，竟以較為低價之鴨肝食材代替高價鵝肝用於告訴人等點選消費之「法國鵝肝海陸套餐」內之行為，雖有詐騙告訴人點餐消費之事實，已如前述。本案家蒂諾餐廳歷來進貨之鴨肝食材來源，多半向欣伯廠商、美雅食品有限公司或美福國際股份有限公司進貨，每公斤單價最低為1,270元，最高3,000元，有原料進貨統計明細表（彙總）、原料進貨統計表明細、 美雅食品有限公司銷貨憑單、美福國際股份有限公司銷貨單等件可憑（見影他卷一第105至1
07、120至124頁反面、125至126頁反面、143頁），均為透過合法銷售管道取得之食品，尚無證據證明被告洪世力係使用地下工廠或低水準工廠使用廉價不合規定之鴨肝或其他非屬食品供應鏈原料之物假冒或混充，自不應構成食品安全衛生管理法第49條第1 項之攙偽或假冒罪。
㈢綜上所述，本件依卷內事證，尚無法證明被告洪世力確有公
訴意旨所指之違反食品安全衛生管理法第49條第1項後段犯行，惟檢察官認此部分若成立犯罪，與本院前揭論罪科刑部分成立想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告鍾朝瑩係家蒂諾餐廳之行政主廚，被告許淑珍、陳佩君均為家蒂諾餐廳之外場副理，均明知自家蒂諾餐廳正式開以來從未取得「鵝肝」貨源以供應「鵝肝」料理，竟意圖為第三人不法所有，與李佩珍、洪世力共同基於詐欺取財之犯意聯絡，由李佩珍設計餐廳具有鵝肝料理菜單後，即以該菜單內容對外販售鵝肝料理或含有鵝肝料理之套餐，洪世力則負責於客人點用含有鵝肝料理之菜色時，烹調價值較低之鴨肝料理佯為鵝肝料理。嗣盧育成偕同其妻連凱雯於105 年9 月9 日上午12時許至上開家蒂諾餐廳用餐時，餐廳仍沿用先前已製作完成、內容標示含有鵝肝料理之「法國鵝肝海陸套餐」（含「魚子醬鵝肝蒸蛋」、「法式松露鵝肝」等餐點）、「深海龍蝦套餐」（含「魚子醬鵝肝蒸蛋」餐點）之菜單，而隱匿餐廳實際上並無鵝肝料理之資訊，使不知情之盧育成、連凱雯誤認該等套餐確實含有「鵝肝」料理而點用後，李佩珍、被告許淑珍、陳佩君則提供一般民眾普遍認知上價格與品質顯與鵝肝不相當之「鴨肝」食材（即前揭套餐2 份），並由洪世力當場烹調上開鴨肝料理佯為鵝肝料理上桌，致盧育成、連凱雯陷於錯誤而食用消費，支付共計新臺幣（下同）7,216 元之費用予家蒂諾餐廳。因認被告鍾朝瑩、許淑珍、陳佩君均涉犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上加重詐欺取財罪嫌及食品安全衛生管理法第49條第1 項後段之食品有攙偽或假冒而情節輕微罪嫌等語。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告鍾朝瑩、許淑珍、陳佩君涉有三人以上共同詐欺取財及違反食品安全衛生管理法之罪，無非以被告鍾朝瑩、許淑珍、陳佩君於105年9月9日本案發生時，確實受雇在家蒂諾餐廳分別擔任行政主廚、外場副理，且均明知家蒂諾餐廳實際上未曾提供鵝肝等情為據。惟查，家蒂諾餐廳經營多年，組織管理有一定的分層分工，廚房部分由上而下組織成員分別為廚師長、副廚師長、資深主廚、二廚領班、二廚、洗碗工，外場部分由上而下分別為外場副理、組長、櫃檯、領檯、服務員，有家蒂諾餐飲事業管理組織架構表1紙在卷可參（見影他卷一第118頁）。而本件起訴範圍僅有105年9月9日告訴人2人受騙消費這一次，並未及於其他日期或其餘客人之消費，自應探究被告鍾朝瑩、許淑珍、陳佩君就被告洪世力與李佩珍本件共同詐欺告訴人2人之犯行，有無犯意聯絡及行為分擔？
四、訊據被告鍾朝瑩、許淑珍、陳佩君堅決否認有何犯行，被告鍾朝瑩辯稱：我對這兩位客人沒有印象，我沒有負責外場等語；被告許淑珍、陳佩君均辯稱：我對這兩位客人沒有印象等語（見本院卷第53頁）。查告訴人2人於警詢、偵查中所為證述，均僅有提及點用菜單上之鵝肝料理後，由洪世力為其2人烹調，並指認洪世力等情，有告訴人2人之警詢、偵訊筆錄在卷可憑（見影他卷一第52至54、182至185頁反面），且告訴人盧育成於本院審理中提出之刑事陳述狀僅提及由洪世力服務（見審訴卷第77至79頁），然未提及由何人為其接洽、帶位、介紹菜色、服務點餐，卷內亦無其他積極證據證明被告鍾朝瑩、許淑珍、陳佩君就告訴人2人遭騙部分，有何實際參與之犯意聯絡或行為分擔，自無從令被告鍾朝瑩、許淑珍、陳佩君同負詐欺之罪責。至公訴意旨所指食品安全衛生管理法罪嫌部分，本院認提供鴨肝食材佯為鵝肝提供食用，尚不構成食品安全衛生管理法第49條第1 項之攙偽或假冒罪，業經本院論述如前（詳上開被告洪世力不另為無罪諭知部分），則公訴意旨認被告鍾朝瑩、許淑珍、陳佩君涉犯違反食品安全衛生管理法之攙偽或假冒罪嫌，亦無所據。
五、綜上，公訴人所舉之證據，尚難證明被告鍾朝瑩、許淑珍、陳佩君有此部分被訴事實已達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，而未達「超越合理懷疑」之有罪心證，揆諸前揭說明，應認不能證明被告鍾朝瑩、許淑珍、陳佩君犯罪，自應為被告鍾朝瑩、許淑珍、陳佩君均無罪之諭知。
據上論斷，應依依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、300條、第3
01 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳建烈提起公訴，檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 林柏壽
法 官 洪韻筑法 官 李宜穎（得上訴）以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 3 月 29 日
書記官 王紀淳附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
附錄卷宗標目：
一、本案卷 1.【他卷】高雄地檢署107年度他字第6501號卷 2.【偵卷】高雄地檢署109年度偵字第17861號卷 3.【審訴卷】本院109年度審訴字第1332號卷 4.【本院卷】本院110年度訴字第89號卷 二、李佩珍另案卷 1.【影警卷】高雄市政府警察局鼓山分局高市警鼓分偵字第10671031700號卷 2.【影他卷一】高雄地檢署105年度他字第10068號卷一 3.【影他卷二】高雄地檢署105年度他字第10068號卷二 4.【影偵卷一】高雄地檢署106年度偵字第6228號卷 5.【影偵卷二】高雄地檢署106年度偵字第9530號卷 6.【易字卷】本院106年度訴字第524號卷