臺灣高雄地方法院刑事判決109年度金重訴字第3號
110年度金重訴字第2號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 吳祥志選任辯護人 周村來律師
周元培律師洪郁婷律師被 告 曾小樺選任辯護人 劉家榮律師上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第22628號、109年度偵字第4185號、第6848號、第9218號、第11118號、第11214號）、追加起訴（109年度偵續字第148號、第149號、第150號）及移送併辦（110年度偵字第18381號），本院判決如下：
主 文吳祥志共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑拾壹年。未扣案犯罪所得新臺幣玖仟零捌拾捌萬捌仟伍佰柒拾伍元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
曾小樺共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務，並應接受法治教育貳場次。
事 實吳祥志時任龍巖股份有限公司（下稱龍巖公司）南區副總經理，並擔任龍智營業處處長；曾小樺（原名曾惠婷）自民國106年2月7日起，經吳祥志招募而受僱於龍巖公司，嗣於107年3月間某日起，擔任龍智營業處分處長。吳祥志、曾小樺均明知非銀行不得經營收受存款業務，也不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟基於違反非銀行不得經營視同收受存款業務規定（即非法吸金）之犯意聯絡，自106年5月17日以前不久之某日起，由吳祥志規劃「塔位、墓園及生前契約轉約投資方案（下稱轉約投資方案）」，復由曾小樺自106年5月17日起負責收還本金及發放利息，另由曾小樺負責並指示朱英善、李昇修、陳駿岷（原名陳俊閔）、郭曾貴英等人對外說明「轉約投資方案」，並約定給付與本金顯不相當之利息，以招募不特定多數人投資，使如本判決附表一編號1至4
1、43至47「姓名」欄所示投資人直接或輾轉匯款至指定帳戶（輾轉匯款部分，最終均由曾小樺統整後匯入吳祥志指定之帳戶），而非法吸金金額總計新臺幣（下同）21億9379萬6000元（各投資人姓名、投入期間、投入金額及非法吸金金額等，均詳如本判決附表一上揭編號所示，但如本判決附表一編號40之序號4、18、編號46之序號48部分，因無證據足證有利息產生，自不計入非法吸金金額，詳如不另諭知無罪部分）。而欲參與「轉約投資方案」之投資人，需先購入龍巖公司商品，以獲得與商品總價同額之投資額度。「轉約投資方案」之投資內容則為：各投資人之投資金額均交由吳祥志操作，向先前已購入而尚未有使用需求之人低價（低於龍巖公司公告價格）購入其手中之龍巖公司商品，再將之以較高（仍低於龍巖公司公告價格）之價格轉售給現有使用需求之人而賺取價差獲利，各投資人則依其所獲投資額度投入之投資金額，以每35日至42日不等為1期，期滿即返還本金並給付10%之利息（年利率在87%至104%不等）予各投資人。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官108年度偵字第22628號等起訴書雖記載「…竟自105年起意圖藉吸收資金俾供週轉，以任職龍巖公司之便對外聲稱有收購現貨塔位及轉售予自用客戶等套利管道，向童桂財、黃淑惠及徐志祥等人吸收資金，加以約定還款週期為1個月，到期後除返還本金外加計7%至10%不等之轉約投資利潤，吸收童桂財新臺幣（下同）2,976萬9,000元、黃淑惠2,027萬5,000元及徐志祥722萬4,000元之款項。」，但該署檢察官業已向本院表明「被告向童桂財、黃淑惠及徐志祥收取款項部分，並未在起訴範圍內」等節，有高雄地檢署109年11月17日雄檢榮梓109蒞10739字第1090080043號函（見本院卷一第129頁）在卷可稽。是本件審理範圍自不包含前揭部分。
二、按刑事案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文；而所謂相牽連之案件，則係指刑事訴訟法第7條所列之：一、一人犯數罪者。二、數人共犯一罪或數罪者。三、數人同時在同一處所各別犯罪者。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。又追加起訴之目的既係為求訴訟經濟，則其究否為相牽連之案件，當應從起訴形式而為觀察。查檢察官係以被告曾小樺涉犯追加起訴書（高雄地檢署檢察官109年度偵續字第148號、第149號、第150號）犯罪事實欄一所示與被告吳祥志共同犯非法經營銀行業務罪為由，對被告曾小樺追加起訴另案，並於110年2月18日繫屬於本院乙節，有高雄地檢署110年2月17日雄檢榮藏109偵續148字第1100009571號函（見追院卷一第7頁）附卷可稽，自其追加起訴之形式及程序觀察，與刑事訴訟法第7條第2款所指「數人共犯一罪或數罪者」之要件及同法第265條第1項之「於第一審辯論終結前」規定相符。從而，本件追加起訴之程序應屬合法。
貳、有罪部分：
一、證據能力：㈠證人即投資人陳伯偉於警詢中之證詞（見他七卷第9至13頁
），為被告2人以外之人於審判外之言詞陳述，復查無符合法律另有規定之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為認定被告吳祥志被訴犯罪事實之證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度台上字第1497號判決意旨參照）。是上列證人之證述，仍得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力，附此敘明。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所援引之以下各項證據（詳如後述），固有部分屬傳聞證據，除證人陳伯偉於警詢中之證述外（詳如前述），均經被告2人、辯護人及檢察官同意有證據能力（見本院卷一第257頁，本院卷四第245頁，本院卷五第26頁），且被告2人、辯護人及檢察官迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上述證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。其餘資以認定本件犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力。至被告曾小樺及辯護意旨雖有爭執被告吳祥志於警詢及偵訊中陳述之證據能力（見本院一第258頁），惟本判決並未引用作為認定被告曾小樺被訴犯罪事實之證據，爰不予贅述，附此敘明。
二、認定犯罪事實之依據及理由：訊據被告吳祥志固坦承時任龍巖公司南區副總經理、龍智營業處處長，以及招募被告曾小樺進入龍巖公司服務等事實；被告曾小樺固坦承經被告吳祥志招募進入龍巖公司，嗣擔任龍智營業處分處長，並自106年5月17日起負責收還本金及發放利息，以及負責並指示朱英善、李昇修、陳駿岷、郭曾貴英等人對外說明「轉約投資方案」，並約定給付本金、利息，以招募不特定多數人投資，使如本判決附表一編號1至41、43至47「姓名」欄所示投資人直接或輾轉匯款至指定帳戶等事實，惟均矢口否認有何非法經營銀行業務犯行，被告吳祥志辯稱：我是單純向曾小樺借款，不知有「轉約投資方案」，本件案發後才得知「轉約投資方案」係曾小樺及所屬業務人員朱英善、李昇修、陳駿岷、郭曾貴英等人自行開會決定的等語；被告曾小樺辯稱：
我是依吳祥志之指示運作「轉約投資方案」等語。辯護意旨為被告吳祥志辯護：蘇玉香、王玉銘均直指「轉約投資方案」是曾小樺自己做出來的，曾小樺招攬之投資人中未參與嗣後之餐會者，均係經曾小樺告知「轉約投資方案」由吳祥志主導，並未見吳祥志之參與軌跡，曾小樺招攬之投資人中參與嗣後之餐會者，雖均表示餐會中向吳祥志確認後才放心繼續參與「轉約投資方案」，但吳祥志並非名人、專業人士或龍巖公司決策高層，餐會中吳祥志未提及「保證獲利10%」，餐會後此類投資人之投資金額也未見提高，此類投資人之證詞仍有可疑，龍巖公司業務朱英善、李昇修、陳駿岷、郭曾貴英均表示為吳祥志所騙，但也未提出證據佐證，其他分處的業務也沒有人知道這些情況，卷內108年8月16日、108年9月25日及108年10月4日之錄音譯文內容也足以認定吳祥志不知曾小樺所為，龍巖公司要吳祥志找金主介入解決時，吳祥志什麼資料都沒有，吳祥志反而要各幹部提出資料交代清楚，各幹部也沒有指責吳祥志，可見吳祥志確實是不知情等語。辯護意旨為被告曾小樺辯護：曾小樺為龍巖公司之一員，主管吳祥志說費用已繳清之龍嚴公司商品，業務人員可買入後轉手賺取價差，龍巖公司不會介入，曾小樺相信吳祥志所言及龍巖公司合法制度，不僅自己投入資金，也找親朋好友投資，直至吳祥志表示無力支付，曾小樺是不知情的被利用者等語。經查：
㈠被告吳祥志時任龍巖公司南區副總經理，並擔任龍智營業
處處長；被告曾小樺自106年2月7日起，經被告吳祥志招募而受僱於龍巖公司，嗣於107年3月間某日起，擔任龍智營業處分處長；被告曾小樺自106年5月17日起負責收還本金及發放利息，另由被告曾小樺負責並指示朱英善、李昇修、陳駿岷、郭曾貴英等人對外說明「轉約投資方案」，並約定給付利息，以招募不特定多數人投資，使如本判決附表一編號1至41、43至47「姓名」欄所示投資人直接或輾轉匯款至指定帳戶（輾轉匯款部分，最終均由被告曾小樺統整款項後匯入被告吳祥志指定之帳戶）；欲參與「轉約投資方案」之投資人，需先購入龍巖公司商品，以獲得與商品總價同額之投資額度；「轉約投資方案」之投資內容則為：各投資人之投資金額均交由被告吳祥志操作，向先前已購入而尚未有使用需求之人低價（低於龍巖公司公告價格）購入其手中之龍巖公司商品，再將之以較高（仍低於龍巖公司公告價格）之價格轉售給現有使用需求之人而賺取價差獲利，各投資人則依其所獲投資額度投入之投資金額，以每35日至42日不等為1期，期滿即返還本金並給付10%之利息予各投資人等情，業據被告吳祥志（見他十卷第23、24頁，偵一卷㈡第44、45、71、114頁，偵三卷第8頁，本院卷一第196頁，僅承認擔任上述職位、招募被告曾小樺進入龍巖公司服務等事實）、曾小樺（見追警卷第3至7頁，他十卷第27至31頁，偵一卷㈠第423至437、469至475頁，偵一卷㈡第376至381頁，偵二卷第97頁，偵三卷第11至14頁，追影偵一卷第364、365、367至369頁，追偵二卷第23頁，併偵一卷第277至279頁，併偵三卷第65、66頁，本院卷一第253、359頁，本院卷三第233頁）供承在卷，復經證人即共同被告曾小樺（見他四卷㈠第6頁，他九卷第90頁，偵一卷㈠第469至475頁，本院卷二第85至104頁）、證人即投資人陳信豪（見調查卷第279至282頁，併偵一卷第222、223、265至268頁）、徐瑋彤（見偵一卷㈡第137頁，偵三卷第159至161頁）、張秀蘭（見他十卷第10、
43、44頁，偵一卷㈠第415至420頁，偵一卷㈡第134頁）、張榮隆（見調查卷第297至301頁）、陳伯偉（見他七卷第9至13頁，本院卷二第51至56頁）、陳冠捷（見他十卷第1
0、41、42頁，偵一卷㈠第395至401頁，偵一卷㈡第134頁）、曾于珊（見併偵一卷第271至273頁，併偵二卷第9、10頁）、曾尉恆（見他十卷第10、37、38頁）、曾慈雅（見他十卷第39、40頁）、葉光挺（見併偵一卷第221至223、253至256頁）、蘇玉香（見調查卷第291至294頁）、蔣祐賢（見偵一卷㈠第309至315頁，偵一卷㈡第134、137頁，偵三卷第170、171頁）、賴柏延（見併偵二卷第8、9頁）、王玉銘（見調查卷第285至287頁）、柯明華（見偵三卷第
176、177頁）、陳聖凱（見併偵一卷第259至262頁）、朱真禎（見他七卷第37至44頁）、陳絲瑜（見偵一卷㈠第355至362頁，偵一卷㈡第134、135、137頁，偵三卷第130至132頁，本院卷二第14、15、19至21、23頁）、董國良（見追警卷第11至14頁，偵一卷㈠第405至411頁，偵一卷㈡第13
4、137頁，偵三卷第102、103頁）、王楗洲（見調查卷第271至274頁，併偵一卷第247至250頁，併偵二卷第8、9頁，本院卷一第381至402頁）、曾睿騰（見他十卷第9、10、33至35頁，偵一卷㈠第335至341頁，偵一卷㈡第134、137、138頁）、吳宗翰（見併偵二卷第8、9頁，本院卷五第27至44頁）、證人即龍巖公司業務人員朱英善（見調查卷第247至252頁，他六卷第5、6頁，偵一卷㈡第378、379頁，偵二卷第95頁，偵三卷第43至45頁，追影偵一卷第365、366頁）、李昇修（見他四卷㈠第5、6頁，偵一卷㈡第378至380頁，偵二卷第95頁，追影偵一卷第365、366頁，本院卷二第30至44頁，本院卷五第44至58頁）、陳駿岷（見調查卷第231至234頁，他七卷第15至22頁，偵一卷㈡第378、380頁，偵二卷第95頁，偵三卷第24至26頁，追影偵一卷第185至188頁，本院卷二第75至83頁）、郭曾貴英（見調查卷第241至244頁，他七卷第27至33頁，偵一卷㈡第378、379頁，偵二卷第95頁，偵三卷第29至31頁，追影偵一卷第184頁）證述明確，並有108年8月15日（打字版）聲明書（見偵三卷第200頁）、還款計劃（見偵三卷第83頁）、108年8月12日（手寫版）聲明書（見偵三卷第84、85頁）、臺灣新光商業銀行股份有限公司左營華夏路分行帳號0000000000000號帳戶（戶名：吳順益，下稱甲帳戶）之帳戶基本資料暨交易明細資料（見他十卷第77至129頁，偵一卷㈠第5至67頁，偵一卷㈡第17、18頁）、臺灣新光商業銀行股份有限公司北高雄分行帳號0000000000000號帳戶（戶名：龍智實業有限公司）之帳戶基本資料暨交易明細資料（見調查卷第29至31頁，他十卷第77至129頁，偵一卷㈠第69至116頁，偵一卷㈡第19至24頁）、國泰世華商業銀行股份有限公司帳號000000000000號帳戶（戶名：
龍智實業有限公司）之帳戶基本資料暨交易明細資料（見調查卷第35至60頁，他十卷第49至75頁，偵一卷㈠第117至143頁）、被告曾小樺提出之總計算表（見偵一卷㈡第207至301頁）及匯款資料（見他四卷㈠第413至427頁）、被告曾小樺之備忘錄（見偵一卷㈠第145至287頁，追影偵一卷第375至395頁）、翻拍照片（見偵一卷㈠第289至298頁）、被告2人之通訊軟體對話紀錄截圖（見偵三卷第16頁背面、18至22、86至93、217至219頁）、投資客戶清單（見偵三卷第94至99頁）、被告曾小樺之中國信託商業銀行股份有限公司前鎮分行帳號000000000000號帳戶存簿封面暨存款交易明細(見他四卷㈠第21至407頁，他七卷第45至47頁，偵三卷第104頁)、國泰世華商業銀行股份有限公司新生分行帳號000000000000號帳戶存簿封面暨歷史交易明細(見偵三卷第104頁，追影偵一卷第221至312頁)及永豐商業銀行股份有限公司城中分行帳號00000000000000號帳戶存簿封面暨歷史交易明細(見偵三卷第104頁，追影偵一卷第317至356頁)、經濟部商業司商工登記公示資料查詢紀錄（見他三卷第59至61頁）、龍智營業處人事資料（見偵三卷第62至82頁）、被告吳祥志與鄭蕙文之通訊軟體對話紀錄截圖（見調查卷第61至109頁），以及如本判決附表一各編號「書證出處」欄所示書證在卷可稽。此部分事實，應堪認定。㈡被告2人及辯護意旨雖各以前詞置辯，惟查：
⒈被告吳祥志之犯行部分：
⑴證人朱英善證稱：吳祥志告知我等業務員有「轉約投
資方案」，吳祥志說他已經做此方案20餘年了等語（見調查卷第249至251頁，偵三卷第43頁背面至第44頁背面，追影偵一卷第366頁）。證人李昇修更證稱：
我原係曾小樺的客戶，當時吳祥志有跟我說「轉約投資方案」並要我量力而為，我在龍智營業處任職後，吳祥志邀約我做「轉約投資方案」並教我如何做，吳祥志說所需金額會透過曾小樺通知我們，我這邊投資客戶的匯款就全部到我這邊由我負責，不然吳祥志會不知道哪1個人匯多少錢等語（見他四卷㈠第5頁，偵一卷㈡第379頁，追影偵一卷第366頁，本院卷二第30、31、35、36、38、42頁）。且證人陳駿岷證稱：我還未加入龍智營業處時，吳祥志就有跟我提過「轉約投資方案」，吳祥志告知我等業務員有「轉約投資方案」，吳祥志說他已經做此方案20餘年了等語（見偵三卷第25頁，追影偵一卷第188頁，本院卷二第76頁）。證人郭曾貴英復證稱：吳祥志、曾小樺有對我說明「轉約投資方案」及獲利來源等語（見調查卷第24
2、243頁，他七卷第28至30頁，偵三卷第30頁背面，追影偵一卷第188頁）。證人陳信豪、葉光挺、陳聖凱也均證稱：曾小樺跟我說可以投資附加高額紅利轉約活動，投資40天大約可獲利10%，後來在餐會中吳祥志也向我推銷上開投資，也說可獲大約本金10%之紅利，我才陸續投資等語（見調查卷第280、281頁，併偵一卷第222、223、254、260、266頁，併偵二卷第8頁）。又證人陳絲瑜證稱：吳祥志曾跟我說希望用我的人脈進行「轉約」這一塊，吳祥志跟我說的「轉約」，我認為就是曾小樺跟我說的「轉約投資方案」等語（見偵一卷㈡第140頁，本院卷二第27、28頁）。足見被告2人所屬龍巖公司之業務人員朱英善、李昇修、陳駿岷、郭曾貴英，以及投資人陳信豪、葉光挺、陳聖凱、陳絲瑜均曾直接自被告吳祥志口中得知「轉約投資方案」。投資人陳伯偉、蘇玉香、王楗洲最初雖經被告曾小樺招攬而參與「轉約投資方案」，但嗣後亦藉由聚餐場合，向被告吳祥志確認確有「轉約投資方案」存在（詳述如後）。其餘投資人徐瑋彤、張秀蘭、張榮隆、陳冠捷、曾于珊、曾尉恆、曾慈雅、蔣祐賢、賴柏延、王玉銘、柯明華、朱真禎、董國良、曾睿騰固係由被告曾小樺招攬而參與「轉約投資方案」；投資人吳宗翰則係由龍巖公司業務李昇修招攬而參與「轉約投資方案」，均與被告吳祥志無直接關係，惟如被告吳祥志確係向被告曾小樺借款，並支付月息10%之利息給被告曾小樺，被告曾小樺為籌措資金借給被告吳祥志以賺取利息，大可向各投資人言明此情，由各投資人判斷是否成為借款之金主即可，被告曾小樺何須編織出「轉約投資方案」說服各投資人投入資金。況被告吳祥志自承：我向曾小樺借錢的理由，是我要去買塔位、墓地及生前契約轉售，轉售後中間的利差就是還款來源，這個轉約計劃可以支付她高額利息，曾小樺向客戶宣稱需先購入多少龍巖公司商品才能投資我所說的轉投資，該配套措施是業務員自己開會想出來的等語（見偵一卷㈡第119、120頁，本院卷三第236、237頁）。可見被告吳祥志並不否認其有向被告曾小樺說明「轉約投資方案」之獲利來源，亦知悉被告曾小樺向投資人說明「轉約投資方案」之事，僅爭執「投資人需先購入龍巖公司商品，以獲得與商品總價同額之投資額度」之投資先決條件，非由其發想或設計而來。綜上，足認「轉約投資方案」應係由被告吳祥志親自規劃而生，僅交由被告曾小樺實際運作（即收還本金及發放利息，對外說明「轉約投資方案」，並約定給付利息，以招募不特定多數人投資）而已。
⑵被告2人、陳信豪、蘇玉香、王玉銘、陳聖凱及王楗洲
等人曾一起聚餐等節，業據被告吳祥志自承在卷（見偵一卷㈡第120頁，本院卷三第228、237頁），核與證人即共同被告曾小樺（見本院卷二第93頁）、證人陳信豪（見調查卷第280、281頁，併偵一卷第266頁）、蘇玉香（見調查卷第292頁）、陳聖凱（見併偵一卷第260頁）、王楗洲（見調查卷第272、273頁，併偵一卷第248頁，本院卷一第388、389、391頁）之證述，以及被告曾小樺（見偵一卷㈠第431至434頁）之供述相符，並有餐會照片（見偵一卷㈠第449、451、455至465頁，本院卷二第289至295頁）為憑。又證人陳信豪證稱：餐會當下我向吳祥志詢問「轉約投資方案」為何獲利這麼好，吳祥志說其與殯葬業配合的模式會持續下去，他會收購先前售出的商品再做轉賣賺取價差等語（見調查卷第280、281頁，併偵一卷第266頁）。證人蘇玉香復證稱：我是透過曾小樺得知「轉約投資方案」，餐會當天我曾向吳祥志詢問「轉約投資方案」為何這麼好賺，還可以做多久，吳祥志私下與我們「轉約投資方案」投資人碰面時，也告知我們其與殯葬業者之關係良好，會繼續配合，南部的需求還很大，要我們放心投資，我才繼續加入等語（見調查卷第292、293頁）。且證人王楗洲證稱：我、吳祥志餐敘不只1次，最早1次是於106年底，當時我已經透過曾小樺投資「轉約投資方案」，餐敘時我曾詢問吳祥志「轉約投資方案」之投資過程及需要資金的原因，他說他有很多人脈及合作關係，很多殯葬業也會向他調商品，只是欠缺資金購買先前售出的商品，才需募資買斷再轉售賺取價差，吳祥志告訴我把錢匯給曾小樺，他會去處理投資，叫我不用擔心，我便開始加碼投資等語（見調查卷第272、273頁，併偵一卷第248頁，本院卷一第387至391、396至398、400頁）。再參以證人陳伯偉證稱：一開始是蘇玉香跟我說「轉約投資方案」，再介紹曾小樺給我認識，曾小樺也有向我說明「轉約投資方案」，我基於信任關係就做了第一筆投資，後來吳祥志在餐會中有說明「轉約投資方案」及獲利來源等語（見本院卷二第52至54頁）。證人朱英善亦證稱：吳祥志在與客戶陳信豪、陳聖凱及王楗洲等人聚餐時也有提及「轉約投資方案」，吳祥志說他已經做此方案20餘年了等語（見調查卷第251頁）。證人李昇修則證稱：餐會中王楗洲有詢問吳祥志關於「轉約投資方案」之事，吳祥志也有回答王楗洲，蘇玉香、王玉銘也有參加餐會等語（見本院卷二第31、32、38頁）。可見被告吳祥志應確有於餐會中，針對與會投資人關於「轉約投資方案」之疑問作出相關說明及回應。倘被告吳祥志果與「轉約投資方案」無涉，則被告吳祥志何以能於餐會中侃侃而談為與會投資人釋疑。且如被告曾小樺係自行以「轉約投資方案」說服投資人投入資金，被告吳祥志毫無所悉，衡情為避免東窗事發，被告曾小樺應會極力避免各投資人與被告吳祥志聯絡或見面，否則一旦有投資人向被告吳祥志詢問「轉約投資方案」之事，被告曾小樺之私行牟利計劃豈非功虧一簣。
⑶被告吳祥志經被告曾小樺邀請而於108年8月14日17時3
4分許，加入「Angel兄妹會」群組，旋於同日17時56分許，在群組內發表內容為「各位家人好友大家晚安小弟是祥志，很抱歉造成大家的不安和擔心小弟感同身受！事情起因實屬剛開始國稅局查稅，但因我們的金額過於龐大，連結調查局…因所有轉帳的名單在國稅局都有，為保護所有家人好友，小弟立即跟小樺分工採取預防措施…協請家人好友們給小弟到週五晚間的時間專心處理屆即可確定還款時間。請家人好友們放心小弟全權負責這件事情」之訊息，嗣又陸續發表內容為「…承蒙家人好友們的支持和肯定，讓小弟能全心專心的把事情圓滿處理暫告一個段落。資金的部份已經有半數解套，這二天小弟和小樺再跟家人好友們親訪說明報告還款…」、「…小弟至今仍未放棄所有的努力…如果最後真的不如人意，小弟不會也無法逃避面對所有的問題刑責…」等訊息；被告曾小樺在群組內發表內容為「今天我不怕接受任何刑事上的責任，今天吳副總那邊投資出問題害了大家也害到我…，所以我也一定會讓副總出來面對這些所有的債」之訊息後，被告吳祥志並未出言表示被告曾小樺所述有誤，而係發表內容為「…就如小樺所言，今天小弟接受家人好友們的任何刑事上的責任，小弟最內疚的是當初的好意而害了大家真的真的無法表示自己的罪，今天小弟更不會做任何逃避更會接受你們做的所有決定，但請真的相信這一直以來小弟沒有半點有要騙大家的意思，但是今天事情發生了，小弟真的不敢求大家原諒，也有間接的責任在，如果大家願意讓我有工作機會，小弟會跟著小樺一一的努力賺錢還給大家。對不起家人好友們。」之訊息等情，有通訊軟體對話紀錄截圖（見他十卷第227頁，偵一卷㈠第317至333頁，偵三卷第16、225頁）為憑。若被告曾小樺所為均係其獨力完成，與被告吳祥志全然無涉，則被告吳祥志大可於群組中表明此事與本人無關，僅基於直屬上司之立場，協助被告曾小樺處理其個人債務而已，但卻未見被告吳祥志駁斥被告曾小樺之發言，反係表示「但因我們的金額過於龐大」、「小弟立即跟小樺分工採取預防措施」、「請家人好友們放心小弟全權負責這件事情」、「小弟會跟著小樺一一的努力賺錢還給大家」等語，而全無與被告曾小樺切割責任之意思。另依卷附還款計劃（見偵三卷第83頁）所載：「如何還款a.龍智處每月處佣扣除吳祥志生活費7萬元，其餘額全部還款（龍智辦公室費用由吳順益、吳太榕負責）b.其餘則依照業務曾小樺、陳俊閔、李昇修、曾桂英、朱英善每月扣佣」、「如何去談：a.吳祥志及業務親訪客戶協談」等內容。即使被告吳祥志當時仍身為被告曾小樺之直屬上司，亦應無以自己之「處佣」扣除生活費後，將餘額全部用於償還被告曾小樺所欠款項之理，遑論依前開對話紀錄所述為被告曾小樺個人行為所生之債務「全權負責」。且如被告吳祥志及辯護意旨所辯屬實，被告曾小樺乃私自以被告吳祥志之名義作為號召，招攬不特定多數人參與「轉約投資方案」，被告吳祥志得知後不僅未與被告曾小樺切割責任，反而應被告曾小樺要求而編造「國稅局查稅」之理由（見偵一卷㈡第58頁），在「Angel兄妹會」群組發送訊息，最後還表示願「全權負責」，實與常情有違。由此可知，被告吳祥志對被告曾小樺所為，當知之甚詳。況被告吳祥志得知其涉嫌詐欺及違反銀行法，且金主無意願承接後，便在通訊軟體對話群組中表明：「…如今我及各位只能坦然的面對法律，建議各位可以去找律師了。祝福各位。」等語，有被告吳祥志與郭律師、其所屬業務人員（即朱英善等人）之通訊軟體對話紀錄截圖（見偵三卷第226、228頁）可考。倘被告吳祥志確僅單純向被告曾小樺借款，有何一起面對刑事責任可言。此益可徵，被告吳祥志就被告曾小樺所為，實非全然無知之第三人。
⑷被告曾小樺堅稱：吳祥志並非向我借款等語（見偵三
卷第97頁，本院卷二第88、92頁）。而被告吳祥志供稱：「（檢察官問：你向童桂財等人借款，利息並沒有那麼高，為何反而不去向這些朋友借款？）我向朋友借款的話，他們有時不方便，但我每次跟曾小樺借錢，他都願意借我。」等語（見本院卷三第227頁），嗣改稱：有時跟曾小樺借錢，她不一定每次都會借我，還要另外給酬勞，曾小樺才願意借等語（見本院卷三第231、232頁）。且被告吳祥志供稱：我向親友借款，有些是我幫他支付房貸及利息，有些是我每月支付2%利息，有些是我只還本金，沒有付利息，因為我兒子們那時的經濟狀況也不好，我才未向我兒子們借款，我信用不好無法向銀行借貸，我也不敢向地下錢莊借錢等語（見偵一卷㈡第47、72、117頁），卻供稱：我知道曾小樺家計壓力很大，所以我債務吃緊，急需用錢時，我出於善心，想幫助她快速擁有收入，才向她借錢並給她10%利息等語（見偵一卷㈡第48、51、52頁）。另被告吳祥志供稱：曾小樺每次都可以借錢給我，所以才會從利息3分調高到10分，甚至額外再給曾小樺紅利等語（見他十卷第25頁，本院卷三第227頁），被告吳祥志以證人身分具結亦證稱：與曾小樺之間借貸，是106年從3分利開始，每次借款曾小樺要求的利息都有提高，當時我需要錢，其他會借我錢的人我都借過了，我只能答應提高利息，到後期是10分利，因為越借越多，到後期每1筆借款要再額外給曾小樺10至30萬元，曾小樺才願借等語（見本院卷二第262至265、267、268、271至273、278頁）。足見被告吳祥志每次向被告曾小樺借款，被告曾小樺是否都願意借款；被告吳祥志向被告曾小樺借款之利息，係自始即為每月10分，亦或由最初3分，逐漸提高至10分；利息每月10分究係被告吳祥志為協助被告曾小樺緩解家計壓力而主動給予，或係被告曾小樺於每次借款時逐漸提高，被告吳祥志因需錢孔急，被迫接受等節，被告吳祥志歷次所陳南轅北轍。再者，被告吳祥志後期除支付利息之外，尚須支付10至30萬元，被告曾小樺才會同意借款，為何被告吳祥志未改向其他債權人（即已出借款項之親友）提議給予或提高利息（原無利息或僅每月2%）借貸，反而執意向被告曾小樺借款。此外，被告吳祥志無法向銀行借貸，也不敢向地下錢莊借錢，會借款之親友也都一一商借完畢，顯已求助無門，竟仍心存善念，以向被告曾小樺借款並給付高額利息之方法，幫助被告曾小樺緩解家計壓力，實與常理有違。況且，既然被告吳祥志之子當時之經濟狀況不佳，為何被告吳祥志未以相同方法（向之借款並支付高額利息）幫助其子快速致富？從而，被告吳祥志及辯護意旨此部分所辯，殊難採信。
⑸細譯證人蘇玉香、王玉銘之證詞（見調查卷第286、29
3頁）均未見其2人指明「轉約投資方案」係由被告曾小樺自創而來。且觀諸卷附龍智營業處人事資料（見偵三卷第62至82頁）所載，被告曾小樺係於106年2月7日起受僱於龍巖公司，所屬業務人員朱英善、李昇修、陳駿岷、郭曾貴英等人，則依序分係於108年4月24日、107年10月31日、106年10月17日、108年1月23日起受僱於龍巖公司。而陳絲瑜經被告曾小樺招攬後，於106年6月27日首次參與「轉約投資方案」，並於同日匯款合計28萬元至被告曾小樺指定之甲帳戶內（即本判決附表一編號35之序號1）等情，業據證人陳絲瑜（見偵一卷㈠第356至360頁，偵一卷㈡第134、135頁，偵三卷第130頁背面、第131頁，本院卷二第16、
17、19、20頁）證述明確，並有陳絲瑜匯款至甲帳戶之匯款明細及相關通訊軟體對話紀錄（見偵一卷㈠第369至375頁）、甲帳戶交易明細資料（見偵一卷㈠第13、14頁）、陳絲瑜之永豐銀行岡山分行帳戶存摺封面（見偵一卷㈠第392頁）附卷為憑。可見被告曾小樺招攬陳絲瑜首次參與「轉約投資方案」之106年6月27日時，業務人員朱英善、李昇修、陳駿岷、郭曾貴英等人均尚未受僱於龍巖公司。是自時序而言，「轉約投資方案」應非由被告曾小樺與業務人員朱英善、李昇修、陳駿岷、郭曾貴英等人自行開會擬定而生，至為灼然。另甲帳戶乃由被告吳祥志使用乙節，業據被告吳祥志自承在卷（見他十卷第24頁，偵一卷㈡第48、4
9、72、116頁，偵二卷第98頁，偵三卷第8頁）。再如本判決附表一編號8之序號3、4以及編號34之序號1、2所示之投資款項（依序為10萬元、13萬5000元、10萬元、10萬元），投資人均係匯款至甲帳戶內等情，有被告曾小樺與王沛盈之通訊軟體記事本截圖（見追影偵二卷第431頁）、被告曾小樺與曾怡菁、張皇文之通訊軟體記事本截圖（見追影偵二卷第119頁）、甲帳戶交易明細資料（見偵一卷㈠第10、13、14頁）足稽。如「轉約投資方案」確係被告曾小樺等人私設，則被告曾小樺指定被告吳祥志使用之甲帳戶供陳絲瑜匯入投資款項28萬元，以及上述序號之投資款項匯入甲帳戶內，豈非自投羅網。此益可徵，被告吳祥志及辯護意旨此部分所辯，均與事實不符，難以採信。
⑹參諸證人陳信豪（見調查卷第280、281頁，併偵一卷
第266頁）、蘇玉香（見調查卷第292、293頁）、王楗洲（見調查卷第272、273頁，併偵一卷第248頁，本院卷一第387至391、396至398、400頁）之證詞中關於與被告吳祥志餐會之部分，其等均指明被告吳祥志有說明「轉約投資方案」之獲利來源及被告吳祥志扮演之角色，被告吳祥志並有安撫蘇玉香、王楗洲放心繼續投資之舉。是上列證人之證詞，應堪採信。證人蘇玉香雖未證述被告吳祥志於餐會中有表明「保證獲利10%」之事，但蘇玉香於餐會之前，既已參與「轉約投資方案」，有無「保證獲利10%」之事早有實證可憑，則餐會中蘇玉香未向被告吳祥志詢問或被告吳祥志未主動向蘇玉香表示「保證獲利10%」之事，尚符常情，況證人陳信豪（見併偵一卷第266頁）、葉光挺（見併偵一卷第254頁）、陳聖凱（見併偵一卷第260頁）、王楗洲（併偵一卷第248頁）均證稱：
吳祥志於餐會中有說投資可獲大約本金10%之紅利等語，故不能排除被告吳祥志向在場之人表示「保證獲利10%」之際，蘇玉香洽巧不在場之情形，是自難單憑此節，遽認證人蘇玉香之證詞不足採信。而證人即龍巖公司業務張瓊華（見本院卷二第160至168頁）、黃淑惠（見本院卷二第169至181頁）、葉家鳳（見本院卷二第196至202頁）及蘇正雄（見本院卷二第253至259頁）、證人即龍巖公司行政人員鄭蕙文（見調查卷第19至27頁，本院卷二第182至195頁）固均證述不知有「轉約投資方案」，但證人張瓊華證稱：我們都是全省各忙各的，不太有什麼交集等語（見本院卷二第161頁）；證人黃淑惠證稱：我認識曾小樺，是偶爾見面的同事，平常辦公不會聯繫曾小樺及其分處之人等語（見調查卷第112頁，本院卷二第170頁）；證人葉家鳳證稱：大概1個月碰到龍智分處業務1、2次，我們大部分都是自行作業等語（見本院卷二第19
9、202頁）；證人蘇正雄證稱：曾小樺他們在台北，開會時會碰到，但機會很少等語（見本院卷二第254頁）；證人鄭蕙文證稱：我是行政人員，在高雄市三民區辦公，曾小樺有時候也會來上班，朱英善、陳駿岷、李昇修不常到該處上班等語（見本院卷二第182、183、186頁），故以上開證人在工作上與被告曾小樺及所屬業務人員朱英善、李昇修、陳駿岷、郭曾貴英之接觸情形觀察，上開證人不知「轉約投資方案」存在，仍在情理之中，自不能以此作有利於被告吳祥志之認定。至證人鄭蕙文曾證稱：吳祥志的帳戶與曾小樺的資金往來頻繁，我聽說是借款，吳祥志好像有跟我說他向曾小樺借款之事等語（見調查卷第25頁，本院卷二第186頁），惟其亦證稱：吳祥志沒有跟我講他有欠曾小樺款項之事，我是自己從吳祥志、曾小樺之金錢往來，認為吳祥志有向曾小樺借款，我不確定曾小樺是否為吳祥志之債權人等語（見本院卷二第
185、189、193頁），故證人鄭蕙文前述被告吳祥志向被告曾小樺借款之證詞，亦難作為對被告吳祥志有利之證據。
⑺由卷附被告2人及總公司副總、郭律師108年8月16日錄
音譯文（錄音時間00：41-02：18之間，見偵一卷㈢第399至401頁），雖可見被告曾小樺於此期間之對話中並未否認與被告吳祥志有借貸關係，惟錄音時間06：
16-07：18之間，被告曾小樺即已表明：「（郭律師問：那到106年12月左右那些錢都是你自己的錢嗎？）沒有！我都是找朋友一起因為他是說投資，因為投資會有10%的獲利，那我就去找朋友來借錢來給他去投資。」等語，被告曾小樺顯已否認其與被告吳祥志之間金流係借貸關係。另卷附被告2人108年9月25日錄音譯文（見偵一卷㈢第423頁）雖記載被告吳祥志表示：「多少我怎麼知道你給他們多少」等語，被告曾小樺回應：「我不是跟你講都是10分呀！你給我10分我給他們10分」等語；被告2人108年10月4日錄音譯文（見偵一卷㈠第305頁）固亦記載被告曾小樺表示：
「是你跟我調錢，你也知道人家他們的錢給我，我再匯給你的，那是你知道的」等語。惟本件被告吳祥志於108年8月12日，在還款計劃上簽名，復於108年8月14日17時34分許，加入「Angel兄妹會」群組後，向群組成員表明其將全權負責之意思，嗣因向龍巖公司借貸未果，復由郭律師代覓金主無著，郭律師亦向被告吳祥志表示：「…何況今天你們的行為是可能構成刑法上的詐欺及違反銀行法的行為…」，被告吳祥志則在另一通訊軟體對話群組中表明：「…如今我及各位只能坦然的面對法律，建議各位可以去找律師了。祝福各位。」等語，龍巖公司遂於108年9月6日公告裁撤龍智營業處，被告曾小樺則於108年9月10日前往高雄地檢署對被告吳祥志提告等情，有還款計劃（見偵三卷第83頁）、通訊軟體對話紀錄截圖（見他十卷第227頁，偵一卷㈠第317至333頁，偵三卷第16、225至228頁）、龍巖公司公告（見偵三卷第229頁）、被告曾小樺108年9月10日之詢問筆錄（見他四卷㈠第5、6頁）在卷可稽。足見本件於108年9月6日之際，被告2人已無力處理，被告吳祥志並已知悉其涉嫌詐欺及違反銀行法。則被告2人嗣於108年9月25日、108年10月4日對話時，即難認被告2人全無相互套話、刻意提防之動機，自不能僅依被告曾小樺於108年9月25日、108年10月4日之上揭話語，遽認被告曾小樺未否認其與被告吳祥志之間金流係借貸關係，以及被告吳祥志不知給付予各投資人之利息為何。是辯護意旨此部分所辯，均難憑採。
⑻依卷附被告吳祥志與郭律師、所屬業務人員（即朱英
善等人）之通訊軟體對話紀錄截圖（見偵三卷第226至228頁）、被告吳祥志與所屬業務人員（即郭曾貴英等人）之對話錄音譯文（見偵二卷第345至357頁）所示，以及被告吳祥志亦自承：陳駿岷與郭曾貴英提供的名單，其實是不實的，有些是人頭，因為在郭律師那邊商談時，陳駿岷與郭曾貴英都不願意提出金流匯款資料等語（見偵一卷㈡第188頁），可知本件曾試圖尋找金主奧援，金主則透過律師要求被告2人提出帳目資料以核對債務總額，惟最終因資料不足而未果。從而，被告吳祥志要求被告曾小樺及所屬業務人員提出帳目資料，係基於金主之要求而為之，並非被告吳祥志主動欲予釐清。再者，帳目資料由實際運作「轉約投資方案」之被告曾小樺及所屬業務人員保有掌管，尚符事理，自不能單憑被告吳祥志要求提出帳目資料乙情，遽以推論被告吳祥志不知被告曾小樺本件所為。此外，觀諸被告吳祥志與被告曾小樺、陳駿岷之對話錄音譯文（見偵一卷㈢第415、419頁）、被告吳祥志與被告陳駿岷之通訊軟體對話紀錄截圖（見偵三卷第231至233頁）所載，亦足見被告曾小樺及所屬業務人員，實非如辯護意旨所述對被告吳祥志所為全然未有指責。
⒉被告曾小樺之犯行部分：
⑴按銀行法第125條第1項前段之罪，係以違反同法第29
條、第29條之1作為構成要件，就此等構成要件文義以觀，祇見客觀行為的禁制規範，而沒有特別限定應具備如何之主觀犯意，易言之，不必如同刑法詐欺罪，須有為自己或第三人不法所有之主觀意圖，然仍應回歸至刑法第12條第1項所揭示之故意犯處罰原則，倘行為人認識其所作所為，將符合於上揭非法吸金罪所定的客觀要件情形，竟猶然決意實行，就應負此罪責，最高法院105年度台上字第2081號判決意旨參照。經查，被告曾小樺明知「轉約投資方案」之投資內容中，各投資人可依其投資金額，以每35日至42日不等為1期，期滿即返還本金並給付10%之利息（年利率在87%至104%不等）予各投資人，仍負責收還本金及發放利息，另負責並指示朱英善、李昇修、陳駿岷、郭曾貴英等人對外說明「轉約投資方案」，並約定給付與本金顯不相當之利息，以招募不特定多數人投資等情，業據本院認定如前。揆諸上揭判決意旨，被告曾小樺認識其所為該當於非法吸金之客觀構成要件，猶決意實行，即應認其主觀上具有非法吸金之故意。⑵被告曾小樺自承：「轉約投資方案」是吳祥志給的，
由吳祥志計算，不用透過鄭蕙文，「轉約投資方案」的龍巖公司商品已買斷，可直接私下與客戶交易，不用透過龍巖公司等語（見本院卷三第240頁）。可見被告曾小樺明知「轉約投資方案」純由被告吳祥志主導，各投資人投入之本金均交由被告吳祥志操作，各投資人獲取之高額利息俱源於被告吳祥志低買高賣轉手賺取之價差，會計記帳獨立，盈虧與龍巖公司無涉，自成循環體系，僅「轉約投資方案」低買高賣轉手賺取價差之標的為龍巖公司商品（已售出並繳清者）而已。是被告曾小樺對外招募不特定多數人投資「轉約投資方案」時，顯已非單純基於身為龍巖公司一員，為龍巖公司獲利而銷售商品之目的為之甚明。至欲參與「轉約投資方案」之投資人，雖需先購入龍巖公司商品（尚未售出者），以獲得與商品總價同額之投資額度，方能依其所獲投資額度，參與「轉約投資方案」，但此係參與「轉約投資方案」之先決條件（詳如後述），受「轉約投資方案」高額利息引誘之投資人遂願紛紛購入龍巖公司商品（尚未售出者），故在對外招募不特定多數人投資「轉約投資方案」之同時，更能易於帶動龍巖公司商品（尚未售出者）之銷售，以獲得業績賺取獎金。此觀被告曾小樺耗時費力招攬運作「轉約投資方案」，卻未自「轉約投資方案」獲利，所圖者即係銷售龍巖公司商品（尚未售出者）之業績獎金，亦可得知（見偵一卷㈠第427、430、472、473頁，偵一卷㈡第377頁，偵三卷第13頁，本院卷二第92頁）。再依證人蘇玉香、王玉銘之證述（見調查卷第286、293頁），參與「轉約投資方案」之先決條件乃被告曾小樺所設。證人蘇玉香、王玉銘更證稱：曾小樺說這樣能夠以「轉約投資方案」來吸引客戶購買龍巖公司商品衝業績等語（見調查卷第286、293頁）。此益可徵，被告曾小樺本件之行為雖非藉由招攬吸收之資金中直接獲取利益，但仍係利用招攬吸收資金之機會，巧立條件以間接獲取業績獎金之利益而具有營利之目的。從而，被告曾小樺於招攬及運作「轉約投資方案」時，並非全然不知情之被利用者，而係知情之相互利用者。
⒊衡以本件「轉約投資方案」之獲利計算方式，係各投資
人依其所獲投資額度投入之投資金額，以每35日至42日不等為1期，期滿即返還本金並給付10%之利息予各投資人等情，業據本院認定如前。足見「轉約投資方案」之年利率在87%至104%之間不等《計算式：〈（利息÷35或42）×365〉÷本金＝年利率，並4捨5入》，客觀上均遠遠高於同時期國內金融機構關於存款之年利率水準（均在2%以下），顯係以優厚之報酬條件吸引投資大眾投入金錢而罔顧投資風險。且由如本判決附表一編號1至41、43至47所示本件吸金規模龐大觀之，足見依本件案發期間之經濟社會狀況，「轉約投資方案」所提供之特殊超額利率確使廣大民眾受到吸引，而容易交付資金，則「轉約投資方案」約定給付各投資人之利息確與本金顯不相當，要屬無疑（最高法院103年度台上字第3796號判決意旨參照）。
⒋欲參與「轉約投資方案」之投資人，需先購入龍巖公司
商品，以獲得與商品總價同額之投資額度，方能依其所獲投資額度，參與「轉約投資方案」乙節，業據本院認定如前。而證人蘇玉香、王玉銘均證稱：曾小樺跟我提及需先購入龍巖公司商品才能投資「轉約投資方案」之配套措施，是她自己想出來的等語（見調查卷第286、293頁）。證人陳伯偉復證稱：吳祥志、曾小樺告知我投資金額的額度是以我購買多少龍巖公司商品來決定等語（見本院卷二第55頁）。證人李昇修亦證稱：吳祥志說一開始就是這樣做等語（見本院卷二第42、43頁）。被告吳祥志則自承：曾小樺向客戶宣稱需先購入多少龍巖公司商品才能投資我所說的轉投資，該配套措施是業務員自己開會想出來的等語（見偵一卷㈡第119頁）。可見被告吳祥志雖知悉「投資人需先購入龍巖公司商品，以獲得與商品總價同額之投資額度」之配套措施存在，但亦爭執非由其發想或設計而來。衡以各投資人為參與「轉約投資方案」而先購入龍巖公司商品，其價金乃向龍巖公司給付，非由被告2人收取保有，業績獎金則由被告2人暨所屬業務人員分享，未流向各投資人。故被告吳祥志所規劃「轉約投資方案」之投資內容，應未包含上述配套措施。上述配套措施應純屬投資人參與「轉約投資方案」之先決條件而已。起訴暨移送併辦意旨認上述配套措施亦係「轉約投資方案」投資內容之一環，容有誤解。至上開先決條件不論係由被告2人暨所屬業務人員中之何人所倡議或設計，被告吳祥志均應知悉甚詳並同意如此執行，否則被告曾小樺豈有不極力避免各投資人與被告吳祥志聯絡或見面，以免形跡敗露之理，附此敘明。
⒌關於本件非法吸金金額之計算：
⑴按銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，在處罰
行為人（包括單獨正犯及共同正犯）非法吸金之規模，而非法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算「犯罪獲取之財物或財產上利益（即非法吸金金額）」時，自應計入，而無扣除之餘地。是本件非法吸金案發前縱有返還部分投資款予投資人之情形，於計算銀行法第125條第1項後段規定之「犯罪獲取之財物或財產上利益」時，仍應計入。故如本判決附表一編號1至41、43至47「備註」欄記載「本金續投至…」、「本金中之…續投至…」時，視為本金已返還後，又再投入，並計入非法吸金金額。至欲參與「轉約投資方案」之投資人，需先購入龍巖公司商品，以獲得與商品總價同額之投資額度，方能依其所獲投資額度，參與「轉約投資方案」，既僅係投資人參與「轉約投資方案」之先決條件（詳如前述），則被告2人縱有因各投資人為滿足上開先決條件而購入龍巖公司商品而獲得業績獎金等財物，此部分仍難認質屬本件非法吸金金額。另被告曾小樺私募「天使基金」部分，乃其與各投資人之間，針對各投資人所獲之利息，另行約定用途（見他十卷第259頁，偵一卷㈠第365、435頁，偵一卷㈡第3
77、378頁，追偵二卷第21頁，本院卷一第392、393頁，本院卷二第21、22、95、96頁，本院卷三第235頁），顯已與「轉約投資方案」無關，亦不計入本件非法吸金金額。
⑵犯罪之成本不應扣除：未經允許之收受資金行為，足
以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，是須以刑罰手段遏止之，該行為之可責性在於非法吸金之事實，而非事後有無利用該等資金獲利，故銀行法第125條第1項後段以其「犯罪獲取之財物或財產上利益」超過1億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響社會金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人之實際犯罪所得利益無關，本無扣除成本之必要（最高法院103年度台上字第4187號判決意旨參照）。是本件非法吸金，允諾給予或已給予各投資人之利息、金融帳戶轉帳費用等，即無予扣除之餘地。
⑶被告吳祥志供稱：108年8月10日我無力支付本金及利
息等語（見他十卷第25頁，偵一卷㈡第52頁），被告曾小樺則供稱：108年8月10日吳祥志告知我暫停轉帳匯款，後來追問之下，吳祥志才說投資失利，資金全無等語（見他九卷第90頁，他十卷第30頁，偵一卷㈠第436、473頁），核與證人朱英善（見偵三卷第45頁）、李昇修（見他四卷㈠第5、6頁）、陳駿岷（見他七卷第19頁，偵三卷第25頁）、郭曾貴英（見他七卷第29頁）之證述相符。證人蔣祐賢也證稱：從108年8月初開始停止出金，曾小樺有告知是吳祥志的資金出問題，吳祥志的投資被倒帳，無力出金等語（見偵一卷㈠第312、314頁）。證人王楗洲則證稱：108年8月12日曾小樺向我表示已經無法還本金及利息等語（見併偵一卷第249頁）。另證人陳聖凱證稱：曾小樺於108年8月間轉述吳祥志所告知無法償還本金、利息之事等語（見併偵一卷第261頁）。證人徐瑋彤、張秀蘭、張榮隆、陳冠捷、陳絲瑜、董國良、曾睿騰亦均證稱：108年8月初以後即未返還本金及給付利息等語（見調查卷第12、300、301頁，他十卷第10、33、34、41頁，偵一卷㈠第339、357、397至400、409、417至419頁，偵三卷第132頁、第160頁背面，本院卷二第24頁）。足見被告2人所營之「轉約投資方案」應僅運作至108年8月10日止。從而，如本判決附表一編號1至41、43至47「投入日期」係於108年8月10日（含）以後之「本金金額」，均不計入「非法吸金金額」。又如本判決附表一編號40之序號4、18「本金金額」欄所示金額；附表一編號46之序號48「本金金額」欄所示金額，因無證據足證有利息產生（詳如不另為無罪諭知部分），均不計入「非法吸金金額」。據此，被告2人本件非法吸金金額總計21億9379萬6000元。
㈢綜合上開各節，可認「轉約投資方案」應係由被告吳祥志
規劃，由被告曾小樺負責收還本金及發放利息，另由被告曾小樺負責並指示朱英善、李昇修、陳駿岷、郭曾貴英等人對外說明「轉約投資方案」，並約定給付與本金顯不相當之利息，以招募不特定多數人投資。被告2人及辯護意旨前開所辯，尚難憑採。從而，本件事證已臻明確，被告2人上開犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠銀行法第125條先後於107年2月2日、108年4月19日修正施
行；同法第136條之1於107年2月2日修正施行，惟均僅作文字修正而已，不生新舊法比較適用問題。
㈡核被告2人所為，均係違反銀行法第29條之1規定，應依銀
行法第125條第1項後段規定，論以非法經營銀行業務罪。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。又銀行法第29條第1項所謂之業務，係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言，故被告2人所為多次非法吸金行為，依社會通念，符合一反覆、延續性之行為觀念，質屬集合犯，各應以一罪論（參最高法院101年度台上字第4743號判決意旨）。而臺灣臺北地方檢察署檢察官移送併辦（110年度偵字第18381號）意旨中，關於被告吳祥志收受陳信豪、曾于珊、葉光挺、賴柏延、陳聖凱、王楗洲等人（即本判決附表一編號1、1
4、20、26、31、39）投入「轉約投資方案」之資金而犯非法經營銀行業務罪嫌部分，因與被告吳祥志前揭經起訴之犯罪事實相同，為事實上同一案件，本院自應併予審究。另上開移送併辦意旨中，關於被告吳祥志收受吳宗翰投入「轉約投資方案」之資金而犯上開罪嫌部分，因吳宗翰投入「轉約投資方案」之資金（本金合計580萬元，非法吸金金額6筆合計950萬元），原即在被告吳祥志前揭經起訴之犯罪事實中關於收受李昇修投入「轉約投資方案」資金（即本判決附表一編號45之序號44、45、56至58、59、
60、65、66、70、71、89至92）之內，屬事實上同一案件，本院亦應併予審究。
㈢刑之減輕：
⒈被告曾小樺於本件行為前，未見其有曾因接觸非法吸金
投資案而為檢調調查之經驗，參以「轉約投資方案」運作之前、中期，亦大致能依約給付各投資人利息，運作尚稱正常，且被告吳祥志確實擔任龍巖公司南區副總經理及龍智營業處處長，復依被告曾小樺之認知，「轉約投資方案」低買高賣轉手賺取價差之標的亦為龍巖公司商品（已售出並繳清者），而轉售龍巖公司商品（已售出並繳清者）之行為本身並無違法，也未經龍巖公司明令禁止，基此情狀，可認在違法性認識方面，被告曾小樺之可非難性係低於通常，而有誤認其本件行為並未違法之情形，爰依刑法第16條後段規定，減輕其刑。
⒉本件被告曾小樺非法吸金之行為，固應非難，惟其所觸
犯本件非法經營銀行業務罪之法定本刑係最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，考量被告曾小樺之犯罪情節及惡性，相較於被告吳祥志均較輕微，復未自「轉約投資方案」之本身獲利，且本件「轉約投資方案」無相關書面約定可參，會計記帳均由被告曾小樺整理提出，相當程度減省司法資源及免除各投資人之訟累，故認就其所犯銀行法第125條第1項後段之罪，依刑法第16條後段規定減輕其刑後，縱科處最低刑度有期徒刑3年6月仍有情輕法重之嫌，在客觀上足以引起一般人同情，就此部分應有可憫之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
⒊被告曾小樺前於108年9月10日在高雄地檢署，接受詢問
製作筆錄（見他四卷㈠第5、6頁），惟觀該次筆錄之記載，被告曾小樺係向高雄地檢署申告被告吳祥志涉犯詐欺案件。被告曾小樺復自承：我認為我是受害者，我被騙了，我找不到任何方法，我要對吳祥志及龍巖公司提告，所以才會至高雄地檢署按鈴申告等語（見本院卷三第238頁）。足見被告曾小樺於108年9月10日係向有偵查犯罪職權之高雄地檢署，申告被告吳祥志涉嫌之犯罪事實，而非自己之犯罪事實，遑論有自願受法律上裁判之意思（最高法院93年度台上字第2556號判決意旨可參），核與刑法第62條所定自首之要件不符。故辯護意旨此部分所認（見本院卷三第248頁），並非可採。
⒋綜上，被告曾小樺本件犯行同時有上開2種減輕事由，爰依刑法第70條規定遞減之。
㈣爰審酌被告2人均明知非銀行不得經營收受存款業務，也不
得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟仍非法吸金，金額合計高達21億9379萬6000元，吸金規模龐大，影響社會金融秩序重大，也助長投機風氣，同時侵害各投資人之財產法益，使各投資人蒙受相當金額之損失，被告2人所為均非可取，參以被告吳祥志始終否認犯行；被告曾小樺坦認本件客觀事實之犯後態度，並考量被告2人之犯罪分工，且本件「轉約投資方案」雖無相關書面約定可參，但會計記帳均由被告曾小樺整理提出，相當程度減省司法資源及免除各投資人之訟累，兼衡及被告2人本件犯罪之動機、手段、情節及犯罪所得，再衡以被告2人之智識程度、工作、經濟及家庭狀況（見本院卷三第240頁，本院卷五第77頁）等上開被告2人之個人具體行為人責任基礎之一切情狀，對被告2人分別量處如主文所示之刑，以資警惕。
㈤查被告曾小樺前因毒品、重利等案件，經法院裁判有期徒
刑3月確定，於97年5月2日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足參。可見被告曾小樺前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚可。本件應係一時失慮致蹈刑網，諒被告曾小樺經此偵、審程序及罪刑之宣告，應知所警惕，信其應無再犯之虞。是本院綜合上開諸情，因認對被告曾小樺所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。另為促使被告曾小樺日後得以知曉警惕，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦予其一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，諭知被告曾小樺應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供160小時之義務勞務，並諭知其應接受法治教育2場次，併依刑法第93條第1項第2款規定，宣告於緩刑期間付保護管束。
四、沒收：㈠欲參與「轉約投資方案」之投資人，需先購入龍巖公司商
品，以獲得與商品總價同額之投資額度，方能依其所獲投資額度，參與「轉約投資方案」，但「需先購入龍巖公司商品，以獲得投資額度」僅係參與「轉約投資方案」之先決條件而已，實非「轉約投資方案」之投資內容等情，業據本院認定如前。故被告2人縱有因各投資人為滿足上開先決條件而購入龍巖公司商品而獲得業績獎金等財物，此部分仍難認質屬本件銀行法第136條之1所定之犯罪所得。至被告曾小樺私募「天使基金」部分，顯已與「轉約投資方案」無關（已如前述），亦不計入本件銀行法第136條之1所定之犯罪所得。
㈡被告2人所營之「轉約投資方案」應僅運作至108年8月10日
止乙情，業據本院認定如前。從而，如本判決附表一各編號「還款日期」係於108年8月10日（含）以後之「已支付之利息」，均不計入「已返還金額」。又如本判決附表一編號1之序號58、編號9之序號26、編號27之序號25、29、
33、38至42、44，因無證據證明其本金未返還，故不計入「未返還之本金」。是本件被告2人所營之「轉約投資方案」，迄108年8月10日止，「未返還之本金」總計2億7160萬元（已納入未返還給吳宗翰之530萬元，列於本判決附表一編號45之中，詳後述），「已返還金額」總計1億8071萬1425元（均詳如本判決附表一，已納入返還給吳宗翰之50萬元，詳後述），則依刑法第38條之1第5項規定，已實際合法發還之1億8071萬1425元，即不予宣告沒收或追徵；尚未實際合法發還之9088萬8575元（計算式：000000000-000000000＝00000000），被告曾小樺供承：要參加「轉約投資方案」需先購入龍巖公司商品，我是賺取龍巖公司給予的獎金，未自「轉約投資方案」獲利等語（見偵一卷㈠第427頁），復查無積極證據足認前揭9088萬8575元現由被告曾小樺管領支配，是認前揭9088萬8575元仍在被告吳祥志保有之中，應依銀行法第136條之1規定，在被告吳祥志本件所犯罪刑中諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之（最高法院108年度台上字第1725號判決意旨可憑）。另上開移送併辦意旨中，關於被告吳祥志收受吳宗翰投入「轉約投資方案」之資金本金合計580萬元，本金部分已返還50萬元給吳宗翰等情，業據證人吳宗翰、李昇修證述在卷（見本院卷五第32至34、41、49、57、58頁）。證人李昇修雖曾證稱：50萬元由我先墊付給吳宗翰等語（見本院卷五第53頁），惟嗣即改稱：已想不起來是否由我墊付50萬元給吳宗翰等語（見本院卷五第58頁）。再觀諸卷附之對話紀錄截圖（見本院卷三第291頁）所示，時間「17：25」傳送之訊息文字內容為「郭律師午安這是目前同意二期付款的客戶。這是曾小樺的，待會還有李昇修的。另外還需要什麼資料呢？」，截圖上並有「以下客戶的錢匯入李昇修」之手寫字樣，時間「17：26」傳送之照片檔案內容有「（台北）」、「5吳宗翰530」等手寫字樣。可見李昇修招攬之吳宗翰所投入之本金580萬元，確尚有530萬元未返還，且已返還之50萬元本金，倘真係李昇修墊付給吳宗翰，則前揭對話紀錄截圖中之照片檔案即應記載為「5吳宗翰580」方符事理。是本院認上述已返還給吳宗翰之50萬元本金係由被告2人返還，應計入「已返還金額」之內，併此指明。
㈢扣案如本判決附表二所示之物，其中編號1、2所示之物，
並無證據足認與被告2人本件犯行之實行有直接關係；編號3所示之物，則非屬被告2人所有，爰均不予宣告沒收。
參、不另為無罪諭知部分：
一、起訴暨追加起訴意旨略以：被告2人吸收如本判決附表一編號42所示投資人吳淑卿投入之資金（合計非法吸金金額90萬元，合計未返還之本金40萬元）、如本判決附表一編號40之序號4、18「本金金額」欄所示金額，以及如本判決附表一編號46之序號48「本金金額」欄所示金額等部分，亦涉犯違反銀行法第29條之1規定，應依銀行法第125條第1項後段規定，論以非法經營銀行業務罪嫌等語。
二、惟查，關於被告2人非法吸收吳淑卿之資金部分，遍查全卷均無任何證據可資佐證，其餘部分亦因無積極證據足證有利息產生，遑論有何非法吸金可言。故起訴暨追加起訴意旨就上列部分所舉之證據，並不足為被告2人上列部分有罪之積極證明，以說服本院形成被告2人上列部分有罪之心證，被告2人上列部分之犯行既不能證明，原應為無罪之諭知，惟上列部分如成立犯罪，與本判決前述有罪部分有集合犯之實質上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官羅水郎提起公訴，檢察官謝昀哲追加起訴，檢察官吳文琦移送併辦，檢察官陳俊秀、姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 林英奇
法 官 何一宏
法 官 黃傳堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
書記官 林雅婷附錄本案所犯法條：
銀行法第29條第1項除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附表二：
編號 所有人 物品名稱及數量 備 註 1 吳祥志 106年桌曆1本、108年筆記本1本、本票存根1張、債務文件3張、手寫雜記1本、名片10張、手機2支、暫收據1本、存摺1本、筆記資料1本。 見偵二卷第111、112頁。 2 曾小樺 永豐銀行帳戶明細8本、國泰世華銀行交易明細3本、客戶名單1張、中國信託銀行存款交易明細13本、存摺7本、文件資料32本、LINE對話紀錄1本。 見偵二卷第109頁 。 3 吳順益 暫收據1本、名片2張、筆記資料1本、轉約合議書1本、客戶資料夾5本、龍智營業處資料夾8本、新光銀行匯款資料1本、龍智公司文件資料1本、筆記本1本、匯款紀錄筆記本1本、轉帳資料3本、手機1支。 見偵二卷第113、114頁。