臺灣高雄地方法院刑事判決111年度簡上字第138號上 訴 人即 被 告 盧裕民上列上訴人即被告因違反保護令罪案件，不服本院中華民國111年4月14日111年度簡字第239號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：110年度偵字第25419號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭，就被告被訴於110年11月16日違反保護令部分為第二審判決，就被告被訴於110年11月17日違反保護令部分認為不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理並逕為第一審判決，判決如下：
主 文原判決關於丙○○被訴於民國110年11月17日違反保護令罪暨定應執行刑部分均撤銷。
丙○○被訴於民國110年11月17日違反保護令罪部分無罪。
其餘上訴駁回。
事 實
一、丙○○與丁○前為配偶關係（於民國109年1月3日離婚），2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。丙○○前因對丁○實施家庭暴力行為，於109年1月3日經臺灣高雄少年及家事法院（下稱高雄少家法院）核發108年度家護字1937號民事通常保護令，裁定丙○○不得對丁○實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害行為，亦不得對丁○為騷擾、跟蹤之行為，保護令有效期間為1年；嗣經高雄少家法院以109年度家護聲字第126號裁定延長前開民事通常保護令內容之有效期間至112年1月2日。詎丙○○明知該等保護令內容，卻仍於上開保護令經延長之有效期間內，於110年11月16日10時30分許撥打予丁○所持用之行動電話，並以語音留言方式向丁○稱「你盡量告，你盡量告啦，今天我如果要死，我沒有拖你下去啦你再看看。真的，我也不會讓你好過啦，你再看看」等語，以此方式對丁○實施精神上之騷擾行為，而違反前揭保護令。
二、案經丁○訴由高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均經上訴人即被告丙○○及檢察官於本院審理時同意作為證據（簡上卷第90、210頁），本院揆諸前開法條規定，並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據；另所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
二、被告固坦承其知悉上開保護令之內容，並有以手機語音留言向告訴人丁○陳稱上開言詞等情，惟矢口否認有何違反保護令犯行，辯稱：我與告訴人離婚後，雙方就子女扶養、會面事宜屢有歧見，告訴人甚且違反原先約定之子女會面交往方式，剝奪我與子女見面相處的機會，嗣後討論相關事宜時，更傳送多則文字訊息激怒我，我才在駕駛貨車途中回覆她前開語音訊息，我認為此部分留言應不構成騷擾行為云云。然查：
㈠被告與告訴人前為配偶關係，被告明知前揭保護令內容，
而於上開時間撥打電話予告訴人，以語音留言上開「你盡量告，你盡量告啦，今天我如果要死，我沒有拖你下去啦你再看看。真的，我也不會讓你好過啦，你再看看」等詞予告訴人乙節，業據被告於本院審理中坦認在卷（簡上卷第211、217-218頁），核與證人即告訴人於偵查中證述之情節大致相符（警卷第5-6頁，偵卷第81-82頁），並有高雄少家法院108年度家護字1937號及109年度家護聲字第126號裁定、家庭暴力通報表、高雄市政府警察局前鎮分局家暴相對人約制告誡單、高雄市政府警察局前鎮分局草衙派出所保護令執行紀錄表、個人戶籍資料查詢結果、本院勘驗筆錄等件在卷可查（警卷第11-15頁，原審卷第13、15-16頁，簡上卷第211頁），此部分事實首堪認定。
㈡按家庭暴力防治法第61條第1款、第2款係依被告之行為對
被害人造成影響之輕重而為不同規範，若被告所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，反之若尚未達此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快不安，則僅為騷擾定義之規範範疇。觀諸被告傳送予告訴人之上開語音訊息內容，僅因被告不滿告訴人屢對其提出告訴，即向告訴人陳稱「今天我如果要死，我沒有拖你下去啦你再看看」、「我也不會讓你好過啦」（此部分為原審判決所漏載，應予補充）等語，則其所稱雖尚未達到具體惡害告知之程度，然客觀上已足使人心理上產生不快、不安之感受，當屬家庭暴力防治法第61條第2款之騷擾行為至明。又被告為具正常社會生活經驗之人，其明知上開保護令內容，猶對告訴人陳稱此等騷擾言語，其主觀上當具違反保護令罪之犯意，應無疑問。
㈢至被告固辯稱：本件係告訴人先傳送文字訊息激怒我，且
我傳送上開語音訊息僅係為向告訴人表達為何不讓我和子女見面之意云云。然參諸被告提供告訴人於案發前傳送予被告之訊息內容（簡上卷第23-41頁），僅可認定告訴人確與被告就雙方婚姻存續期間相關事務及子女會面交往事宜有所摩擦、齟齬，告訴人用詞雖略為激動，然尚難認有何明顯刻意激怒、挑釁被告之言語；況被告上開語音訊息已足使告訴人心理上產生不快、不安之感受，且重在表達對告訴人之不滿，即與單純表達子女會面訴求或主張權利之情形顯然有別，顯已逾越雙方商討子女會面爭議時應有之和平、理性溝通程度，而已構成家庭暴力防治法之騷擾行為。是被告上開所辯，均礙難採認。
㈣從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論罪科刑。
三、論罪及上訴有無理由之論斷：㈠核被告所為，係犯家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪。
㈡原審認被告上開涉犯家庭暴力防治法第61條第2款之違反保
護令罪事證明確，據以論罪科刑，並加以審酌被告明知高雄少家法院已延長上開通常保護令之有效期間，卻仍無視該保護令，而以前揭方式違反該保護令，且於本案前尚有數次騷擾告訴人之行為，所為實屬不該，併兼衡被告之犯罪動機、手段、所生危害，及被告自述之教育程度、家庭經濟狀況、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準，量刑部分已依刑法第57條各款所列情狀詳加斟酌，並無逾越法定刑或裁量濫用之情形。
㈢又原審雖未就被告上開犯行論以累犯，然原審既已於前揭
量刑部分審酌被告可能構成累犯之前科素行，足認已對被告所應負擔之罪責予以充分評價，是參照最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，基於重複評價禁止原則，原審未認定被告構成累犯、亦未進而依累犯規定加重其刑，仍不影響其量刑之妥適性，併予敘明。
㈣綜上所述，原審判決經核認事、用法均未有違誤，科刑部
分亦無何違法或不當而構成應撤銷之事由可言，自應予以維持。被告上訴意旨猶否認上開犯行，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
貳、無罪部分
一、本件聲請簡易判決處刑意旨另略以：被告丙○○明知前揭保護令裁定之內容，竟仍基於違反保護令之犯意，於110年11月17日18時許，至告訴人丁○位在高雄市○○區甲○○路000號之住處（下稱系爭住處），以要來載冰箱、音響等理由，欲進入系爭住處，並與告訴人之父親在系爭住處門口發生爭吵，以此方式騷擾告訴人，對告訴人為精神上騷擾之不法侵害，告訴人則在系爭住處屋內錄音蒐證後報警處理，因認被告此部分亦涉嫌家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪嫌（原審認定係犯家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪）等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎。
三、聲請簡易判決處刑意旨認被告於110年11月17日18時許所為亦涉犯上開罪嫌，無非係以證人即告訴人之證述及前開保護令裁定、家庭暴力通報表、家暴相對人約制告誡單、保護令執行紀錄表及告訴人提供之錄音譯文等為主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何公訴意旨所指前揭犯行，辯稱：我確實有於上開時間前往系爭住處門口，但目的是為了要找告訴人父親，請他返還我的冰箱、音響，結果告訴人父親說這些東西壞了，已經拿到資源回收場丟掉，我才因此很生氣，講話大聲了一點；此外，我當下完全不知道告訴人有在系爭住處之屋內，因為告訴人在案發前就已沒住在系爭住處而是在外租屋，告訴人是在我準備離開時才跑出來說要報警等語。
經查：
㈠被告明知前揭保護令裁定內容，並有於上開時間前往系爭
住處乙情，業據被告於偵查及本院審理中坦認在卷（警卷第3頁，偵卷第48頁，簡上卷第85、209-210、218頁），核與證人即告訴人於偵查中之證述大致相符（警卷第5-6頁，偵卷第81-82頁），並有告訴人提供之錄音譯文在卷可查（偵卷第87-89頁），此部分事實首堪認定。
㈡按參酌家庭暴力防治法立法目的，在於保護處於家庭暴力
危險中之被害人，免受身體或精神上之不法侵害，進而防治家庭暴力行為之發生，以促進家庭和諧，家庭暴力防治法之實施，目的在幫助受暴力侵害的不幸受害者可以得到保護，使得弱勢的一方能即時獲得司法介入。家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱「騷擾」，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為，該法第2條第1款、第4款固規定甚明。然前開所謂「騷擾」，應係指行為人「無故」而對持有保護令者有打擾、警告、嘲弄或辱罵之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為而言。實務上核發保護令之要件相對寬鬆，雖可免生法益保護之漏洞，然亦因而易遭濫用，故為免民事糾紛上權利歸屬尚未釐清之前當事人間彼此主張自己權利之行為動輒構成違反保護令罪，使保護令成遭濫用之爭權利器，並使民刑事法律評價發生龜裂，解釋家庭暴力防治法上「騷擾」此一概念範圍過於廣泛，缺乏定型性之「開放性構成要件要素」，自應參酌前揭立法目的予以合理地目的性限縮。是保護令相對人所為之行為若非專以侵害、騷擾保護令聲請人為目的，縱使所為行為已使保護令聲請人產生不快不安或痛苦畏懼，惟仍與家庭暴力防治法所謂「騷擾」之概念不符，而不應以違反保護令罪相繩。
㈢關於本件被告前往系爭住處之脈絡，告訴人於偵查中證稱
：被告於110年11月17日15時許，有先跟我後母說他當天18時會來系爭住處載冰箱，但他抵達後就在系爭住處外面跟我爸爸大小聲等語（警卷第5頁，偵卷第82頁）；另觀諸告訴人於偵查中所提供案發當時之錄音譯文，被告於系爭住處與告訴人父親對話之始，即已明確向告訴人父親詢問「我的東西有沒有準備好？我的冰箱跟音響拿來還我」，告訴人父親聽聞則回覆「全部多少錢？你不是叫告訴人把這些東西拿去古物商賣掉嗎？」（偵卷第87頁），則自告訴人父親之答覆，顯見確有「被告私人物品曾置於系爭住處」乙事存在，且依告訴人上開證述及上開譯文，亦可認被告於前揭時間前往系爭住處之目的，確係專為向告訴人父親取回其原先置放在系爭住處之私人物品無訛，是被告前揭所辯，尚非無據。
㈣又告訴人之戶籍地於案發時雖設籍在系爭住處（簡上卷第1
03-104頁），然參以被告與告訴人間於高雄少家法院之酌定子女權利義務行使負擔等案件中，經該院家事調查官所出具之家事事件調查報告，關於告訴人之實際住居所部分，該報告載明告訴人於110年3月前原居住在高雄市小港區二苓路之租屋處，嗣於110年3月間又搬遷至另一地址須保密之租屋處等情（簡上卷第139頁），可徵告訴人於本件案發時之110年11月間，實際居住處所應非其戶籍地即系爭住處，而係另租住他處，亦足徵被告前揭辯稱其案發當時認為告訴人已未居住在系爭住處之詞，應非虛妄。
㈤再參諸前開告訴人提供之錄音譯文，顯示被告於上開時間
前往系爭住處時，起初僅與告訴人父親對話、爭執，嗣告訴人突主動從系爭住處屋內叫住被告後，被告始與告訴人對話等案發過程（偵卷第87-88頁），堪認本件被告雖確有前往系爭住處，然其目的係專為要求告訴人父親返還其置於該處之私人物品，而非出於刻意騷擾告訴人之惡意。且自告訴人非實際居住於該址、被告亦自承其當下以為告訴人本人並未在系爭住處內，以及被告事先告知告訴人後母將前往搬回冰箱、音響，暨被告與告訴人父親對話時均未曾提及或要求告訴人自屋內出面處理之上開案發過程等情以觀，可知被告應係專為向告訴人父親聯繫以搬回所有之冰箱、音響，且依其認知告訴人斯時應未居住於系爭住處，故非針對告訴人才前往系爭住處。是縱使被告前往系爭住處、要求告訴人父親返還物品之行為可能造成偶然返家之告訴人不快感受，然因被告既非專以侵害、騷擾告訴人為主要目的而特意前往該處，揆諸前揭意旨，實難遽認被告主觀上有何騷擾告訴人而違反保護令之不法犯意。
五、是以，被告前揭前往系爭住處要求告訴人父親返還被告物品之行為，縱可能使告訴人有不安、不快之感，然依聲請意旨所舉各項證據方法，尚不足證明被告有違反保護令之主觀犯意，致使無從形成被告此部分有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何聲請意旨所指此部分犯行，自應為被告無罪之諭知。原審認被告此部分亦犯違反保護令罪，據以論罪科刑，容有未洽；被告此部分上訴為有理由，自應由本院合議庭撤銷原審此部分之判決，並諭知被告無罪。另原審判決所定之執行刑部分，亦因而失所附麗，爰併予撤銷。
六、末按地方法院對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（最高法院91年度台非字第21號判決意旨參照）。聲請簡易判決處刑意旨認被告於110年11月17日涉犯違反保護令罪嫌部分，既不能證明被告犯罪，應對被告此部分犯行為無罪判決之諭知，此部分即有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款所示情形，揆諸前揭意旨，應由本院撤銷原審判決有關被告於110年11月17日涉犯違反保護令罪之部分，改適用通常程序後，自為此部分之第一審判決，如檢察官不服此部分判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第452條、第451條之1第4項但書、第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳建烈聲請簡易判決處刑，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 21 日
刑事第十一庭 審判長法 官 李貞瑩
法 官 黃鳳岐法 官 莊維澤以上正本證明與原本無異。
駁回上訴部分不得上訴；無罪部分檢察官得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 21 日
書記官 沈彤檍