臺灣高雄地方法院刑事判決111年度侵訴字第21號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 AV000-A110217Z（真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 戴榮聖律師
司幼文律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第19739號），本院判決如下：
主 文AV000-A110217Z無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：AV000-A110217Z（真實姓名年籍詳卷，下稱甲父）與AV000-A110217（民國101年7月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙童）為父子關係，雙方為家庭暴力防治法第3
條第3款所稱之家庭成員關係。甲父明知乙童於108年至110年間仍是未滿14歲之人，竟為逞一己性慾，於108年起至110年8月2日止之期間內，在其位於高雄市林園區住處（地址詳卷）內，利用與乙童同住之機會，分別為下列犯行：㈠基於對未滿14歲男子強制猥褻之犯意，平均每日一次，在前開住處客廳或其與乙童及乙童之兄長AV000-A110217A（真實姓名年籍詳卷，下稱乙童兄）同住房間內，違反乙童之意願，以手撫摸乙童胸部及生殖器，而對乙童為猥褻行為共944次得逞（次數計算表如附表編號1，起訴書係記載自108年1月1日起至110年8月2日止，共計944次，雖經公訴檢察官當庭更正為自108年年9月1日起至110年8月2日止，共計702次，惟因本院係判決無罪，故仍以起訴書記載之次數為準）。㈡基於對未滿14歲男子強制性交之犯意，平均每週一次，在前開住處客廳或與乙童同住房間內，違反乙童之意願，以其手指插入乙童之肛門，有時則將乙童之生殖器置入其口腔中而為性交行為共134次得逞（次數計算表如附表編號2）。嗣於110年8月3日，因乙童兄告知乙○人員，由乙○人員帶同乙童報警處理，始悉上情。
二、按現代刑事訴訟進步理念，認為唯有透過程序的正義，始能實現實體的正義；缺乏程序正義，即無實體正義可言。我國刑事訴訟法乃以法院、檢察官和被告形成訴訟結構的三面關係，法院居於公平、客觀、中立、超然立場審判，檢察官則負有實質舉證責任，被告即受無罪推定保障，審判以法庭活動為中心，訴訟程序原則上由當事人主導，法院僅補充性介入，此即為改良式當事人進行主義。於是：㈠因檢察官作為國家機器，係公益之代表人，擁有廣大之社會資源為其後盾、供其利用，自應盡其職責，蒐集被告犯罪之證據，負責推翻被告無罪之推定，以證明被告確實犯罪，學理上稱為實質舉證責任（包含說服責任），乃有別於過去之形式舉證責任；至於被告，因通常不具有法律素養，是賦予律師倚賴權，俾使具有專業能力之律師提供協助，以有效對抗檢察官（控方），學理上稱為武器平等原則。㈡法院之審判，必須堅持證據裁判主義及嚴格證明法則，檢察官之起訴，自不能因「有合理之懷疑」，即行起訴；以量化為喻，偵查檢察官之起訴門檻，不應祇有「多半是如此」（百分之五、六十），而應為「八、九不離十」（百分之八十，甚至更高）；至於公訴檢察官在公判庭上，則應接棒，負責說服法院達致「毫無合理懷疑」之程度（百分之百），使形成被告確實有罪之心證（最高法院101年度臺上字第2966號判決意旨參照）。準此，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號刑事判決意旨參照），故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告涉犯強制猥褻及性交罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查之供述、證人即告訴人乙童於警詢及偵查時之證述、證人乙童兄及乙童母於警詢或偵查之證述、性侵害案件通報表、兒少保護案件通報表、高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）疑似性侵害事件驗傷診斷書、通常保護令及延長安置裁定等為論據。訊據被告堅詞否認有何強制猥褻或性交之犯意，辯稱：僅有為了要處罰乙童尿尿沒有尿乾淨，尿液會滴在內褲，導致乙童龜頭發炎，曾經有捏過乙童的生殖器，跟乙童玩時，也有捏過乙童胸部，以及有一次在浴室洗澡時，乙童跑進來說他大便大不出來，有用手插入乙童肛門幫乙童把大便挖出來，但都不是基於強制猥褻或性交之犯意，至於口交部分根本沒發生過等語；被告之辯護人則替被告辯護稱：本案證人乙童證述確實前後不一，且證述內容不符合社會常情，證人乙童兄倘若親眼目睹證人乙童遭受性侵害長達兩年，豈有證人乙童兄在該段期間均未主動揭露，抑或不曾見到證人乙童有何反抗之舉，甚至目睹之家人即曾祖母、被告家聘僱之外籍移工也未有任何指責被告之情，可見被告確實沒對證人乙童實施性侵害，況被告若有心欲對證人乙童強制猥褻及性交，理應趁幫證人乙童洗澡時，然證人乙童卻證稱被告不會幫證人乙童洗澡，又被告性向經送鑑定，鑑定結果亦認被告無戀童癖或同性戀之傾向，故檢察官所舉證據不足以認定被告有罪，基於無罪推定、罪疑唯輕之法則，應給予被告無罪之諭知等語。
四、本院認為檢察官之舉證，未能說服本院認定被告有罪達毫無合理懷疑之程度，因性侵害案件中最主要之積極證據即乙童之證述既然存有瑕疵，而其餘補強證據亦無法補強乙童之瑕疵證述，茲先從形式上與實質上論述乙童證述之瑕疵部分，復說明檢察官其他舉證部分仍無法與乙童之瑕疵相互補充印證，分述如下：
㈠從形式上探討證人乙童於偵查階段製作筆錄之證明力，本件
檢警於詢（訊）問證人乙童關於本案犯罪事實，因未能採取開放性問題或相關技巧詢（訊）問，使得證人乙童於警詢及偵查中所述恐有受誘導之嫌，且檢察官迄今未能特定本案犯罪行為之首次及最後一次時間、地點及行為模式，以致本院無法認定證人乙童遭受性侵害之起迄時間、地點及行為模式（強制猥褻或強制性交，抑或兩者均屬同日發生）。
⒈按刑法已修正廢止連續犯，改為一行為一罪之處遇，檢察官
自須就各個獨立評價之行為，提出各自足以說服法院確認各行為均為有罪之證據，如仍故步自封、沿襲舊制，籠統以本質上祇能證明片段行為之證據資料，欲作為證明全部各行為之依據，應認並未善盡舉證責任，其中證據不夠明確、犯罪嫌疑猶存合理懷疑之部分，當受類似民事訴訟之敗訴判決。以性侵害犯罪為例，除猥褻以外，法定刑均相對不輕，事發之後，被害人常刻意要忘記此種不愉快之經歷，縱經相詢，亦多模糊，詢（訊）問者尚須避免二度侵害，致此類供述證據往往前後齟齬，頗難始終無異，因而證明力常被質疑，尤於指訴遭受多次性侵害之情形，更見紛歧，檢警均須體認此一現實，尤其關於被害人筆錄之製作，更應採取開放性詢（訊）問，讓被害人自然陳述遭性侵之經過，避免遭人質疑有受到誘導之嫌，且於詢（訊）問之際，亦應逐一釐清被害人證述之矛盾點或記憶有何不清楚之處，甚至不妨搭配詢問或訊問技巧（針對小學學生，應盡可能用小學生可以理解之語言詢問），抑或使用工具、客觀情境等方式予以詢（訊）問，例如：使用學校行事曆、日記、學校作文、有無過生日等方式讓被害人回憶，俾利被害人得以回想，而能完整陳述。
⒉觀諸乙童於警詢及偵查中證述略以：
⑴證人乙童於110年8月4日警詢筆錄（見警卷第12至16頁）問：你與被告是何關係？ 答：他是我爸爸。 問：平日是誰負責賺錢養你？ 答：我爸爸即被告。 問：你現在就讀國小幾年級？ 答：我還就讀國小三年級。 問：被告以手伸入你衣服及褲子內撫摸你胸部及下體生殖器 官幾次？ 答：太多次所以數不出來。從2、3年級開始。 問：被告以手伸入你衣服及褲子內撫摸你胸部及下體生殖器 官，是否知道你年紀？ 答：他知道我9歲，因為我才剛過生日。 問：被告係於何時？何地？以手伸入你衣服及褲子內撫摸你 胸部及下體生殖器官？ 答：最常是在約晚上8點左右。我都會在三樓我和爸爸、哥 哥睡覺的房間。爸爸在看電視躺在我的大腿上。爸爸若 是坐在我旁邊就會伸手過來摸我。 問：被告以手伸入你衣服及褲子內撫摸你胸部及下體生殖器 官，是否有違反你的意願？ 答：有，因為他沒問過我。 問：被告除了以手伸入你衣服及褲子內撫摸你胸部及下體生 殖器官，還有對你做其他的侵害嗎？ 答：被告會用手指插我大便的地方。會越插越裡面大約30秒 的時間。印象中有幾次我早上起床時我的外褲及內褲都 被脫掉了，也會搓揉我的雞雞。 問：被告會用手指插你大便的地方你有什麼感覺？ 答：我會很痛啊。 問：被告會用手指插你大便的地方你會很痛，你有沒有跟爸 爸說不要用？ 答：我沒有跟爸爸說不要用。 問：為什麼？ 答：因為我怕爸爸會生氣，我不敢說甚麼。 問：你遭受性侵害後有無告訴其他人？ 答：我有跟哥哥跟阿祖說，阿祖有跟爸爸說不可以但爸爸還 是繼續用我。 問：你是否有相關佐證要提供警方？ 答：沒有。可以問哥哥他有看到。
⑵證人乙童於111年1月25日偵查筆錄（見偵卷第33至36頁）問：與被告有何關係？ 答：父子。 問：現是否與被告同住？平常家裡還有何人？ 答：從110年8月4日就沒有跟爸爸同住。之前平時家裡有阿 祖、阿姨、哥哥、爸爸還有我。 問：現就讀國小幾年級？ 答：國小四年級。 問：平時是否和被告同睡？除被告外，尚有何人？ 答：我及爸爸睡床上，哥哥自己睡木頭床，但是都是睡同一 個房間。 問：你在睡覺時，你爸爸有對你做什麼？ 答：忘記了。 問：你爸爸平時會把手伸進你的衣服裡摸你的胸部及你尿尿 的地方？ 答：會，他是直接把手伸進去摸我。 問：被告從何時開始在哪裡摸你哪裡？ 答：時間忘記了，國小一、二年級就有了。 問：你爸爸摸你時，還有誰看到？ 答：阿祖及哥哥。 問：你爸爸摸你胸部及生殖器時，感覺如何？ 答：不舒服。 問：有無跟爸爸說你會不舒服？ 答：我不敢跟爸爸講。 問：你爸爸除了摸你胸部及尿尿的地方，還有無做其他讓你 不舒服的動作嗎？ 答：沒有。 問：你說你爸爸之前有用手指插你大便的地方，實在嗎？ （提示警詢筆錄） 答：實在，我會不舒服。 問：你有無跟爸爸說你用手指插我大便的地方，我不舒服？ 答：不敢說。 問：當時除你之外，還有何人看到？ 答：哥哥及阿祖有看到，但阿祖記憶不好會忘記。 問：你爸爸何時有用手指插你大便的地方？ 答：三年級只有一次。 問：被告對你做上開的這些事，你有告訴誰嗎？ 答：我是要我哥哥打給我媽媽，我再親自跟媽媽說，我說爸 爸亂摸我尿尿的地方及生殖器，我媽媽的回答我忘記 了。 答：你爸爸是否有用嘴巴含你尿尿的地方？ 答：有。 問：次數很多次嗎？ 答：忘記了。
⑶ 證人乙童於112年2月21日審理筆錄（見本院卷第267至274頁）檢察官問：你在什麼時間內有與被告即你爸爸同住？ 乙 童答：不知道。 檢察官問：大概從何時開始跟他一起住？ 乙 童答：國小一年級。 檢察官問：開始住之後，依你爸爸所述，他自稱曾有對你 的性器官即你於筆錄中所稱「雞雞」有過觸摸 的情形，你是否記得？ 乙 童答：記得。 檢察官問：你是否記得他是因何理由或原因會觸碰到你的雞 雞？ 乙 童答：不知道。 檢察官問：當時有無因為要看醫生的關係？ 乙 童答：沒有。 檢察官問：在他觸摸你雞雞的期間內，有無經常必須要去看 醫生，對雞雞的部分做治療？ 乙 童答：沒有。 檢察官問：在這段時間內，大概有什麼樣的情況下他會觸摸 到你的雞雞？大概都在何時會觸碰到？ 乙 童答：晚上吧。 檢察官問：在何處？ 乙 童答：客廳或房間。 檢察官問：該段期間內他有幫你洗澡嗎？ 乙 童答：我自己洗的。 檢察官問：但在房間或客廳時他會觸摸到你的雞雞，是否如 此？ 乙 童答：嗯。 檢察官問：他觸摸你的雞雞時，你的褲子是穿著還是有脫下 來？ 乙 童答：穿著。 檢察官問：所以他沒辦法直接看到你的雞雞的情況，褲子是 穿著的，是否如此？ 乙 童答：嗯。 檢察官問：在他觸摸你的雞雞時，有沒有過一些時候，是你 爸爸也把他的雞雞讓你觸摸？ 乙 童答：沒有。 檢察官問：你爸爸觸摸你雞雞的次數大約幾次？ 乙 童答：不知道。 檢察官問：你之前曾說是幾乎天天，是否如此？ 乙 童答：對。 檢察官問：他有沒有用手指插入到你的肛門？ 乙 童答：有。 檢察官問：是什麼樣的情況他必須要用手插入你的肛門？ 乙 童答：不知道。 檢察官問：在他手指插入你的肛門前，你有無跟他抱怨大便 大不出來，要他挖出來？ 乙 童答：沒有。 檢察官問：他用手指插入你的肛門的次數大約幾次？ 乙 童答：不知道。 檢察官問：是否有如你哥哥所述，大約一週就會一次？ 乙 童答：差不多吧。 檢察官問：你爸爸即本案被告有無曾經將你的雞雞含到他的 嘴巴內？ 乙 童答：有。 檢察官問：次數約幾次？ 乙 童答：不知道。 檢察官問：他有無說為何他要將你的雞雞放到他的嘴巴內？ 乙 童答：沒有。 檢察官問：他將你的雞雞放到他嘴巴內大約會放多久時間？ 乙 童答：不知道。 檢察官問：你不確定時間，時間也不一定，是否如此？ 乙 童答：對。 辯護人問：你爸爸會不會無緣無故就亂摸你的雞雞？ 乙 童答：不知道。 辯護人問：他有沒有無緣無故就將手指伸入你的屁股裡面？ 乙 童答：沒有。
⒊由此可知，因證人乙童斯時係就讀國小三年級之兒童，不論
在心智能力或表達能力均不若成年人穩定充足，則證人乙童於警詢或偵查中受到誘導之可能性較高，以致檢警於詢（訊）問時宜使用開放性問題，盡量讓證人乙童自行陳述完整經過，如此方能確保證人乙童所述係出於親身體驗而為之，避免使證人乙童出於迎合他人或其他動機，予以順勢回答，俾利盡快結束詢（訊）問。而此種精神亦彰顯在刑事訴訟法第166條之1第3項本文「行主詰問時，不得為誘導詰問」之規定，雖然警詢及偵查不同於主詰問程序，然其目的均係欲讓友性證人盡量客觀如實證述，避免受到詢（訊、主詰）問者之影響，方能提高證人證述之憑信性，惟檢視上開警詢及偵查筆錄，可知檢警均係採取業已設定事實經過之問題加以詢（訊）問證人乙童，使得證人乙童無須仔細回想整件事情經過始末，並試著如何完整表達，僅需順著檢警設定過之事實問題予以回答，則證人乙童於警詢及偵查所述，是否有受到誘導之可能，恐無法排除，是證人乙童於警詢及偵查中之證述憑信性顯然不足。又徵諸證人乙童於本院審理時之筆錄，公訴檢察官於本院審理時採取刑事訴訟法第166條之1第3項但書第3款「關於證人、鑑定人記憶不清之事項，為喚起記載所必要者」規定，提示證人乙童或被告於警詢或偵查所述予證人乙童回憶後再予以詰問，然證人乙童縱經提示仍未能明確指訴伊遭受性侵害之詳細時間、地點及行為模式或周遭具體客觀環境等情節，甚至證人乙童於主詰問所述，又與證人乙童於反詰問上開所述尚相左（於反詰問稱被告不會無緣無故以手指插入其肛門等），是證人乙童於警詢、偵查及本院審理時所述（僅證述很多次或概括指稱）之證明力均不高。
⒋其次，關於強制猥褻或性交次數部分，證人乙童固稱「太多
次數所以數不出來」或稱「（關於次數很多次嗎？）忘記了」等語（見警卷第13頁、偵卷第36頁），惟參酌上開說明，目前我國法制係採取一罪一罰，本件公訴意旨係採取被告實施強制猥褻及性交以每周或每日1次之頻率予以起訴，則關於強制猥褻及性交之首次及末次時間、地點及行為模式之認定，具有相當重要性，蓋若無強制猥褻及性交之首次及末次之特定具體時間、地點及行為模式，如何判斷頻率次數之起迄時間，是本案強制猥褻或性交之首次與末次，屬於檢察官應予特定明確之起訴範圍，惟不論是警察或檢察官均未再進一步詢（訊）問首次跟末次之時間、地點，以致關於犯罪行為之首次與末次之具體時間、地點及行為模式均無法特定，甚至復未使用問答技巧（如詢問頻率次數時，可以詢問與乙童上學天數是否一樣，都是週一到週五，六日放假會嗎？）或情境方式詢問（甲父撫摸或插入乙童大便的地方的次數跟乙童每週穿運動服的天數一樣嗎？乙童有無將此事寫在日記本？甲父是否都是趁乙童洗澡完後才用手指插入你大便地方等？），是被告對於證人乙童發生強制猥褻或性交首次及末次犯罪時間之地點（客廳或房間）、時間（早上、下午或晚上）及行為模式（即被告首次及末次係被告用手指插入乙童大便處，抑或被告將乙童生殖器置入其口腔中而為性交）均無法特定，甚至關於強制猥褻及強制性交有無在同日先後發生，屬於階段行為，而無法單獨論罪之情，此部分皆缺乏說明，則證人乙童於警詢及偵查中未明確陳述首次與末次時間、地點及行為模式之強制猥褻及性交之犯罪事實，該證述之證據質量顯然不高，且公訴意旨迄今亦未能特定被告實施強制猥褻及性交行為之首次與末次具體時間、地點及行為模式，造成本院無法逕自認定被告對乙童實施強制猥褻及性交行為之首次與末次時間、地點及行為模式，以及如附表編號1至2所示犯罪行為之次數。
㈡從實質上探討證人乙童於偵查及本院審理時證述內容之可信
性，此從證人乙童證述內容呈現籠統、前後不一及不具合理性等情，難以認定證人乙童之證述內容具有高度可信性，委難單憑證人乙童之瑕疵證述，在被告否認之情況下，逕作為認定被告有罪之證據。
⒈按被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符
，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。所謂「無瑕疵」，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂「就其他方面調查認與事實相符」，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言（最高法院95年度臺上字第4802號判決意旨參照）。此乃因被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大，是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度臺上字第6017號判決意旨參照）。
⒈證人乙童於警詢、偵查及本院審理時之證述均含糊籠統
觀諸證人乙童於警詢、偵查及本院審理時證稱關於強制猥褻及性交之行為模式、次數及違反意願部分均含糊籠統帶過（尤其首次跟最後一次更未明確指出），大部分係依著檢警設定好之問題予以回答，未能自行完整陳述經過，如警詢時「問：被告係於何時？何地？以手伸入你衣服及褲子內撫摸你胸部及下體生殖器官？答：最常是在約晚上8點左右。我都會在三樓我和爸爸、哥哥睡覺的房間。爸爸在看電視躺在我的大腿上。爸爸若是坐在我旁邊就會伸手過來摸我。」、「問：被告以手伸入你衣服及褲子內撫摸你胸部及下體生殖器官，是否有違反你的意願？答：有，因為他沒問過我。」，偵查時「問：你爸爸平時會把手伸進你的衣服裡摸你的胸部及你尿尿的地方？答：會，他是直接把手伸進去摸我。」、「問：你說你爸爸之前有用手指插你大便的地方，實在嗎？（提示警詢筆錄）答：實在，我會不舒服」、「答：你爸爸是否有用嘴巴含你尿尿的地方？答：有。」、本院審理時「檢察官問：在這段時間內，大概有什麼樣的情況下他會觸摸到你的雞雞？大概都在何時會觸碰到？答：晚上吧。」、「檢察官問：在何處？答：客廳或房間。」「檢察官問：你爸爸觸摸你雞雞的次數大約幾次？答：不知道。」、「檢察官問：你之前曾說是幾乎天天，是否如此？答：對。」、「檢察官問：他有沒有用手指插入到你的肛門？答：有。」、「檢察官問：你爸爸即本案被告有無曾經將你的雞雞含到他的嘴巴內？答：有。」、「檢察官問：次數約幾次？答：不知道。」併考量被告辯稱：伊與乙童為父子關係，對於乙童負有陪伴及教養責任，父子間互動有時觸及性器官，係基於醫療目的塗藥或以手挖乙童肛門俾利排便，無強制猥褻或性交之犯意等語，並有丙○○○病歷記載「乙童曾在108年6月11日因陰莖疼痛、解尿困難至診所看診」等語可資佐證（見本院卷第177頁）。是故，縱被告有如證人乙童所述「被告沒有問過證人乙童，便將手伸入乙童衣服及褲子內撫摸胸部及下體或將手指插入乙童肛門」之舉，非當然構成強制猥褻及性交，尤其證人乙童於本院審理時又證稱：伊不知道被告會不會無緣無故就亂摸伊的雞雞，且被告不會無緣無故將手指插入伊的屁股等語（見本院卷第272至273頁），是關於違反乙童意願之判斷，仍應斟酌被告斯時之動機或目的為何、撫摸停留時間若干等節，然此部分均未見證人乙童證述在卷，自難單憑證人乙童上開籠統含糊之證述，遽入被告於罪。
⒉證人乙童證述內容前後不一⑴證人乙童於警詢、偵查或本院審理時證述關於強制猥褻及性
交行為起始時間（自國小1年級或2年級開始）、將此事告知何人（係告知乙童兄或祖母或媽媽或阿姨）、有何人證親眼見聞（乙童兄或祖母或外籍移工即越南阿姨），以及被告有無伸入乙童褲子內撫摸乙童生殖器等節，均呈現相互矛盾之情，此觀①強制猥褻及性交行為起始時間部分證人乙童於警詢時先稱「問：被告以手伸入你衣服及褲子內撫摸你胸部及下體生殖器官幾次？答：太多次所以數不出來。從2、3年級開始。」（見警卷第13頁），嗣於偵查中改稱「問：被告從何時開始在哪裡摸你哪裡？答：時間忘記了，國小一、二年級就有了。」等語（見偵卷第34頁）；②證人乙童將此事告知何人部分，證人乙童先於警詢稱「問：你遭受性侵害後有無告訴其他人？答：我有跟哥哥跟阿祖說，阿祖有跟爸爸說不可以但爸爸還是繼續用我。」（見警卷第15頁），嗣於偵查中改稱「問：被告對你做上開的這些事，你有告訴誰嗎？答：我是要我哥哥打給我媽媽，我再親自跟媽媽說，我說爸爸亂摸我尿尿的地方及生殖器，我媽媽的回答我忘記了。」（見偵卷第34頁），再於本院審理時稱「問：你跟媽媽說到爸爸對你做的這些事情，他們有沒有人想說讓你趕快離開那個家，不要跟爸爸一起住嗎?答：有。」、「問：誰說的？答：阿姨（即媽媽的妹妹）」、「問：阿姨有問過你，是否如此？答：有」、「你有跟阿姨說嗎？答：有」（見本院卷第281至282頁）；③證人乙童稱有何人證親眼見聞部分，先於警詢時稱「問：你是否有相關佐證要提供警方？答：沒有。可以問哥哥他有看到。」（見警卷第15頁），嗣於偵查中改稱「問：當時除你之外，還有何人看到？答：哥哥及阿祖有看到，但阿祖記憶不好會忘記。」（見偵卷第34頁），再於本院審理時稱「問：你剛剛跟檢察官說爸爸有在客廳或房間摸你的小雞雞，這部分有沒有人看到？答：哥哥、阿祖（曾祖母）、阿姨（被告家聘僱之外籍移工，乙童稱越南阿姨）。」（見本院卷第276頁）；④證人乙童稱被告有無伸入乙童褲子內撫摸乙童生殖器部分，於警詢及偵查中均稱「被告以手伸入你衣服及褲子內撫摸你胸部及下體生殖器官幾次？答：太多次所以數不出來。從2、3年級開始。」（見警卷第13頁、偵卷第33至34頁），卻於本院審理時稱「問：他觸摸你的雞雞時，你的褲子是穿著還是有脫下來？
答：穿著。問：所以他沒辦法直接看到你的雞雞的情況，褲子是穿著的，是否如此？答：嗯。」（見本院卷第268至269頁）：足見證人乙童關於被告自何時對伊為強制猥褻及性交之時間、將此事告知何人、有何證人親眼見聞，以及被告究竟有無伸入乙童褲子內撫摸乙童生殖器等節均莫衷一是，然此部分係性侵害案件中與被害人個人最息息相關之實際體驗，亦可作為檢視被害人所述是否可採之關鍵要素，證人乙童就此部分竟陳述前後不同，則證人乙童關於伊遭被告強制猥褻及性交所為籠統、前後不一之證述，是否可採，顯非無疑。
⑵再者，證人乙童遭受被告性侵害一事，前於109年2月間經通
報至高雄市家暴中心，並經臺灣高雄少年及家事法院核發通常保護令，嗣於110年8月5日至高雄長庚紀念醫院驗傷，然不論是通報表、通常保護令之核發，抑或是受理疑似性侵害事件驗傷診斷書之記載，均須仰賴證人乙童之指訴，惟證人乙童陳述伊遭受被告性侵害之行為態樣及次數，從案發一開始通報所載之內容、通常保護令所載之內容，以及證人乙童於警詢、偵查及本院審理時所證述之內容，暨本案起訴書所載之內容，均呈現彼此互有出入之情，此從通報表係載「乙童曾於108年暑假至阿姨家與表妹玩樂，經表妹向其母親（即乙童阿姨）表示曾被乙童摸下體，阿姨詢問乙童得知被告會以手指不斷捅乙童肛門，還會含乙童生殖器，嗣乙童母接回乙童兄弟，經乙童阿姨及乙童外祖母詢問乙童有無再次受害，乙童時而說有，時有說只是屁股旁邊被捏一捏」等語（見本院卷第199至205頁）；高少家法院110年度家護字第1584號通常保護令記載「乙童自109年起至110年8月20日20時止，持續遭被告徒手隔著褲子或脫掉褲子搓揉生殖器，期間並曾以手指插入肛門約2、3次」等語（見本院卷第241至249頁）；110年8月5日高雄長庚受理疑似性侵害事件驗傷診斷書記載「乙童主述這一年半幾乎每日被父親觸摸生殖器，有2至3次以手指插入肛門造成疼痛，過去有隔著內褲咬生殖器，最近一次是110年8月2日晚上8時許，遭被告咬屁股及撫摸生殖器」等語（見本院卷第235至239頁）；證人乙童於警詢、偵查及本院審理時則已呈現籠統模糊之證述，甚至連次數都無法確定（僅於偵查中提及被告以手指插入乙童肛門1次，其餘部分大抵稱很多次忘記了），可見證人乙童歷次所述均互有出入，證人乙童之證述具有明顯瑕疵甚明。況證人乙童遭被告性侵一事，既於109年2月25日業已通報（見本院卷第213至217頁），惟相關社政單位乙○斯時亦未啟動任何相關保護措施，直至110年8月4日再次通報（見本欲卷第231至233頁），方才啟動申請保護令及緊急安置程序，顯見相關社政單位當下亦認定證人乙童說詞反覆，難以遽認確有此事，故未於109年間立即實施保護乙童之相關措施。
⒊乙童證述除不具合理性，復未見乙童於證述時有描述到厭惡
被告此舉，並選擇逃避或反抗被告之情⑴證人乙童於警詢、偵查時證述內容核與常情相違，不具合理
性，此從證人乙童於警詢時稱「問：被告係於何時？何地？以手伸入你衣服及褲子內撫摸你胸部及下體生殖器官？答：最常是在約晚上8點左右。我都會在三樓我和爸爸、哥哥睡覺的房間。爸爸在看電視躺在我的大腿上。爸爸若是坐在我旁邊就會伸手過來摸我。」（見警卷13至14頁），惟證人乙童係稱「爸爸在看電視躺在我的大腿上，爸爸若是坐在我旁邊就會伸手過來摸我」，益見證人乙童與被告平日互動良好、感情融洽，且證人乙童主觀上亦不認為被告縱有此舉，會導致伊不舒服或感到羞恥，以致證人乙童未於上開期間有何反抗或向他人主動揭露求救等舉動。況倘依照證人乙童所述，被告係自108年間即開始對其為強制猥褻及性交行為，豈有長達2年以上期間，均未見證人乙童在與被告生活互動上有何反抗或逃避被告等節，生活一如往常，卻在逾2年後之110年8月4日，透過警察業已設定事實經過之問題加以詢問後，證人乙童方才供稱在卷，更見證人乙童此般證述與常情相違，尚難遽為採信。
⑵況依證人乙童所述，證人乙童既是如此長時間且密集地遭受
被告性侵，通常會重創兒童的生理及心理健康，更扭曲其日後的發展，大抵會造成兒童生氣、憤怒、暴力、反社會行為、憂慮、害怕、身體上莫名的疼痛、焦慮、睡眠及飲食上的問題等等，惟觀諸證人乙童於警詢、偵查及本院審理時之證述，均未見證人乙童有何生氣、憤怒、暴力、憂慮、罪惡感、焦慮等情緒反應，復未描述到伊對於父親即被告之不諒解或不信任，進而積極尋找替代者即乙童母親擔任主要照顧角色之情，更未提及事後自身有何身體不舒服或逃家等情形，則證人乙童於警詢、偵查及本院審理時所述，僅係籠統描述受性侵害之模式，證述前後不一，內容缺乏合理性，也未能敘及面對被告有選擇逃避或反抗等舉動，核屬具有瑕疵之證述。
⒋準此，依目前證據所示，檢察官就附表編號1至2所示犯行之
首次與末次之特定時間（早上下午或晚上）、地點（房間或客廳，猥褻跟性交之地點均相同？）、猥褻或性交模式（每次是否均撫摸胸部及生殖器、被告用手指插入乙童肛門或用口腔含乙童生殖器等），以及行為當時周遭之具體情狀等，皆使用概括籠統含混之用語而無法區別，復未依一行為一罪一罰之新制，就各自獨立評價行為之證據資料，逐一檢視；兼參酌證人乙童至本院審理時亦無法確實回憶而陳述關於首次與末次之強制猥褻及性交之時間、地點、模式及周遭具體情狀，導致檢察官迄至本院言詞辯論期日止，仍未能就證人乙童指訴被告如附表編號1至2所示強制猥褻、性交之首、末兩次時間、地點及行為態樣等予以確定；再衡量證人乙童於警詢、偵查及本院審理時就被告對伊為性侵害之指訴，均未能具體指證，僅能依憑感覺概括含糊指證，遑論如附表編號1至2所示首、末兩次之時間、地點及行為模式為何，在被告堅詞否認之情況下，造成本院對被告遭訴對證人乙童實施性侵害之行為次數及對應各次性侵害情節證據之認定，均有事實上不能之情形。
㈢從證人乙童兄因與被告素有嫌隙，且所證述乙童遭被告性侵
害之內容部分未見證人乙童本身如此證述，實無法補強證人乙童籠統、矛盾、不具合理性之瑕疵證述⒈按被害人與一般證人不同，其陳述目的亦在使被告受刑事訴
追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述更為薄弱，仍應有補強證據擔保其陳述真實性，始得採為斷罪依據。所謂「補強證據」係指除被害人指述之外，其他足以證明犯罪事實或被害人陳述具有相當真實性之證據而言，所補強者雖非以事實全部為必要，仍須與被害人所為之指證在客觀上具有關連性，且與該被害人之指證相互印證、綜合判斷，足以強化或印證其指訴之憑信性者，是補強證據之質量與該不利被告之陳述互為補充，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
⒉證人乙童兄先前雖與被告同住，惟被告對於乙童母探望乙童
兄弟及管教問題，常與證人乙童兄發生爭執，並曾處罰乙童兄弟；又證人乙童曾於108年暑假至阿姨家與表妹玩樂摸表妹下體一事，經乙童阿姨及乙童外祖母詢問乙童有無再次受害，乙童時而說有，時有說只是屁股旁邊被捏一捏，但證人乙童兄在旁補充說明確有目睹被告不斷插乙童肛門，且每日發生；此外，證人乙童兄生日時，乙童阿姨曾與乙童外祖父母至被告住處探視乙童兄弟，於乙童阿姨等人離開後，被告便處罰乙童兄弟罰跪，乙童阿姨亦曾耳聞乙童兄會被被告揍，上開情形經通報後，經高雄市家暴中心於109年間立案，乙○亦介入處遇追蹤，被告當時向乙○稱係與乙童玩鬧，且乙童會碰觸其生殖器等語，惟證人乙童兄於110年間仍稱乙童依舊有持續向伊說被告無改善等語，此情經臺灣高雄少年及家事法院（下稱）高少家法院，以「乙童自109年起至110年8月20日20時止，持續遭被告徒手隔著褲子或脫掉褲子搓揉生殖器，期間並曾以手指插入肛門約2、3次，另乙童兄於110年8月3日晚上因使用其母提供之手機遭被告發現，被告竟持手機打乙童兄之右臉頰，並以拳頭打乙童兄下巴」等情，核發110年度家護字第1584號通常保護令，並將乙童兄弟緊急安置於適當處所，此有109年2月25日被害人乙童之性侵害通報表、109年2月25日被害人乙童表妹之兒少保護事件通報表、109年4月6日被害人乙童之兒少保護案件通報表、110年8月4日被害人乙童之兒少保護事件通報表及高少家法院110年度家護字第1584號通常保護令及110年度護字第494號民事裁定等在卷可稽（見本院卷第199至255頁），足見證人乙童斯時（即108年間乙童阿姨詢問之際）關於被告是否有對其實施性侵害一事呈現模糊以對、前後矛盾之情（乙童時而說有，時有說只是屁股旁邊被捏一捏），反倒是與被告呈現親子關係緊張之證人乙童兄卻堅稱目睹被告不斷插乙童肛門，且每日發生等語，證人乙童兄此般會作出不同於證人乙童所述之證述，是否出於不滿被告管教之動機，或有意脫離被告監護，始為上開證述，實在無法排除其可能性。況稽諸證人乙童兄固於110年8月31日警詢時先稱與被告沒有任何仇隙或財物糾紛等語，嗣便改稱於110年8月2日有與被告起爭執，當時因為被告發現媽媽給伊1支手機，被告就暴怒將手機搶過去看手機內資訊，隨後開始打伊、罵伊，伊趁被告回房間休息時，打電話向媽媽求救等語（見警卷第25頁），不也顯示出證人乙童兄與被告間確實存有嫌隙，是證人乙童兄能否客觀公正據實證述，容非無疑。
⒊又證人乙童兄所證述之內容、次數既與證人乙童證述之內容
、次數明顯不同，諒必無法與證人乙童證述互相印證或補充，根本無法補強證人乙童所述之憑信性，此觀證人乙童兄於警詢及偵查中證稱：伊於108年間（乙童是在國小1年級即108年間回來跟被告住）起至110年8月2日止，曾多次目睹被告於家中客廳或房間內，用手指頭插入乙童肛門內，手指頭插在肛門內一段時間後才會拔出來，被告不是在與乙童玩遊戲或是幫乙童挖大便，被告都是突然間對乙童做這樣的行為，幾乎每天都會目睹這樣的事情發生，還有幾乎每天都會看到被告去抓乙童生殖器，還有大約1個禮拜1次被告會用嘴巴去吸允乙童生殖器幫他口交等語（見警卷第24至26頁、偵卷第34至36頁），以及證人乙童證稱於警詢及偵查中證稱：被告最常在約晚上8點，在三樓伊與被告、乙童兄一起睡覺的房間裡，被告在看電視時會躺在伊的大腿上，若是坐在伊旁邊就會伸手過來摸伊，而被告用手指插伊大便的地方是在伊3年級的時候，只有1次等語（見警卷第13至14頁、偵卷第34頁），可見證人乙童兄證述關於性侵害地點包含房間與客廳、被告用手指插入乙童肛門為性交行為部分次數幾乎每天都會目睹，與證人乙童證稱強制猥褻地點在3樓房間、強制性交（用手指插入乙童肛門）之次數僅為1次（證人乙童從頭到尾均未證稱強制性交包含肛交及口交之地點與時間）等語迥然有別，是證人乙童兄所述證人乙童遭到被告性侵害之次數及行為模式均超過身為被害人之乙童本身所述，則證人乙童兄之證述既與證人乙童之證述有別，甚至證人乙童兄證述內容範圍大於證人乙童證述，佐以證人乙童兄與被告素來不睦，證人乙童兄此般證述之動機確實啟人疑竇，故證人乙童兄上開證述，能否發揮補強證人乙童本身籠統、矛盾及不具合理性瑕疵證述之功能，當非無疑。
㈣證人乙童母之證述，屬於累積證據，加上與被告間存有改定
監護權訴訟，自不具補強證據之適格⒈證人陳述之證言組合，其中屬於轉述其聽聞自被害人陳述被
害經過者，固屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，而不具補強證據之適格；但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，其待證事實與證人之知覺間有關連性，自屬適格之補強證據（最高法院111年度臺上字第514號判決意旨參照）。
⒉證人乙童母雖於偵查中證稱：沒有看到被告把他的手指插入
乙童肛門、撫摸乙童的生殖器官、胸部，以及用嘴巴去含乙童生殖器官一事，都是聽乙童兄弟講的，時間是在110年8月1日晚上伊去被告家的外面找乙童兄弟，乙童兄弟都有跟伊說，乙童說被告用手指頭插入他的肛門，另外伊在108年到110年的3月間，期間乙童兄弟都曾打電話或利用見面時跟伊說被告插入乙童肛門或咬乙童的生殖器，伊知道後，因為被告還會打乙童兄，所以伊在110年3月到高少家法院提監護權改定訴訟，110年10月高少家法院才判給伊等語（見偵卷第41至43頁），據此可見證人乙童母僅係敘述乙童兄弟轉述之內容，並非證述伊當時見聞乙童描述其遭被告性侵害之表情或事後之身心狀況，又衡以證人乙童母與被告間斯時尚有監護權改定訴訟，雙方存有利害關係及怨隙，考量證人乙童母與被告係呈現對立面，且所證述之內容僅係轉述證人乙童兄弟所告知之內容，屬於與被害人具有同一性之累積證據，參酌上開說明，證人乙童母之證述自難以作為補強證人乙童證述之證據適格。
㈤又檢察官尚舉高雄長庚紀念醫院受理性侵害事件診斷書載明
「證人乙童外觀精神尚可，但易懼怕及回憶過去狀況會哭泣」等語，欲證明證人乙童確實遭受被告性侵害，惟造成證人乙童易懼怕或回憶過去會哭泣之原因甚多，在無其他更明確之事證下，基於罪疑唯有利於被告原則，尚難僅以此擬制推測被告確有對證人乙童為公訴意旨所指性侵害之行為。抑有進者，被告之辯護人尚請求本院就被告有無戀童癖等精神或心理上疾病進行鑑定，經高雄市立凱旋醫院函覆鑑定內容略以：被告性慾對象是女生，高職二年級後親密互動對象是前妻，離婚後以工作為重心，沒有心思找尋新對象，有性需要時，自己在浴室自慰，另從被告過去不曾就診精神科，從其自陳內容與證人乙童、乙童兄的詢問筆錄中，都沒有記載到被告於摸乙童行為過程中出現強烈性喚起證據，例如陰莖勃起，推估被告可能沒有戀童症診斷，根據偵查卷宗及被告所述，回顧被告發展史，被告性格較內向，支持系統較差，但否認曾有重大生理疾病、物質使用、精神及情緒病史，依精神科診斷（DSM-5）系統，被告無顯著符合之疾病診斷等語（見本院卷第121至123頁），有高雄市立凱旋醫院111年8月31日高市凱醫成字第11171521600號函暨精神鑑定書存卷可參，足見被告未患有戀童癖或性慾對象為同性之情節，不啻證明被告並無任何動機去對證人乙童實施強制猥褻及性交行為。
六、準此，依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯有所不足，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。綜上各情，檢察官所舉證人乙童之證述既然具有模糊籠統、前後不一及不具合理性之瑕疵，本難單憑證人乙童之瑕疵證述，遽為認定被告有罪，而檢察官所舉證人乙童兄之證述，固然可資作為補強證據，惟斟酌證人乙童兄證述之動機、證述內容又無法與證人乙童相互印證補充，該補強證據之質與量均不足以強化證人乙童證述之憑信性或彌補證人乙童證述之瑕疵，其餘如證人乙童母之證述本不具補強證據適格，相關診斷證明書、通常保護令或延長安置裁定等書面證據，均僅係依照證人乙童所述予以載明，在證人乙童證述存有上開瑕疵、被告否認並提出自己性慾對象為異性及未患有戀童癖等有利於己證據之情況下，更難單憑該等書面證據，直接推論被告確實有對證人乙童實施如附表編號1至2所示次數之性侵害行為，故檢察官既不能舉證證明被告有對證人乙童實施強制猥褻及性交行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則依罪疑唯有利於被告原則，應對被告為有利之認定，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 林青怡
法 官 王聖源法 官 侯弘偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 3 月 31 日
書記官 劉冠宏附表：
編號 犯罪頻率 犯罪次數計算式 1（對乙童強制猥褻部分） 平均每日1次。 自108年1月1日起至110年8月2日止，平均每日1次，共計944次。(嗣經公訴檢察官當庭更正為自108年年9月1日起至110年8月2日止，共計702次) 2（對乙童強制性交部分） 平均每週1次。 自108年1月1日起至110年8月2日止，共134週，平均每週1次，共計134次。