臺灣高雄地方法院刑事判決111年度侵訴字第60號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 王俊毅選任辯護人 任進福律師（法扶律師）上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第12047號），本院判決如下：
主 文乙○○犯違反意願性交罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內前往執行檢察官指定之醫療院所或機構，完成精神治療之處遇措施，每月至少壹次，至無必要時為止。另應於刑之執行前，令入相當處所，施以監護壹年，監護處分以保護管束參年代之。
事 實
一、乙○○為人類免疫缺乏病毒（下簡稱HIV）感染者（本案行為時未檢出病毒，而無重大傳染風險），且因患有思覺失調症，有明顯宗教妄想、被控制妄想及聽幻覺等精神障礙，致其依自身辨識而行為之能力顯著減低。詎乙○○於民國110年11月6日20時許，在高雄市○○區○○路000號3樓之HI M甲N三溫暖29號房，與成年男子甲1（姓名年籍詳卷）相約進行性交行為時，明知甲1係在其全程佩戴保險套之安全隔絕狀態下，始同意進行性交行為，仍基於違反意願性交之犯意，先在陰莖上佩戴保險套並插入甲1肛門為性交行為，並於性交行為過程中，趁甲1未注意之際，將其陰莖自甲1肛門拔出，未經甲1之同意，即擅自拔除陰莖上之保險套，再將未佩戴保險套之陰莖插入甲1肛門繼續為性交行為，並在甲1肛門內射精，以此違反甲1意願之方法，對甲1為性交行為。
二、案經甲1訴由高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被害人之保護措施按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第15條第3項分別定有明文。查被告乙○○所犯係性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，為避免被害人即告訴人甲1之身分遭揭露或推知，關於甲1之姓名、年籍資料等足資識別被害人身分資訊，均依上揭規定予以隱匿，先予敘明。
二、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意有證據能力，復審酌該等證據作成時之情況，並無違法不當取證之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，應均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告於本院審理時坦認在卷（本院卷第150頁），核與證人即被害人於警詢及偵查中證述情節大致相符（警卷第5至10頁；偵卷一第39至40頁、第191至196頁），並有HI M甲N三溫暖現場圖、現場照片與監視錄影畫面擷圖（偵卷一第53至61頁）、衛生福利部疾病管制署111年3月22日疾管慢字第1110037728號函暨被告通報資料、衛生福利部雙和醫院（下稱雙和醫院）111年5月25日雙院歷字第1110005347號函暨被告病歷資料、雙和醫院111年7月13日診斷證明書、111年7月11日診斷證明書、台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人淡水馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）112年4月10日馬院醫精字第1120000928號函暨精神鑑定報告書在卷可佐（警卷第12至13頁、偵卷一第79至185頁、第281至283頁；本院卷第99至122頁），足認被告自白與事證相符，可資採為認定事實之依據。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪㈠所犯罪名⒈按刑法第221條強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐
嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交之行為者，為構成要件。所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由，即侵犯被害人之性自主權者，即可認符合「違反其意願」之要件。故如被害人對於性行為之拒絕、自衛、選擇及承諾等性自主權遭壓抑或破壞時，即應認係「違反被害人意願」（最高法院107年度台上字第3348號判決意旨參照）。
⒉查依證人即被害人於警詢及偵訊時證述：當天我與被告為性
交行為前，因為被告係第一次見面之陌生人，為了要預防性病傳染，我有告知被告要戴保險套，並約定要全程佩戴，及確認被告有戴上保險套。被告每次插入再拔出來時我都有用眼睛或用手摸確認，途中我還有再次確認被告還有戴著保險套，但是最後一次被告在我沒注意的時候把保險套拔掉，並射精在我體內。因為被告射精完，我伸手要去將被告的陰莖跟保險套按住，但被告卻把我手按住呈投降的姿勢，不讓我去碰他的陰莖，等他拔出來後我馬上起身，才發現被告陰莖上已經沒有保險套，我當下非常生氣等語（警卷第5至7頁；偵卷一第217至227頁）。此情亦經被告於本院審理時自承：
我與被害人為性交行為前，有約定性交行為過程全程要配戴保險套，我中途拿下保險套沒有跟被害人說，也沒有經過被害人同意等語明確（本院卷第43頁）。衡酌被害人為性交行為前，即告知被告並約定需全程配戴保險套，且於性交行為過程一再確認被告是否仍戴著保險套等情，顯見被害人同意與被告為性交行為之前提，係必需全程佩戴保險套。然被告卻在性交行為中途，趁被害人未注意之際，未告知被害人，亦未經被害人之同意，取下保險套，實已違反被害人同意在全程佩戴保險套之情形下為性交行為之意願，而破壞與被害人間之約定，全然否定被害人之拒絕、自衛及選擇等性自主權，已屬刑法第221條第1項規定之「違反其意願之方法」，是核被告所為，係犯刑法第221條第1項之違反意願性交罪。
㈡刑之加重減輕⒈被告應適用刑法第19條第2項規定減輕其刑⑴按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或
依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項定有明文。查被告曾於104年9月27日因被害妄想引起怪異行為經警察強制送醫，初次至雙和醫院住院治療，經診斷患有思覺失調症；嗣分別於000年0月間、6月間均出現攻擊母親行為，經送醫治療，之後陸續返診，此有雙和醫院111年5月25日雙院歷字第1110005347號函暨被告之病歷資料、中華民國身心障礙（輕度）證明、雙和醫院111年7月5日診斷證明書、新北市政府社會局111年9月22日新北社障字第1111786930號函暨被告身心障礙者歷次鑑定資料在卷可憑（偵一卷第79至185頁、第229頁、第275頁；偵卷二第9至264頁）。又本院依辯護人聲請囑託馬偕醫院鑑定被告之精神狀態，經參考被告過去生活疾病及犯罪史摘要、個人心性發展史、雙和醫院病歷摘要、自述案發經過，並對被告進行心理衡鑑、診斷性會談與精神狀態檢查，鑑定結果略以：被告長期患有思覺失調症，主要臨床表現以妄想與聽幻覺為主，認為受到眾多神明的影響，而神明彼此間也會競爭並要求被告配合，同時神明會以言語或感應讓被告知道祂們的意思，例如：神明誘惑被告去三溫暖，要被告和人無套性交、等怪異的内容和想法，被告過去也曾因為受疾病影響而有怪異及攻擊行為而住院。被告於本案發生時已罹患思覺失調症多年，並有明顯的宗教妄想、被控制妄想及聽幻覺，案發時被告雖然知道與被害人的約定，然當時受到四面佛的聲音影響，告訴被告不戴保險套比較爽，要求被告不戴保險套，並傳染愛滋病給他人，被告害怕如果不遵從四面佛的指示會出現頭暈的反應，被告稱過去曾經因為不聽指令而有過像要死掉的感覺，被告同時表示佛祖也控制著他的手，讓他把保險套拔掉，進而發生本案，故認為被告在案發當時，被告雖然理解與被害人的協議，但仍為了得到更多刺激、滿足性慾，並受到思覺失調症聽幻覺誘惑與被控制妄想等症狀的多重影響下，使其控制能力有顯著減低之情形，而犯下本案，此有馬偕醫院112年4月10日馬院醫精字第1120000928號函暨精神鑑定報告書在卷足憑（本院卷第99至122頁）。
⑵本院審酌上開鑑定報告係由具備高度專業知識之精神專科人
員，參酌被告前揭等項目，施以司法特別門診、心理衡鑑、診斷性會談及精神狀態檢查，本於專業知識與臨床經驗而為綜合判斷，無論鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，均無瑕疵，具有高度之憑信性，足認被告因患有思覺失調症，出現宗教妄想、被控制妄想及聽幻覺等症狀，致其依辨識而行為之能力有顯著減低之情形，爰依刑法第19條第2項之規定減輕其刑。
⒉本案並無刑法第59條規定之適用
辯護人雖請求依刑法第59條規定減輕被告刑度等語。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂犯罪情狀顯可憫恕，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。本院考量被告雖患有思覺失調症，出現宗教妄想、被控制妄想及聽幻覺等精神障礙，致其依自身辨識而行為之能力顯有不足，然參以被告於偵查、本院審理中自承：其係自行前往三溫暖與被害人相約進行性交行為等語（本院卷第42頁），並佐以前揭馬偕醫院精神鑑定報告書所載：被告仍能理解與被害人約定進行性交行為時需全程佩戴保險套之約定，但為了得到更多刺激、滿足性慾，對於妄想未加抗拒即取下保險套，而違反與被害人之協議及被害人要求全程佩戴保險套之意願等語（本院卷第119頁），是依其犯罪情狀而言，難認有何在客觀上足以引起社會上一般人之同情，而顯可憫恕之處。且被告本案經依上開刑法第19條第2項規定減刑後，並無即便宣告法定低度刑期，猶嫌過重之情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑，核予敘明。
三、量刑之理由爰審酌被告與被害人為性交行為前，雙方已約定全程佩戴保險套，然被告卻在性交行為過程中，未經被害人同意即擅自取下保險套，違反被害人之意願，而為性交行為，侵害被害人性自主權，亦造成被害人受有感染性病之風險，應予以非難；惟念及被告於本院審理中坦承犯行，並與被害人達成調解，賠償新臺幣（下同）10萬元完畢，被害人並同意法院從輕量刑並給予被告緩刑宣告，有本院112年度雄司附民移調字第771號調解筆錄、中國信託銀行存提款交易憑證在卷可佐（本院卷第169至170頁、第175頁），堪認其尚有積極彌補其犯行造成損失之舉；兼衡前揭中華民國身心障礙證明影本、雙和醫院111年7月5日診斷證明書、馬偕醫院精神鑑定報告書所載被告精神症狀影響之身心狀況、被告如卷附臺灣高等法院被告前案紀錄之前案紀錄，及於本院審理時自述之智識程度、家庭、經濟暨生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、緩刑之說明查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，可認素行尚佳。審酌被告因精神疾病，一時失慮致罹刑典，惟犯後於本院審理時業已坦承犯行，並與被害人達成調解且賠償完畢，被害人亦同意請求法院給予被告緩刑宣告，業如前述，諒被告歷經偵審程序，應能知所警惕，當無再犯之虞，本院認被告所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年。又依目前事證以觀，被告固已規律至精神科接受治療（詳後述），然為避免日後被告心生怠惰或其他情事變更，致其又故態復萌未規律前往就醫，且為使其能於本案中深切記取教訓，並導正其偏差行為，本院認使被告受有精神治療之措施，應更能達到警惕或治療被告之目的，爰依刑法第74條第2項第6款規定，諭知被告於緩刑期間內，應依執行檢察官指定之醫療機構完成精神治療之處遇措施，每月至少1次，至執行檢察官評估認已無必要時為止，以勵自新，併依刑法第93條第1項第1、2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束。若被告於緩刑期內如有違反所附上開條件，情節重大者，檢察官得聲請本院撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
五、監護處分及以保護管束代替監護處分之說明㈠新舊法比較⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而刑法關於監護處分之立法目的，除對受處分人給予適當治療，使其得以回歸社會生活外，復在使其於治療期間，仍與社會隔離，以免危害社會，性質上兼具治療保護及監禁以防衛社會安全之雙重意義，當屬拘束人身自由之保安處分，於遇有刑法第2條第1項規定法律變更之情形，自有上開新舊法比較規定之適用。
⒉經查，被告於110年11月6日行為後，刑法第87條第2、3項關
於監護處分之規定，業於111年2月18日修正、同年月20日施行，上開條項於修正前係規定：「有第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之（第2項）。前2項之期間為5年以下。但執行中認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行（第3項）。」；修正後則規定：「有第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所或以適當方式，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之（第2項）。前2項之期間為5年以下；其執行期間屆滿前，檢察官認為有延長之必要者，得聲請法院許可延長之，第1次延長期間為3年以下，第2次以後每次延長期間為1年以下。但執行中認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行（第3項）。前項執行或延長期間內，應每年評估有無繼續執行之必要（第4項）。」。由法條文義觀之，新法係增列「以適當方式」施以監護，及延長監護期間（且無延長次數限制）之規定。其中「以適當方式」施以監護部分，因檢察官本可依照保安處分執行法第46條規定「因有刑法第19條第1項、第2項或第20條之情形，而受監護處分者，檢察官應按其情形，指定精神病院、醫院、慈善團體及其最近親屬或其他適當處所」之適當方式執行監護處分，故新法增列「以適當方式」等字僅是將上開文義明確化，自無有利或不利之問題；然就新增「延長監護期間」部分而言，則顯較不利於被告。是經整體比較新舊法之結果，新法（即修正後之規定）並未較有利於被告，依刑法第2條第1項本文規定，自應適用被告行為時法即修正前刑法第87條第2、3項規定。㈡本案被告有施以監護處分之必要
按因辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低而減輕其刑（即有刑法第19條第2項之原因）者，法院衡酌行為人之危險性，認為有危害公安之虞，為達到防衛社會之目的，有對其採取隔離、保護與治療措施之必要，即得一併宣告監護處分。經查：
⑴被告經本院囑託馬偕醫院就其精神狀態為鑑定後，綜參該鑑
定結論及卷內事證，認定被告於行為時確因精神障礙，致其依辨識而行為之能力有顯著減低之情形，而依刑法第19條第2項規定減輕其刑，業如前述。
⑵而觀諸前揭精神鑑定報告書所載：被告有明顯聽幻覺及宗教
妄想，並受妄想影響其反應，常把自己與性相關的行為與其妄想做連結，也疑似有被控制妄想及妄想性知覺，主要以命令式聽幻覺和思考成音（甲udible thought，為思覺失調症的聽幻覺症狀之一，主要是會聽到自己的想法被聲音說出來）的表現為主，又被告對於其性驅力的衝動控制不佳，即使知道危險性行為的風險，但仍依然故我，並會以具有妄想性思考去解釋其自身的動機及行為。而被告雖自000年0月間至今能規則返診，惟對於自身精神疾病仍無病識感，只要離家就會忘記吃藥，且被告認為受到耶穌和四面佛的指示，要被告去三溫暖約炮，目前也仍維持至三溫暖與陌生男性性交的習慣，而被告沒有工作，每週都會去三溫暖2至3次，家人難以約束其行為。另深入與被告互動交談，仍能發現被告在言行表現上會與常人有所不同，而被告因為擔心思覺失調症會被安排住院，也多會試著掩飾其精神病症狀，除非是與其生活接觸較長時間的家人或專業人員才能了解其狀況等語。是認被告於治療後仍會出現聽幻覺及妄想症狀，且因無病識感而未能按時服藥，可見被告日後確有極高可能因未規則服藥而受前揭精神病症影響，缺乏完整控制自我行為之能力，為確保被告可規則接受妥適之治療、監督及長期追蹤，確保病情穩定，並避免因被告上開症狀對其個人及社會造成難以預料之危害，以期達個人矯正治療及社會防衛之效。復參酌檢察官於本院審理中對施以監護處分之意見（本院卷第163頁），及目前被告無業、本案所侵害之法益及被告所表現行為之危險性等一切情狀，本院認有於刑前施以監護處分之必要，爰依修正前刑法第87條第2項、第3項之規定，命被告於刑之執行前，應進入相當處所，施以監護1年，應屬適當。
㈢本件有刑法第92條之以保護管束代替監護處分之適用⒈按刑法第86條至第90條之處分，按其情形得以保護管束代之
；前項保護管束期間為3年以下。其不能收效者，得隨時撤銷之，仍執行原處分，刑法第92條定有明文。又按保安處分之措施，含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，及法院於適用該法條，決定應否執行特定之保安處分時，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當，此亦為司法院釋字第471號解釋理由書之意旨。是對符合刑法第87條第1項、第2項要件之被告，是否依該條規定令入相當處所，施以監護之保安處分，應審酌該處分是否適於治療本案被告之行為，又是否捨此之途外，無其他亦可達成相同目的，但對於被告侵害較小之保安處分種類可資適用。
⒉本件被告雖因罹患精神疾病而為本案犯行，且有命被告繼續
治療以防再犯之必要，惟本院審酌被告現與父母、姊姊同住，目前能規則返診，堪認被告尚有家庭系統之支持及監督，且有定時回診欲控制病情之意願。又上開精神鑑定報告書另提及：被告言語互動能力尚可，但工作記憶表現低落，不利於太複雜的抽象思索探究，而性格上的衝動性、不易信任他人及與權威者易起内在衝突等特質，考驗治療同盟的建立，建議被告「治療時需留意資訊傳遞不要過於複雜，另一方面則以同時展現溫暖關懷、保有界線的方式給予支持，適時搭配藥物治療來改善其症狀，著力於提升醫囑遵從性和治療的持續度」(本院卷第114頁)，是認被告可透過家庭關係，以約束其就診及遵守醫囑，促其持續規則接受精神科治療，建立治療之信賴關係，應較有助於被告達成改善其症狀及防衛社會危害之目的。本院審酌上情，認逕命被告進入相對封閉隔離之治療措施，不必然為被告之最適處遇，反倒可能使其因暫時隔絕於社會體系，加重其未來面對外在刺激之情緒反應，而被告若交由適當之人執行保護管束，促其持續定期接受診斷治療，應可達到預防被告再犯、防衛社會危害之目的，而助長期約束及矯治被告行為、降低其再犯之可能，是若以侵害較小之保護管束代替監護處分，已可達到與執行監護處分相同之目的，且為更適合被告個人條件之保安處遇，爰依刑法第92條第1項規定，諭知以保護管束3年代替原監護處分，期許被告能遵從執行保護管束者之命令，定期至醫院接受追蹤治療及按時服藥；然若保護管束不能收效、或被告仍未規律至醫院接受治療、或又有再犯情事，檢察官得隨時向法院依刑法第92條第2項聲請撤銷替代之保護管束處分，執行原令被告入相當處所施以監護之原處分，自不待言。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官翁誌謙到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 林裕凱
法 官 洪韻筑法 官 葉芮羽以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
書記官 涂文豪附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
〈卷證索引〉卷宗名稱 簡稱 高雄市政府警察局三民第一分局高市警前分偵字第11073230900號刑案偵查卷宗 警卷 臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第12047號卷宗 偵卷一、偵卷二 本院111年度侵訴字第60號卷宗 本院卷