臺灣高雄地方法院刑事判決111年度易字第267號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 李信志上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（110年度調偵字第587號），本院判決如下：
主 文李信志犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。
未扣案犯罪所得新臺幣壹佰貳拾參萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、李信志曾於民國106年9月間向劉淑芳借款新臺幣(下同)60萬元，屆期無法返還借款，遂意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於107年3月間，在高雄市內，向劉淑芳謊稱：與友人在香港成立生存遊戲槍枝的公司、向日本方取得生存遊戲槍枝代理權需要資金、投資一股100萬元、日後可分配紅利、先前借款轉成投資該公司云云，致劉淑芳陷於錯誤後，而應允投資二股，除先前借貸之60萬元轉為投資之資金外，並接續於107年5月23日匯款40萬元至李信志之玉山銀行左營分行000000000****號帳戶內、於同年7月31日匯款100萬元至李信志上開玉山銀行左營分行帳戶內，隨即遭李信志挪以私用。嗣因李信志僅支付數期紅利後未按期給付，劉淑芳始知受騙。
二、案經劉淑芳訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之證據，其中各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據；惟業據被告及檢察官同意有證據能力（易字卷第38頁），抑或被告及檢察官知有上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159之5規定，認俱有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有以成立玩具槍公司名義，向告訴人劉淑芳邀約入股投資，並收受告訴人交付共200萬元之事實，惟否認有何詐欺取財犯行，辯稱：玩具槍公司係因香港反送中運動、新冠肺炎疫情影響，所以沒辦法成立，並非一開始即基於詐欺取財之犯意向告訴人詐取款項等語，經查：
㈠被告曾於106年9月間先向告訴人借款60萬元，於107年3月間
，向告訴人稱將與友人在香港成立生存遊戲槍枝的公司，因需日本方面授予遊戲槍枝代理權，需要資金，投資一股100萬元，日後可分配紅利，若先前之借款轉成投資款，投資該公司可獲利等語，告訴人遂同意投資2股，於107年5月23日匯款40萬元至李信志之玉山銀行左營分行000000000****號帳戶內、於同年7月31日匯款100萬元至李信志上開玉山銀行左營分行帳戶內，並將先前之60萬元借款合意轉為投資款等情，核與證人即告訴人劉淑芳於偵訊(他卷第113頁至第114頁、偵卷第119頁至第120頁)、本院審理中(易字卷第69頁至第79頁)之證述相符，並有告訴人107年5月23日、7月31日匯款明細單(他卷第7頁至第9頁)、被告與告訴人之LINE對話紀錄(他卷第23頁至第97頁)、玉山銀行集中管理部111年2月21日玉山個(集)字第1110016645號函暨帳戶資料附件、歷史交易紀錄(偵卷第39頁至第63頁)、玉山銀行集中管理部111年4月15日玉山個(集)字第1110044828號函暨資料附件、匯款申請書(偵卷第77頁至第79頁)在卷可憑，且為被告所不否認，是此部分事實首堪認定。
㈡被告固以前詞置辯，惟查：
⒈證人即告訴人劉淑芳於偵訊時證稱：106年剛開始他說因為生
存遊戲的槍枝公司周轉不靈，用他老婆的名義跟我借了60萬元，說1年後會還錢，在還錢之前，他就說臺灣的公司由他弟弟處理，他會另外跟香港人在香港成立1間一樣做生存遊戲槍枝的公司，會跟日本人簽約，日本人給他3年時間要達到一定銷售額，如果沒有達成，契約就會結束，日本人也不會退還他買代理權的2,000萬元，他問我要不要認股，我說好，含之前的60萬元，我之後又拿了40萬元給他，中間又拿了15萬元給他周轉，107年7月31日又給他100萬元，這樣子我出的股金就付清了，他說投資的錢200萬元1年我可以分到紅利30萬元，上、下半年各拿15萬元，2年到的話，我連本帶利全部都會還給我，109年他有打電話給我說中共壓制香港，槍枝要留在香港無法賣到大陸，他的銷售額不好，之後又說因為疫情關係導致槍枝銷售不好，我就問他是否有成立公司以及公司地點等細節，我想說我可以過去看看，他之後有跟我承認其實沒有在香港成立公司。本案沒有簽立任何書面，只有口頭跟LINE對話等語(他卷第113頁至第114頁)，前揭證人所述被告邀約投資細節，被告亦於偵訊時供稱：我之前有跟告訴人說要跟中國友人李仁川在香港合夥生意，因為李仁川當初說要向日本拿玩具槍的代理，要募集資金、要我投資，那是我之前的本業，結果投資下去就遇到香港反送中事件跟疫情，我有在高雄拿投資款項給李仁川等語(他卷第121頁至第122頁)，而被告實際上未設立任何公司，且未將此情告知告訴人乙節，亦據被告供認在卷(審易卷第39頁至第40頁)，互核證人即告訴人所述以及被告之供述，可知被告係以將與訴外人即被告友人李仁川，向日本方面取得玩具槍之代理權後，將在香港成立公司為由，向告訴人邀約投資，惟事後公司並未成立之事實。
⒉關於被告向告訴人邀約此涉及日本、臺灣與香港三方面之投
資案，偵查中檢察官數度命被告提出其所述之投資案相關資料，而被告直到本案辯論終結均未能提出任何書面資料。被告稱該投資案係向日本購買代理權需花費2,000萬元，後續會在香港成立公司等語，衡情如此高額、又涉及跨國代理之商業活動，理應需要較長之磋商時間，雙方往來的過程，自斡旋到確定簽訂契約，當會有紀錄可參，即便最終未能成立公司，亦會有資料可佐證確實有接觸，但未能成功獲得代理之歷程，理當有為數不少之書面資料可資佐證，惟被告竟未能提出任何可證實有要籌備成立公司，此對其甚為有利的資料供參，是被告所述投資計畫是否為真，尚非無疑。而究竟有無李仁川此被告所稱之合作夥伴，被告於偵訊時稱：錢我就是拿給李仁川，我是在高雄拿現金給他，現在已經找不到他了等語(他卷第122頁)，於本院審理中稱：他失聯了等語(易字卷第36頁)，被告稱把投資款拿給李仁川之後，不只無法提出將錢交付李仁川的紀錄，後續也無法聯繫，對照被告未能舉出任何資料佐證確有投資案存在乙節，被告所述之投資案究竟有無，實非無疑。
⒊復觀之被告與告訴人於107年11月11日，即告訴人匯款後約3
個月之LINE對話紀錄(他卷第49頁)，告訴人傳訊「方便打電話嗎?」、「關心你近來如何」、「會去香港嗎?」、「還是大陸?生意如何」，被告回以「剛開始比較辛苦，市場因大環境不好，生意慢慢起步，不過還是可以應付的過去。約定的事情，不會擔誤!」，告訴人再傳訊「台南有個店面可以使用」、「有計劃拓點嗎?」、「方便打電話嗎?」，被告回以「我的工作現在主要還是先作好臺灣市場，其他的就交給當地的合火人，目前是這樣分工」，由上揭對話內容可見被告向告訴人表示目前公司正在初期階段，已經慢慢起步中，甚至於109年11月23日還傳訊「因為疫情的關係，還有反送終香港市場大受影響，我也很辛苦。只能支付答應每年的盈利，所有資金都卡在香港的貨物上。所以我也有困難。」給告訴人，此有被告與告訴人LINE對話紀錄1份可佐(他卷第33頁)，是以被告於109年11月23日仍告知告訴人公司有進貨、還在營運，只是因為疫情以及香港地區反送中運動，對營運造成影響，意在使告訴人知悉投資之公司有在運作，然對比後續被告供承公司自始沒有成立等語，兩者有相當之出入，公司根本沒有成立、營運過，被告卻告以告訴人有關公司是正常經營，甚至還有所謂的「盈利」可以支付給告訴人，是被告所述之投資案是否為對告訴人施用之詐術，更顯可疑。⒋再者，自更關鍵之資金去向觀察，細究被告取得告訴人交付
之200萬元後，資金之運用及流向如何，被告於本院準備程序時稱：我拿的這140萬後來被朋友卡住，因為朋友要周轉，就拿去借給朋友了等語(審易卷第41頁)，於審理中稱：告訴人給我的這200萬元，目前沒有用於投資玩具槍等語(易字卷第83頁)，於偵訊及審理中稱：我107年8月1日拿告訴人匯款給我的100萬元中的73萬去繳我的保單借款等語(偵卷第69頁至第70頁、易字卷第85頁至第86頁)。參以告訴人於107年7月31日匯款100萬元至被告之玉山銀行左營分行000000000****號帳戶內，被告隨即於隔日8月1日匯出73萬元至臺灣人壽保險公司帳戶，用於繳納被告向該公司保單借款之費用乙情，有玉山銀行集中管理部111年2月21日玉山個(集)字第1110016645號函暨帳戶資料附件、歷史交易紀錄(偵卷第39頁至第63頁)在卷可查，是被告取得告訴人交付之投資款200萬元後，如何利用資金，歷次供述均不相同，有稱用於借給友人周轉、有稱用於繳納保費，最後始坦承未用於投資成立玩具槍公司，可見被告拿到款項後即挪作他用，用途與投資玩具槍事業毫無關聯，堪認被告自始即無所謂投資計畫，故無法提出任何投資相關之資料佐證，於告訴人詢問營運狀況時謊稱公司有在運作云云，尤其被告於取得告訴人匯款之100萬元後，隔日立刻轉出用以繳納自己積欠保險公司的借款，益證被告一開始已策畫拿到告訴人匯款後之用途為清償自己的債務，而與投資玩具槍無關，是被告向告訴人以邀約投資為名義，施用詐術，使告訴人陷於錯誤，而投資2股合計200萬元乙節，已堪認定。
⒌末按依民法第761條第1項前段規定，動產物權之讓與，非將
動產交付，不生效力，此之所謂交付，固非以現實交付為限，即如依同條第1項但書及第2項、第3項規定之簡易交付，占有改定及指示交付，亦發生交付效力，有最高法院70年台上字第4771號判決可資參照。次按受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生動產物權讓與之效力，則為民法第761條第1項但書所明定，此即學說上所謂簡易交付。查本案告訴人於106年9月間以消費借貸為原因，交付60萬元予被告，而後於107年3月間被告對告訴人施以上開詐術後，雙方合意將交付原因轉換為給付投資款，是依前揭規定，此60萬元告訴人交付被告之時點，仍在被告施用詐術後，而與詐欺取財之因果流程相符，自應將該60萬元論以被告施用詐術所取得之財物，附此敘明。
㈢綜上所述，被告所辯不可採，本案事證明確，被告犯行堪予
認定，應予依法論科。另被告向本院聲請傳喚證人即曾受告訴人委託向被告調解債務之丁政輝作證，以證明被告有依約如期給付告訴人紅利之事實（易字卷第79頁）。惟證人即告訴人劉淑芳已於本院審理時證稱：被告有匯款60萬元紅利給我，另外匯款17萬元我認為不是紅利等語(易字卷第77頁)證述明確，且被告於詐得告訴人200萬元後，嗣後有無再交付告訴人紅利，無礙被告涉犯詐欺取財事實之認定，因認被告此部分之聲請核無必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款予以駁回。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告枉顧告訴人基於同窗情
誼而生之信任，聽信被告所杜撰，有在海外成立玩具槍公司之計畫，而交付被告投資款項，實則被告沒有任何投資規劃，致告訴人受有財產上之損失達200萬元，告訴人並因此追討長達2年有餘，造成告訴人身心受創，被告所為實有不該，兼衡被告無經法院論罪科刑之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，再衡以被告犯本案時之年齡、動機、所獲利益以及於本院自述之學歷、家庭及經濟狀況(基於個人隱私，爰不細列，資料詳卷)等一切情狀，判處如主文所示之刑。
四、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或酌減之。刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第
5 項、第38條之2 第2 項定有明文。㈡經查，被告對告訴人詐欺取財之金額為200萬元（計算式：14
0萬匯款＋60萬先前借貸款項＝200萬），然被告迄今僅以給付紅利名義還款77萬元，其中已給付60萬部分，業據證人即告訴人劉淑芳於本院證述明確(易字卷第77頁)，另外被告亦曾給付給告訴人17萬元部分，亦有被告提出之華南商業銀行110年1月15日取款憑條1份在卷可佐(審易卷第45頁)，是此部分之犯罪所得既已清償，被告已未能繼續坐享該部分之犯罪所得，若就此部分再予以宣告沒收及追徵，實有過苛之虞，爰依前揭刑法第38條之2 第2 項之規定無庸宣告沒收。故本案被告未扣案犯罪所得123萬元（計算式：200萬－60萬－17萬＝123萬），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官李白松到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳川傑
法 官 陳芷萱法 官 蔡培彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 3 月 7 日
書記官 莊昕睿附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。