臺灣高雄地方法院刑事判決111年度易字第219號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 楊宏瑜選任辯護人 利美利律師上列被告因妨害秘密案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第21677號）及移送併辦（111年度偵字第23048號），本院判決如下：
主 文丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與告訴人丁○○為夫妻關係（雙方於民國95年間結婚，原丙○○冠配偶姓為劉丙○○，嗣於110年9月23日撤冠配偶姓，現進行離婚訴訟，由臺灣高雄少年及家事法院以110年度婚字第372號審理中）。被告於104年至107年間某時許，在不詳處所之廁所內，見告訴人放置在該處之手機畫面跳出真實姓名年籍不詳，暱稱為「nana」於微信通訊軟體傳送予告訴人之訊息後，竟基於妨害秘密之犯意，未經告訴人同意，無故以不詳方式開啟告訴人之手機，逕自瀏覽告訴人與「nana」間之往來對話內容（下稱本案對話內容），且以其持有具拍照功能之廠牌、序號均不詳之手機，拍攝告訴人上開手機內與「nana」非公開之本案對話內容，因而攝得照片22張（下稱本案照相行為）。嗣因被告向告訴人提起請求離婚訴訟，將上開翻拍之微信對話紀錄照片作為110年2月26日家事起訴狀之附件；告訴人於110年3月26日收到前開家事起訴狀繕本後，始查知上情。因認被告涉犯刑法第315條之1第2款之無故照相竊錄他人非公開之談話罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告丙○○於偵查中之供述、告訴人丁○○於偵查中之指訴、被告拍攝告訴人手機之通訊軟體微信談話內容照片共22張、110年2月26日家事起訴狀繕本影本1份為主要論據。
四、訊據被告堅詞否認涉犯上開罪嫌，辯稱：當時因見到告訴人與「nana」的曖昧露骨訊息，懷疑告訴人外遇，為求保全婚姻，始將上開訊息翻拍；手機部分告訴人平常都是同意由被使用的等語；辯護人亦辯護稱：告訴人先前已有外遇情形，當時遭被告發現時告訴人已同意手機之後讓被告看，告訴人基於此種對婚姻不安之情況下，再次看到本案對話內容，告訴人為保全證據始將該對話拍下等語。
五、經查，被告以其具拍照功能之廠牌、序號均不詳之手機，拍攝告訴人手機內，告訴人與「nana」非公開之本案對話內容，因而攝得照片22張，後係於提出離婚之家事起訴狀中作為證據使用等情，據被告於準備程序中坦承在卷（院卷第65頁），並有被告丙○○110年2月26日提出之家事起訴狀繕本1份（他卷第29至33頁）、家事起訴狀後附之告訴人丁○○與暱稱「nana」微信對話紀錄翻拍照片22張（他卷第93至103頁）可查，此部分事實堪為採認，然被告辯稱此舉係為保全婚姻而為之，故本件應審酌之點厥為：被告本案之照相行為，是否出於無故而為之。
六、被告本案照相行為並非無故而為之：⒈按有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以
下罰金：二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者，刑法第315條之1第2款定有明文，其立法目的，係對於無故竊錄他人非公開活動、言論、談話或身體隱私部位之行為，予以限制，以保障人民秘密通訊自由及隱私權，惟為兼顧基於正當理由而有拍攝、錄影他人活動、言論、談話或身體隱私部位之必要，俾免刑罰過苛，而妨礙正當偵查作為或其他社會公共利益，乃於其構成要件中明列「無故」之限制要件，以調劑法益衝突，故依該條構成要件，雖有以照相等方式攝錄他人之非公開之活動、言論、談話等行為，但亦必出於無故，始能以該罪相繩。所謂無故，應為實質違法性之審查，即指無法律上之正當理由，而正當理由，不以法律明文規定者為限，習慣上或道義上所許可，而無背於公序良俗者，即屬之，行為是否無故，應以其行為是否具有社會相當性、兼衡個案之具體情形，參酌生活經驗法則，由客觀事實資為判斷，並審酌侵害手段與法益保障間之適當性、必要性及比例原則，避免流於恣意。經查：
⑴被告本案照相行為（侵害手段）有助於法益保障目的之達成：
按婚姻係配偶雙方自主形成之永久結合關係，除使配偶間在精神上、感情上與物質上得以互相扶持依存外，並具有各種社會功能，乃家庭與社會形成、發展之基礎，婚姻自受憲法所保障。惟隨著社會自由化與多元化之發展，參諸當代民主國家婚姻法制之主要發展趨勢，婚姻關係中個人人格自主之重要性，已更加受到肯定與重視，而婚姻所承載之社會功能則趨於相對化；憲法保障人民享有不受國家恣意干預之婚姻自由，包括個人自主決定「是否結婚」、「與何人結婚」、「兩願離婚」，以及與配偶共同形成與經營其婚姻關係（如配偶間親密關係、經濟關係、生活方式等）之權利（司法院大法官釋字第748、791號解釋意旨參照）。查被告本案照相行為固有侵害告訴人隱私法益，然被告行為時既與告訴人有婚姻狀態，揆諸上開說明，自有受配偶權及婚姻制度保障之權利，此保障內涵，除積極而言享有因婚姻而得以與配偶共同生活並受有保護之權利外，亦應包括消極而言於發現他方配偶通姦或其婚姻遭妨害時，排除侵害或向加害人（含加害配偶及加害之第三人）追究民、刑事責任，及於無從維持婚姻時，在民事上訴請「離婚」之權利。且被告行為時（104年至107年間），刑法第239條通姦罪尚未經宣告違憲而除罪（釋字第791號解釋於109年5月29日公布），縱通姦罪現今固已除罪化，然大法官關於婚姻權之解釋內涵，並不因通姦罪經宣告違憲而有改變，足認被告仍係於婚姻保障內涵之範圍內，為本件行為而無逾越。且婚姻之成立、存續、解消之自由，既均受憲法保障，則觀之民法第1052條第1項、第2項所規定各款得訴請法院判決離婚之事由，其中諸如他方有無與第三人性交、有無虐待情事、有無不治之惡疾或精神病，或其他重大事由而難以維持婚姻者，在在均與配偶一方至為核心之個人隱私相關，如認不得以任何方式蒐集或提出婚姻關係中之隱密事項，則無異於架空訴請離婚之權利。綜上，被告所為除有助於其追究相關民刑事責任外，其蒐集證據作為，亦可達成訴請法院離婚，以保障其離婚自由之權利，因此，可認被告本案照相行為（侵害手段）有助於法益保障目的之達成，而符合手段及法益保障間之適當性。
⑵被告本案照相行為係達成法益保障目的之最小侵害手段：
查告訴人雖主張因本件始知其手機遭被告長期監控（院卷第149頁），而認被告侵害其隱私權益手段不當，然查，告訴人所指並無證據以明其實，且告訴人與被告曾一起至銀行辦理網路銀行之申請，可透過行動網銀APP進行轉帳，此有告訴人之證述（院卷第148頁）及合作金庫商業銀行111年10月3日合金總電字第1110029385號函1份（院卷第83頁）可參，是告訴人與被告當時尚非處於毫無互動而絕不可能允許被告接觸其手機之狀況。就本案案發過程，被告主張係因告訴人手機跳出前開對話，點開後往前滑進而為本案拍照行為（院卷第156至157頁），是基於罪疑惟輕原則，在別無其他不利事證之情況下，殊難認定被告係以擅自解鎖、長期監控告訴人手機之情況下，始取得上開照片，且衡情手機屬個人重要財產，理當善盡保管之責，告訴人既稱手機一直都有設密碼（院卷第151頁），在卷內無證據證明被告如何得知密碼之情形下，即難認定被告係以告訴人所稱方式監看告訴人手機，故告訴人手機因故在開啟之狀態跳出前開訊息而遭被告察覺，亦非事理上所不可能，是被告辯稱係突見上開訊息後，始為本案照相行為乙節，應屬可能。又被告當時係身處廁所之內，別無第三人在場，自無證人可擔保被告目擊事實之真實性，且手機通訊內容，動輒數十則，觀看之人亦可能隨時間逐漸忘記目擊內容，自不可能就通信內容，於事後以口頭方式完整還原，而被告縱可以紙筆記載，然被告可能作為日後主張配偶權之一方，亦容易遭懷疑記載之真實性，自應以機械、數位之方式，儘速、客觀地蒐集相關證據，因此，被告係突然見上開訊息後，以手機拍照之方式而保存，手段上並無過當，是被告本案照相行為係達成法益保障目的之最小侵害手段，而合乎手段與法益保障目的間之必要性。
⑶被告主張配偶權所得之利益大於告訴人隱私權所受之損害：
查被告與告訴人於95年6月14日登記結婚（離婚訴訟中），被告婚前為日本留學生，雙方婚後育有四子，分別於95年12月間、96年12月間、102年12月間、104年間出生，就家務分工方面，告訴人為其家族企業於海內外工作，為家庭主要之經濟來源；被告則係全職家庭主婦，於家中照顧子女，負責規劃子女之教育及才藝補習等情，有被告戶籍資料（審易卷第11頁）及臺灣高雄少年及家事法院家事事件調查報告（院卷第170至174頁）可參，是被告年僅26歲即與告訴人結婚，婚前並無特定職業，婚後即全心投入家務，無獨立之經濟能力，並須負起4名子女大部分之教養責任，時至今日已16年有餘，且自承至今仍無收入（院卷第158頁），足認若其婚姻關係發生變化，必會對其經濟生活或子女教養部分產生重大影響，此婚姻利益對被告而言不可謂不重，而查本件通訊內容僅是告訴人與不明女性友人之對話，且告訴人一再陳稱該對話內容與本案無關、不重要等語，而未對被告行為有何重大侵犯其隱私有進一步陳述（院卷第145頁），且被告取得本案照片後，並無基於報復、毀損告訴人名譽之目的，將上開對話翻拍照片散布於眾，或為其他不當用途，而僅係於110年間，始將上開翻拍照片作為離婚證據之一，又離婚訴訟為不公開審理（家事事件法第9條），則前開告訴人隱私對話，亦難輕易為外人所知，故告訴人隱私受損部分實屬有限，因此，相較於告訴人受損之隱私法益，被告所主張之婚姻利益更為重大，應符合比例原則中狹義比例性之要求。
⑷被告行為經兼衡個案之具體情形及客觀事實，參酌生活經驗法則後，具社會相當性：
①查告訴人自承本案對話內容為其與真實姓名年籍不詳，暱
稱為「nana」於微信通訊軟體之通訊內容（院卷第146頁），觀諸本案對話內容，告訴人不僅傳送「愛心表情符號」予「nana」，「nana」亦詢問告訴人是否要與其約會或相約見面等話語，告訴人更向「nana」表示：「下次找機會在一起出國」、「再一起打球一起啪啪〈笑臉符號〉」、「我太太在我怕」、「有空記得敲我」、「也太正了吧〈傳送愛心表情符號〉靠，也太正了，我目不轉睛」、「妳的屁股才留給我，不能跟別人亂來，只有我才可以」、「那結束可以順便吃了妳嗎？」、「讚，下次跳給我看，挑逗我」、「我本來就很喜歡妳了」、傳送「『有機會一起睡覺、親嘴符號』貼圖」等訊息；「nana」亦傳送「明知道你不好睡」、「跟太太出去，你又要憂鬱了」、「愛你」、「我們再去約會」、「是我吃你」、「還好你沒有被拐，不然我真的失戀」、「你是真大支」等訊息予告訴人，其對話甚是曖昧露骨，且不僅可從對話中判斷「nana」對於告訴人有妻室一事知悉甚明，亦可合理推論對話之二人已發生親密行為，衡諸社會通常經驗，難以期待有一般智識程度之人對於前開對話內容，僅認為係公事或友人間之尋常對話，被告身為告訴人配偶，於廁所內突見上開對話內容更無可能可以毫無反應，則被告見上開曖昧訊息後加以翻拍，應情有可原，核屬主張配偶權之適切之舉。②又被告於婚後即無獨立之經濟能力，且為4名子女之主要照
顧者，家中經濟全靠告訴人支應，告訴人於婚後又須常駐海外，並非每日在家，被告為本案照相行為時，其最小之子女至多僅有3歲，此對被告而言，已然形成生活倚賴及配偶親密關係欠缺之壓力。被告亦於本院陳稱：告訴人在婚姻關係中即與伊朋友有曖昧關係，告訴人曾經答應伊不再往來，但還是影響到我對他的信任，後告訴人仍經常晚歸或外出聚會，我確實對告訴人之婚姻忠誠不安等語（院卷第143頁），證人即告訴人則到庭證稱：被告確實有向我表示認為我有外遇，被告向我這樣反應的時候，我是說我們家是做生意的，有時候會有日本的客戶，帶客人要去一些應酬場所，不得不去，對於被告要求我保證我沒有出軌部分，我回答應酬的時候，我爸爸及叔叔都會去，我沒有提出其他方式來安撫或取信於被告，因為我沒有出軌，沒有就是沒有等語（院卷第156頁），姑且不論被告所陳告訴人與被告友人出軌一事是否屬實，配偶於婚姻關係中，對他方是否忠誠一事，稍加詢問及關切，本屬當然，遑論在被告與告訴人上開婚姻、家庭背景下，被告對此較為敏感亦屬合情合理，告訴人身為被告人夫，就此議題竟僅以單純否認之說詞回應，且稱沒有提出其他方式安撫被告，獨留被告無助徬徨，難認告訴人於該婚姻關係中，已扮演配偶間適切心靈扶持角色，被告於此情形下，對於婚姻維繫自有較深之不安全感，是基於上開婚姻背景，更無從期待被告見前開曖昧訊息後，可無任何保障婚姻權之舉措。
③綜上，經兼衡前開個案之具體情形及客觀事實，參酌生活經驗法則後，被告本案照相行為應具社會相當性。
⒉綜據上述，被告本案照相行為既有助於法益保障目的之達成
，亦合乎手段與法益保障間之必要性及狹義比例性，並且經兼衡個案之具體情形及客觀事實，參酌生活經驗法則後，具社會相當性，揆諸上開說明，被告所為即非出於無故，難以刑法第315條之1第2款妨害秘密罪責相繩於被告。
七、綜上，檢察官所提出之上開證據，僅足證明被告有為本案照相行為，而不能證明被告此行為係出於「無故」，無法使本院達到被告有公訴意旨所指犯行之確信心證，依照前開說明，應對被告為無罪之諭知。
八、退併辦部分臺灣高雄地方檢察署檢察官以111年度偵字第23048號併辦意旨書，認移送併辦部分與本案起訴部分，具有事實上一罪之關係，移送本院併予審理，然前開起訴部分既經本院為無罪之諭知，自與上開移送併辦部分不生同一案件關係，本院自屬無從併予審理，應退回檢察官另為適法之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡書瑜
法 官 楊甯伃法 官 蔡有亮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 4 月 25 日
書記官 葉郁庭