臺灣高雄地方法院刑事判決111年度易字第43號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 蔡洊昕（原名蔡博仁）選任辯護人 陳忠勝律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第2060號），本院判決如下：
主 文蔡洊昕犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰壹拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蔡洊昕為從事房地產開發、買賣投資及貸款等業務之人。緣阮○○燕（越南籍）於民國105年9月間，為處理其積欠高雄市仁武區農會之債務，遂透過張○欣（涉犯背信等罪嫌部分，另經臺灣高雄地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）介紹認識蔡洊昕，委託蔡洊昕辦理貸款事宜，雙方並約定由阮○○燕將其所有之高雄市鳳山區牛潮埔段208之4地號土地、及其上同段3949建號即門牌號碼高雄市○○區○○街00號6樓建物（以下合稱本案不動產，原均借名登記予林○琳）借名登記於蔡洊昕名下，再由蔡洊昕以本案不動產向高雄市第三信用合作社（下稱三信合作社）設定抵押貸款新臺幣（下同）200萬元，阮○○燕則負責每月匯款至蔡洊昕名下高雄三信鼓山分社帳號00000000000000號帳戶（下稱三信帳戶），以償還該筆貸款。詎蔡洊昕明知其受阮○○燕委託，為其處理上開貸款事務，竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，於105年9月5日向三信合作社申請貸款時，擅自將借款金額提高為300萬元。嗣經三信合作社於105年10月17日核貸撥款300萬元至蔡洊昕上開帳戶後，蔡洊昕將其中1,334,565元匯至高雄市仁武區農會清償阮○○燕前揭債務，並扣除代辦費用、規費等支出後，獲得110萬元之不法利益，並造成阮○○燕須額外負擔前述增貸100萬元差額之損害共計1,295,040元（計算式：
【15,391(貸款300萬，每期須償還之金額)-9,995(貸款200萬，每期須償還之金額)】*240(期數)=1,295,040)。
二、案經阮○○燕告訴臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度台上字第3747號判決參照）。又所謂「與審判中不符」，並非僅指全部不符而言，凡部分不符，或審判期日行交互詰問時未經提問，致證人無從為陳述或為完整陳述等情形，均屬之。蓋法院既賦與訴訟當事人詰問證人之機會，其未加以詰問部分，即可推定有意節省時間、勞費而不加以爭執，當無禁止法院在審酌「先前之陳述具有較可信之特別情況」後，採為證據之理。本案被告之辯護人認證人即告訴人阮○○燕、張○欣於警詢時之陳述無證據能力（本院卷第31頁），然證人阮○○燕、張○欣於本院審理時業經傳喚交互詰問，其等於本院審理時所述與警詢時所為之陳述，有因時間久遠記憶不清而未能完整陳述之情形，本院審酌上開證人阮○○燕、張○欣於警詢時所述之犯罪事實，離案發時間較近，受外界干擾較少，就通常而言，虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，且對於被告之犯罪情節供陳較為可信（詳後述理由欄），是證人阮○○燕、張○欣於警詢時之供述，可補審判中陳述之不足，並為證明被告犯罪事實存否所必要，自具有證據能力，當得作為證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定。蓋檢察官既代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人或鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查時之陳述不具證據能力。又按被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，惟被告以外之人，於偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢所為之陳述，衡諸於警詢所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院103年度台上字第491號判決意旨參照）。查證人阮○○燕於偵查時（除109年5月26日該次訊問程序外），以證人身分所為之證述，業經具結，有各該結文可考（偵卷第39、149頁），且被告及其辯護人並未釋明證人阮○○燕於偵查中之陳述有何顯不可信之情形，依上開說明，應認其於偵查中經具結之證述具有證據能力。至證人張○欣於偵查時，以被告身分所為之陳述，因非以證人身份接受訊問，而未經具結，然參酌檢察官於訊問前，已依法告知權利事項，並無違法訊問之情，且將筆錄交付閱覽無訛始令其簽名，復無證據得以證明其陳述時非基於自由意志而為，是綜合陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，堪認其係出於自由意志而陳述，且具有可信之特別情況，並為證明本案犯罪事實所必要，應認有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明定。本案判決所引用上揭證人阮○○燕及張○欣外之傳聞證據，因被告及辯護人於本院準備程序中表示同意有證據能力（本院卷第31頁），且檢察官、被告及其辯護人迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院審酌該等陳述作成時之情況，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
四、本案資以認定事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，具證據能力。其餘被告以外之人於審判外之陳述，未經本判決援引為認定犯罪事實之基礎，爰不逐一論述該等證據之證據能力，附此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其原先與告訴人阮○○燕約定，由告訴人提供其所有之本案不動產借名登記於被告名下，再由被告設定抵押向三信合作社申請貸款，其等原先約定之貸款金額為200萬元，後續實際上貸得300萬元等事實，惟矢口否認有何背信之犯行，辯稱：伊並沒有辦法直接與告訴人聯繫，伊只能透過張○欣，而當初伊因為擔心告訴人後續未能如期償還貸款，會導致伊之信用受到影響，於是伊決定要增貸至300萬元，並委請張○欣告知告訴人，待告訴人同意增貸後，伊才去辦理貸款云云；辯護人則為被告辯護稱：本案被告起先並不認識告訴人，係因為張○欣之引介，其等才會認識，也因此對於被告而言，當時其向張○欣詢問是否同意增貸為300萬元時，張○欣既表示其已徵得告訴人同意，其自無可能察覺其中可疑之處；甚至張○欣斯時並不讓被告直接與告訴人聯繫，其等均僅能透過張○欣居中協調，在在可見被告並無任何確認告訴人真意之方法，而被告本案之所以會增貸至300萬元，乃其遭張○欣所欺騙之故。又後續額外貸得之100萬元，被告於貸得後，隨即將之放入定存保管，以作為告訴人借款之擔保，亦可知被告主觀上根本沒有背信之犯意可言。至於被告之所以後來將100萬元交付予張○欣，實乃張○欣屢屢向被告催討告訴人積欠其之100萬元，被告不得已才將100萬元款項扣除張○欣積欠被告之20餘萬元後，將剩餘之70餘萬元交付予張○欣，然張○欣對此部分所為證述均僅為避重就輕之回應，顯徵被告及告訴人應均係遭張○欣所詐騙等語。經查：
（一）被告為從事房地產開發、買賣投資及貸款等業務之人。緣告訴人於105年9月間，為處理其積欠高雄市仁武區農會之債務，遂透過張○欣介紹認識後，委託被告協助辦理貸款事宜。雙方並約定由告訴人提供本案不動產借名登記於被告名下，再由被告以本案不動產向三信合作社設定抵押貸款200萬元，告訴人則負責每月匯款至被告名下之三信帳戶以償還該筆貸款；被告於105年9月5日向三信合作社申請貸款時，將借款金額提高為300萬元，經三信合作社於105年10月17日核貸撥款300萬元至被告上開帳戶後，被告則將其中1,334,565元匯至高雄市仁武區農會清償告訴人前揭債務，而告訴人則因增貸至300萬元之故，須額外負擔增貸100萬元差額之損害共1,295,040元乙節，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦認屬實（他卷第43至47頁、偵卷第49至50、53至57、77至80、107至108、139至147頁、本院卷第29至36、55至62、111至137、183至231頁），核與證人即告訴人阮○○燕於警詢、偵查及本院審理時所為證述（他卷第51至55頁、偵卷第35至38、139至147頁、本院卷第186至206頁）、證人張○欣於警詢、偵查及本院審理時所為證述（他卷第37至41頁、偵卷第35至38、53至57、77至80、139至147頁、本院卷第111至137頁）大致相符，復有本案不動產登記第二類謄本、高雄市地籍異動索引列印資料、郵政跨行匯款申請書、本案不動產所有權狀、高雄市第三信用合作社108年10月8日高三信社秘文字第1290號函暨所附授信申請書、高雄市第三信用合作社放款往來明細查詢交易查詢、被告三信帳戶之交易明細、本案貸款帳戶往來明細、LINE對話截圖、本金200萬計算之每月償還本息計算表、本金300萬計算之每月償還本息計算表、高雄市第三信用合作社110年5月3日高三信社秘文字第514號函暨所附本件300萬元借貸應支付利息、及借貸200萬元應支付利息試算明細資料、高雄市第三信用合作社放款往來明細查詢交易查詢各1份（他卷第11至12、13至14、15至17、19、63、65、85至95頁、偵卷第
61、69至71、87至97、121至123、155、157、183至192、197至209頁、本院卷第65頁）在卷可考，是上開事實，首堪認定屬實。
（二）經證人即告訴人阮○○燕於警詢、偵查及本院審理時一致證稱：我先前是以林○琳名義向高雄市仁武區農會辦理貸款，但因為當時誤植還款期限，所以為清償前揭款項，有向張○欣詢問有無認識的人可以協助，張○欣則介紹被告給我。於是我與張○欣、被告3個人後續先在全家超商前討論，約定由我將本案不動產借名登記在被告名下，由被告代替我向三信合作社貸款。我們當初只有講好貸款200萬元，分20年清償，沒有提到其餘代書費用、土地規費等支出要如何處理，而我也沒有跟被告直接交談，大多是透過張○欣。我從頭到尾都不知道被告要增貸到300萬元，而增貸的100萬元被告也都沒有交給我等語（他卷第51至55頁、偵卷第35至38、139至147頁、本院卷第186至206頁）；輔以證人張○欣於警詢、偵查及本院審理時亦證稱：當初是我介紹告訴人與被告認識的，我們當時有在全家超商前商討，原本約定要由告訴人將本案不動產借名登記在被告名下，由被告協助辦理貸款，貸款金額為150萬元，事後告訴人才說要更改為200萬元。我從頭到尾只知道被告要持本案不動產貸款200萬元而已，貸款後，被告還有另外拿一筆30餘萬元的費用給我，要我轉交給告訴人，而告訴人則從中拿取5萬元給我。至於貸款細節諸如代辦費用、人頭費用、規費等，都是告訴人與被告兩個人在討論的，我當時雖然有在場，但我沒有加入討論，所以我也不清楚。我是直到告訴人打電話質問我為何貸款金額變成300萬元，我才知道被告有擅自提高貸款金額，被告從未讓我知道此事，且也未交代我要將此事轉告告訴人等語（他卷第37至41頁、偵卷第35至38、53至57、77至80、139至147頁、本院卷第111至137頁）。況且，對告訴人而言，貸款200萬元或300萬元，後者之負擔顯然較前者為重，衡以常理，告訴人若知悉並同意貸款300萬元，勢必將多餘之100萬元拿回另作他用或與被告商討作為擔保之金額為何，豈有全數交由被告設定定存再由被告獲取利息而利人損己之可能性？此亦足徵告訴人阮○○燕及證人張○欣之證述顯然較被告所辯為可採。是依上開2位證人所述，告訴人斯時將本案不動產借名登記於被告名下後，其等僅約定將由被告持之向銀行辦理貸款200萬元，以清償告訴人先前以本案不動產向高雄市仁武區農會申請之貸款，而被告擅自增貸至300萬元此事，告訴人及證人張○欣均不知情亦未事前同意乙節，堪以認定屬實。
（三）被告雖另以前詞置辯，然查：
1.被告雖提出借名登記契約書、張○欣提領100萬元、銀行貸款增加100萬元證明各1紙（偵卷第115至119頁），而辯稱增貸100萬元係經告訴人同意，且款項已交付予張○欣云云，然細觀上開文件，其上並無告訴人或張○欣之簽名或用印，實難認該文件確屬真實，而無從對被告為有利之認定。
2.且觀以訴外人林○琳先前以本案不動產向高雄市仁武區農會申請貸款及相關文件、資料顯示，還款狀況大致上均無異常，僅偶爾有些許遲延，然遲延利息均僅不過數10元而已，此有高雄市仁武區農會回函可考（本院卷第167至177頁），則依上述貸款還款情形，確難認告訴人有何還款情形異常以致使貸款人個人信用因而遭受影響之情事，從而，被告辯稱其因告訴人先前還款情形異常，需要另外增貸100萬元作為擔保等語，已有可疑。
3.又倘被告所言屬實，其確實欲以增貸之100萬元擔保告訴人之還款，然其卻於本院準備程序時供稱：伊當時另外貸款100萬元出來，伊就將之存入定存內保管，以作為後續告訴人無法按期還款時擔保之用。不過後來張○欣向伊稱告訴人積欠其100萬元，並表示他是債權人，一直催促伊，所以伊就將100萬元自定存中領出，扣除張○欣先前欠伊22萬元之債務，並加計3萬元利息後，交付75萬元予張○欣等語（本院卷第55至62頁），暫且不論張○欣是否確有收到上開款項，但被告既如此在意其個人信用關係，為何證人張○欣僅數次向被告催討（本院卷第58頁），被告即同意將原先欲作為擔保之款項輕易交付予告訴人，益徵被告所辯，不可採信。退步言之，上揭100萬元款項既係以本案不動產貸得，則上開款項理應為告訴人所有，被告如何能將證人張○欣積欠其之債務從中扣除，僅將75萬元交付予證人張○欣，在在可見被告所辯，純屬虛構，不可採信。
4.被告雖另以其後續確有交付75萬元予證人張○欣，而認定張○欣所為證述不可採信，然證人鄭○囷於本院審理時具結證稱：我先前和被告為男女朋友關係，我先前於偵查中表示我有看過被告在前鎮麥當勞將厚厚一疊鈔票交付給張○欣，但我對於交付鈔票之原因已經不復記憶。至於我告、張○欣以及告訴人間貸款事宜，我並不清楚，我只有交錢那次有問過被告，但被告並沒有與我細說，所以實際情況我並不清楚等語（本院卷第111至137頁），是依證人上開所為證述，雖得以認定被告確曾於某日交付一疊鈔票予證人張○欣，但交付金錢總額、原因、實際日期以及本件貸款事宜，證人均一無所知，自難徒以證人鄭○囷之證述，而認證人張○欣確實有收受被告交付增貸之100萬元中之75萬元一事，並進而認定證人張○欣所為證述有所瑕疵而不足採信。又辯護意旨雖另以證人張○欣於本院審理時證稱：「（問：當時被告有無說為了保障他的權利，所以要多100萬，先放在定存？）沒有。在檢察官那邊時被告就有自己說了，是他的主意。」等語（本院卷第122頁），認證人張○欣並不否認被告曾經要求要增貸100萬元云云，惟細繹證人張○欣所述，其係指其並不清楚被告為何要增貸，且增貸乙情亦是其經告訴人轉告才知悉，並指出被告於偵查中承認此乃其個人意思，是辯護意旨顯有誤會，難以採信。
5.辯護意旨雖另以本案不動產貸款之繳款單已交付予告訴人，則告訴人早於第一次繳款時，應已知悉貸款金額為300萬元，卻遲至108年才提起告訴，而認其動機顯有可疑等語，然證人即告訴人阮○○燕於偵查及本院審理時具結證稱：我看不懂中文，我都是依照證人張○欣之指示辦理等語（偵卷第139至147頁、本院卷第111至137頁），而證人即告訴人既身為越南籍人士，對於中文文字之理解自無從與一般人相衡，是其單純依據證人張○欣之指示繳款，未能從繳款單中察覺貸款金額與其原先預期有所不同，進而發現貸款金額遭提高，難謂與常理相違，可見辯護意旨此部分所為認定，亦無足為有利於被告之認定。
6.至被告後續實際上交付予告訴人、證人張○欣之金額乙節，僅涉及本案被告犯罪所得之認定，詳如後述，是此部分縱使證人張○欣及告訴人於警詢、偵查及本院審理時所述稍有不同，亦無從執此而認其等證述不可採信；何況其等於本院作證之際，距離案發已有逾3年之久，顯難預期其等能清楚記得當時交付金額為何，併予敘明。
（四）按刑法上之背信罪，須客觀上有為他人處理事務而為違背其任務之行為，致生損害於本人財產或其他利益，主觀上有為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益之意圖。至該條所謂財產及財產上之其他利益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件（最高法院97年度台非字第80號、87年度台上字第3704號、82年度台上字第282號、80年度台上字第2205號判決意旨可供參考）。查被告明知其從事房地產開發、買賣投資及貸款等業務，本應誠實執行上開業務，卻違背告訴人之指示，擅自將貸款金額提高為300萬元，使告訴人須承擔額外貸款100萬元之利息損害，而為違背任務之行為，並生損害於告訴人之財產利益，足見其主觀上亦有背信之故意，甚為灼然。
（五）綜上所述，被告及辯護人上開所為辯解，顯均係犯後卸飾之詞，難以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為為他人開發不動產，而從事業務之人，竟不思忠誠履行其業務，擅自將告訴人所有而登記於其名下之本案不動產用以增貸100萬元，違背告訴人之付託，更使告訴人須額外負擔如上揭所示因增貸100萬元而產生之損害，所為誠屬不該；兼衡被告始終否認犯行，然業與告訴人達成和解之犯後態度；並念及被告於本院審理時自陳之智識程度、經濟及家庭生活狀況（本院卷第224頁），暨其犯罪動機、目的、手段、所造成之損害非輕等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告本案自陳其因代為辦理貸款獲取10萬元之報酬等語（本院卷第221頁），另加計被告額外貸得之100萬元，合計110萬元，均為被告本案犯罪所得，且未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告雖辯稱其後續因告訴人未按期清償貸款，致其不得已代為清償而受有損害，且其已另外將貸得之100萬元中之75萬元交付予證人張○欣，其並無保有犯罪利益等語，然上情已據證人張○欣否認在案（本院卷第124頁），且亦無證據證明張○欣確有取得75萬元；另依本案不動產地籍資料所示（他卷第11至14頁），上揭房屋及土地均已移轉至被告名下，則縱告訴人並未如期償還債務，至多僅是本案不動產遭三信合作社為拍賣，故尚無宣告沒收而有過苛之情形，是此部分自難認被告所為辯解可採。另公訴意旨認被告就200萬元貸款中，扣除清償高雄市仁武區農會債務及交付23萬元給張○欣外，被告尚獲得435,435元之利益乙節，然據被告於本院審理時提出之單據及告訴人之證述可知，除上揭費用應予扣除外，衡情理應有辦理登記之費用、代書費或甚至被告擔任人頭之報酬等款項亦應併予扣除，復經被告提出費用明細1紙在卷（本院卷第63頁），是依罪證有利於被告原則，自無從宣告沒收或追徵除被告前揭所自陳其獲取之10萬元報酬外之款項（不含上揭額外增貸之100萬元）。又告訴人雖因增貸100萬元而受有如事實欄所述之損害，惟此部分並非被告所獲利益，爰亦不予宣告沒收或追徵，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第342條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官甘若蘋提起公訴，檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 14 日
刑事第十庭 審判長法 官 楊書琴
法 官 吳俞玲法 官 林怡姿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 2 月 14 日
書記官 徐美婷附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。