臺灣高雄地方法院刑事判決111年度智易字第8號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 蘇淑萍上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（111年度偵字第1896號），本院認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主 文蘇淑萍犯著作權法第九十一條之一第二項之散布侵害著作財產權之重製物罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬肆仟零參拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、蘇淑萍明知附表一所示商標註冊審定號之商標圖樣，分別係附表一所示商標權人向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權之註冊商標，指定使用於附表一所示商品或類似商品，且仍在商標專用期間內，任何人未經附表一所示商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似於前揭商標圖樣，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸入該等商品或透過網路方式為之，及明知如附表二所示之Fami
ly Computer遊戲機（下稱FC遊戲機）遊戲軟體，均係日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）享有著作財產權之電腦程式著作，非經該公司之授權或同意，不得散布或意圖散布而公開陳列侵害該著作財產權之重製物，仍基於非法販賣侵害商標權商品及散布侵害著作財產權之重製物之犯意，自民國109年3月間某日起至為警查獲止，在大陸阿里巴巴網站以每臺新臺幣（下同）150元之低價購入附表三編號1所示仿冒任天堂公司商標圖樣及侵害該公司著作財產權之掌上型遊戲機，並購入附表三編號2至6仿冒商標口罩夾後，利用網際網路設備上網，以帳號「jamie6668」登入蝦皮購物網站，刊登「現貨 秒發 復古遊戲機 掌上遊戲機！媽咪團購」、「現貨 卡通口罩 卡通口罩暫存夾 口罩 口罩收納盒 口罩收納」訊息，供不特定之人上網瀏覽選購，以此方式販賣仿冒商標商品及散布侵害著作財產權之重製物，並於上述期間販售120臺上開遊戲機及口罩夾10個。嗣經警網路巡邏發現上情，復於109年6月16日，基於蒐證之目的，以264元（含運費60元）購得上開仿冒遊戲機1台後，經送鑑定後確認係仿冒商標商品，於109年7月30日持臺灣高雄地方法院搜索票至高雄市○○區○○○路00巷0號搜索，查獲如附表三所示之物而悉上情。
二、案經任天堂公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本案違反著作權法部分並未逾越告訴期間
㈠、按刑事訴訟法第237條第1項：「告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之」、著作權法第100條：「本章之罪，須告訴乃論。但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪，不在此限。」
㈡、經查，告訴代理人徐宏昇律師受任天堂公司委任從事本案違反著作權鑑定，被告蘇淑萍雖於109年7月30日即遭警方查獲如附表三所示扣案物，然徐宏昇律師係於110年8月25日前往保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊進行鑑定，並於110年8月31日出具鑑定意見書；任天堂公司則於110年8月30日出具刑事委任狀，委任徐宏昇律師及劉俞佑律師就被告本案違反著作權法等案件為告訴代理人等，徐宏昇律師再於110年8月31日對被告提出本案告訴，有刑事委任狀、鑑定意見書、刑事告訴狀及刑事案件陳報狀在卷可參（見警卷第69-87頁、智易卷第55-56頁）。是依上述時序，本案被告違反著作權法部分，尚未逾越6個月之告訴期間，先予敘明。
二、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之言詞或書面證據，被告蘇淑萍均表示同意其等作為本案證據之證據能力（見智簡卷第66頁），檢察官、被告於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上開法條意旨，自均得採為認定事實之依據。至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告坦承上開以網路方式販賣侵害商標權口罩夾之犯行，然就販賣掌上型遊戲機部分則否認有何違反著作權法、商標法之犯行，辯稱：我不知道這些遊戲機是仿冒商品，我也不知道這樣做是犯法的等語。經查：
㈠、上開犯罪事實欄所載之客觀事實，及被告以網路方式販賣侵害商標權口罩夾之犯行，業據被告坦承在卷（見警卷第5-23頁、第71-77頁、偵卷第85-86頁、智易卷第76-80頁），並有本院搜索票影本（見警卷第41頁）、搜索現場照片（見警卷第53-56頁）、内政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第59-67頁）、附表三所示扣案物、蝦皮購物帳號「jamie6668」網頁資料（見警卷第89-95頁）、鑑定人徐宏昇律師鑑定意見書及所附扣案物品例示、扣案物品清單及侵害任天堂公司著作權及商標權一覽表、扣案物品侵害任天堂公司中華民國註冊商標一覽表（見警卷第73-81頁）、任天堂公司商標註冊資料（見警卷第97-109頁）、侵害總額表（見警卷第111頁）、鑑定人洪美芳鑑定報告書（見警卷第113頁）、Sumikkogurashi (角落小夥伴）侵權市值表（見警卷第115頁）、仿冒Sumikkogurashi (角落小夥伴）口罩夾照片（見警卷第117頁）、圓創品牌股份有限公司委任狀（見警卷第121頁）、日商San-X Co., Ltd委託書（見警卷第121頁）、經濟部智慧財產局商標檢索查詢結果（見警卷第123-125頁）、日商三麗鷗股份有限公司刑事陳報狀及所附刑事委任書、經濟部智慧財產局商標檢索查詢結果、侵害商標權真仿品比對報告（見警卷第127-164頁）、萬國法律事務所109年09月10日侵權仿冒品鑑價報告（警卷第165-166頁）、國際影視有限公司109年08月24日鑑定報告書（警卷第167-171頁）、國際影視有限公司109年08月24日仿冒商品鑑價報告書（警卷第173頁）、蝦皮帳號「jamie6668」電子信箱、手機相關資訊及販售商品網頁資料（見警卷第179-195頁）、寄送物品收據暨統一超商109年7月3日電子郵件（見警卷第225-227頁）、扣案證物相片（見警卷第175-177頁）、扣押證物（相片）證據對照表（見偵卷第79-81頁）在卷可佐，故此部分犯罪事實，已堪認定。
㈡、被告雖執前詞辯解，然查任天堂公司所生產之遊戲、遊戲機，在國際及國內市場均行銷多年，風行全球，經電視、雜誌、報紙、電腦網際網路等大眾傳播媒體廣告所披載，為一般消費大眾所熟知之商品，並有固定之銷售通路及相當之市場價格水準，依被告高職畢業之智識程度，且為有一定社會經驗之成年人，在以營利為目的下，對於所販售之商品價格能否為消費者所接受，應十分在意。而現今網路資訊發達，被告僅需在網路上稍加搜尋，即可輕易查悉同類、同等級商品之合理市場價格，是被告對於真品價格水準自不得諉為不知。而被告刊登於蝦皮購物網站之商品詳情說明特意強調「內置400個遊戲」（見警卷第93頁），遊戲機內含遊戲軟體內容價值與被告所販入及售出之價格衡量顯與常情不符。參以被告於警詢時供稱：遊戲機進貨價約199元，售價1件199元等語（見警卷第15頁），於本院審理中亦自承：我有聽過超級瑪利歐遊戲，也聽過從大陸阿里巴巴、淘寶網站上購買的很多東西是仿冒品，我知道這些遊戲機裡面有哪些遊戲，150元買到的遊戲機裡面有超級瑪利歐等這麼多遊戲是不合理的等語（見智易卷第76-78頁），足認其主觀上明知其販售之遊戲機商品遠低於商標權人、著作財產權人生產或授權生產真品價格，而係屬仿冒商標、違反著作權法之商品。再查，被告本案遭扣得尚未售出之遊戲機數量高達1002臺，被告既大量進貨以供販售之用，卻在進貨管道之商品來源不明，且商品價格遠低於正常價格之情形下，未再進一步確認有無取得商標或著作權授權，即率然於網路陳列遊戲機商品進行販售，且遭查獲前已實際售出120臺仿冒遊戲機，其主觀上自有販賣仿冒商標商品及散布侵害著作財產權之重製物之犯意甚明。
㈢、被告雖另稱：我不知道這樣做是犯法的等語。然按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條前段定有明文。而究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，且依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院92年度台上字第4497號判決意旨參照）。又是否已達於不可避免之程度，應依行為人之智識能力及知識程度等一切因素考量，判斷行為人是否得以意識到行為之違法，且當行為人對自己之行為是否涉及不法有疑慮時，即負有查詢之義務，不能恣意以不確定之猜測，擅斷主張自己之行為屬無法避免之禁止錯誤，否則倘若一律可主張欠缺不法意識而免責，無異鼓勵輕率，亦未符合社會良性之期待。被告既為智識成熟之成年人，且有相當之社會經驗（見智易卷第81頁、警詢筆錄當事人欄之記載），我國司法機關長期戮力查緝仿冒品之積極作為，業經新聞媒體詳加報導，政府所屬機關亦透過各種管道宣導保護智慧財產權之重要性，是販賣仿冒品係屬犯罪行為之法律觀念，早為社會大眾所普遍周知，被告對於不得任意侵犯他人智慧財產權之事應有認識，縱使被告對其販賣營利之行為有疑義，亦可於大量進貨或販賣前向法律專業人士諮詢並尋求意見，對前揭事項自無不能知悉之理，要難執詞不諳法律而免除刑事責任。
二、綜上所述，本案事證明確，被告所辯不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及沒收
一、論罪部分
㈠、核被告所為，係犯商標法第97條後段之以網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪及著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權之重製物罪。被告以網路方式意圖販賣而輸入、持有、陳列侵害商標權商品之低度行為及意圖散布而持有侵害著作財產權之重製物之低度行為，均分別為以網路方式非法販賣侵害商標權之商品及散布侵害著作財產權之重製物之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告自109年3月間起至110年7月30日為警查獲時止，陸續販賣仿冒商標商品及散布侵害著作財產權重製物之行為，係基於單一之犯意，於密切接近之時間、地點，以相同行為模式反覆持續為之，且均係侵害同種法益，依一般社會健全觀念，客觀上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，論以接續犯之一行為予以評價，較為合理。被告販賣數種仿冒商標之商品，及散布侵害著作財產權之重製物，係以一行為同時侵害數商標專用權及著作財產權，而觸犯相同之罪名，為同種想像競合犯；被告所犯商標法第97條後段之以網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪及著作權法第91條之1第2項散布侵害著作財產權之重製物罪2罪，係以一行為而同時觸犯2罪名，亦為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之散布侵害著作財產權之重製物罪處斷。
二、科刑部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣侵害告訴人任天堂公司商標權、著作財產權，及被害人日商森克斯股份有限公司、三麗鷗股份有限公司、日商小學館集英社製作股份有限公司商標權之商品，破壞商品交易秩序，損害真正商標所表彰之商譽及品質，並造成商標權人、著作財產權人之損害，累及我國致力保護智慧財產權之國際名聲，且迄今未實際賠償告訴人及被害人所受損害，又僅坦承部分犯行，所為實不足取。復考量被告自陳之犯罪動機與目的、本案犯罪手段及情節、扣案物品數量甚鉅，被告於本院審理中自陳之智識程度、家庭經濟及生活狀況、被告陳報狀所述其與家庭成員之健康狀況（因涉及被告個人隱私，不於本判決內揭露，詳參智簡卷第81-99頁、智易卷第81頁），前無其他前科之素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分
㈠、扣案如附表三所示之物被告因一經營販賣行為同時觸犯商標法第97條以網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪、著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權之重製物罪，雖依想像競合犯之規定，從重論以著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權之重製物罪，然仍有犯商標法第97條以網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪，是扣案如附表三所示侵害商標權商品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依商標法第98條規定宣告沒收。
㈡、犯罪所得被告於警詢時陳稱：遊戲機平均售價1件199元，口罩夾（不分品牌）售價1件15元等語（見警卷第15頁）。而被告既已販售遊戲機120臺（含本案員警喬裝買家蒐證購得部分在內）、口罩夾10個，故未扣案之犯罪所得24,030元（計算式：
〈199×120〉+〈15×10〉＝23,880+150＝24,030），為被告販售本案仿冒商標及侵害著作權商品犯行所取得之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉河山聲請簡易判決處刑，檢察官甘雨軒到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 22 日
刑事第十三庭 法 官 翁瑄禮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 11 月 22 日
書記官 張婉琪附錄本案論罪科刑法條：
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
附表一：
編號 商標權人 註冊審定號 專用期限 指定使用商品 1 日商任天堂股份有限公司 00000000 115年10月15日 半導體記憶體、各種記憶體、磁碟機、電視遊樂器用程式磁碟片、電視遊樂器用程式卡匣等商品。 2 00000000 119年7月15日 家庭用電視遊樂機、家庭用電視遊樂機用程式、家庭用電視遊樂機之電子電路、磁碟、光碟、磁光碟、磁帶、唯讀記憶體卡、唯讀記憶體卡匣、唯讀記憶光碟、唯讀記憶數位影音光碟及其他儲存程式之儲存媒體、家庭用電視遊樂機之控制器、操縱桿及記憶卡等商品。 3 00000000 118年8月15日 家庭用電視遊樂器、遊樂器之控制器、操縱桿及記憶卡、電動遊戲之程式等商品。 4 00000000 113年3月31日 家庭用電視遊樂器之記憶卡、家庭用電視遊樂器用記憶體等商品。 5 00000000 115年10月15日 磁碟、半導體記憶體、各種記憶體、印表機、磁碟機、電視遊樂器用程式磁碟片、電視遊樂器用程式卡匣等商品。 6 00000000 114年11月15日 家庭用電視遊樂器用程式、錄有家庭用電視遊樂器用程式之電子電路、磁碟、唯讀記憶體卡、唯讀記憶體卡匣、唯讀記憶光碟、唯讀記憶數位影音光碟及記憶卡、錄有家庭用電視遊樂器用程式之記憶載體；掌上型液晶螢幕遊戲機用程式；錄有掌上型液晶螢幕遊戲機用程式之電子電路、磁碟、光碟、磁光碟、磁帶、唯讀記憶體卡等商品。 7 00000000 116年2月28日 家庭用電視遊樂器、家庭用電視遊樂器用可下載之程式、電腦程式及其他程式等商品。 8 00000000 111年10月31日 家庭用電視遊樂器；家庭用電視遊樂器用程式等商品。 9 00000000 118年7月31日 錄有家庭用電視遊樂器用程式之唯讀記憶體卡匣、家庭用電視遊樂器用程式等商品。 10 日商森克斯股份有限公司 00000000 119年10月15日 貼紙；筆記本；筆筒；文件夾；筆；筆盒；濕紙巾；除塵紙；塑膠袋；鉛筆心；紙盒；書籍；紅包袋；便條紙；圖章；貼標機；修正帶；削鉛筆器；護照套；文具箱。 11 日商‧三麗鷗股份有限公司 00000000 112年12月31日 公文夾；黑板；板擦；封印；信插；書夾。 12 日商‧三麗鷗股份有限公司 00000000 119年6月15日 黑板架；日本畫用生絲畫布；畫板；畫布；粉蠟筆；調色盤；木炭筆；褪色墨水；墨水瓶；印章；圖章袋；蓋章用墊板；公文夾；黑板；板擦；封印；信插；書夾。 13 日商‧三麗鷗股份有限公司 00000000 112年9月15日 公文夾、黑板、板擦、封印、信插、書夾、硯台、打印台、自黏性標籤、墨、算盤、詩箋、地球儀、價格標籤、號碼章、繪圖用量角器、墨汁、日式禮金袋、標籤、事務用及家庭用膠水／漿糊、姓名地址印寫機、打字機用碳帶／印表機用碳帶、自動貼印花機、事務用電動訂書機、事務用封口機、自動消印器、打字機、支票繕寫機、謄寫用鋼板、辦公室用碎紙機、自動郵資蓋印機、輪轉謄寫機、熱轉印紙、畫筆、封蠟、魚缸、魚缸蓋、魚缸背景圖片、造景魚缸、紙製蛋糕用裝飾品、紙製購物袋、事務用紙、包裝紙、印刷紙、面紙、貼紙、念珠、水彩、書籍、雜誌、筆記簿、辭典、相片簿、月曆、桌曆、海報、紙袋、塑膠袋、卷宗夾。 14 日商小學館集英社製作股份有限公司 00000000 120年5月31日 包裝紙、卡片、信封、信紙、信箋、名片、賀卡、書籤、請帖、謝帖、禮券、票券、報紙、目錄、型錄、便條、便條紙、郵簡、明信片、美術明信片、書籤卡片、塑膠卡片、程式卡片、名片簿、書籤卡片簿、活頁資料簿、電話地址簿、人名地址簿、書籍、雜誌、集郵簿、備忘錄、曆書、收集冊、圖畫、照片、相片架、紙袋、紙箱、紙筒、紙盒、書套、報夾、書夾、畫板、畫架、活頁夾、粉筆夾、文具夾、檔案夾、記事簿夾、文具板夾、迴紋針盒、文具鋼夾、桌上型書架、名片放置座、事務用品放置座、資料夾、文件夾、便條夾、桌上型檔案夾、留言板、文件箱、資料插、資料袋等。附表二：
編號 遊戲名稱（電腦程式著作） 1 SuperMarioBros. 2 SuperMarioBros.3 3 MarioBros. 4 Dr.Mario 5 BallonFight 6 Baseball 7 GomokuNarabeRenju 8 CluCluLand 9 DevilWorld 10 DonkeyKong 11 DonkeyKongJR 12 DonkeyKong3 13 F1Race 14 Golf 15 IceClimber 16 4NinUchiMahjong 17 Mahjong 18 Pinball 19 Popeye 20 Tennis 21 IceHockey 22 Soccer 23 Tetris 24 Volleyball 25 Excitebike 26 UrbanChampion附表三：
編號 扣案商品名稱 數量 所侵害商標權 1 仿冒任天堂Game Boy遊戲機 1002台 附表一編號1至9所示 2 仿冒角落小夥伴口罩夾 331個 附表一編號10所示 3 仿冒Hello Kitty口罩夾 50個 附表一編號11所示 4 仿冒My Melody口罩夾 12個 附表一編號12所示 5 仿冒大耳狗口罩夾 49個 附表一編號13所示 6 仿冒哆啦A夢口罩夾 13個 附表一編號14所示