臺灣高雄地方法院刑事裁定111年度聲字第1436號聲 請 人即 自訴人 張坤和
張苓雅張民安上列聲請人即自訴人因違反公職人選舉罷免法等案件(111年度自字第4號)，聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人即自訴人（下稱聲請人）張坤和、張苓雅、張民安提起本院111年度自字第4號違反公職人員選舉罷免法案件自訴，承辦法官莊珮吟、李貞瑩、洪碩垣（下稱合議庭法官）對聲請人張坤和之律師資格故意不法挑剔，稱聲請人張坤和雖領有律師證書，然業經行政停職中，於停職期間自非具有律師資格之人等，而於民國111年8月9日裁定命聲請人張坤和、聲請人張苓雅、聲請人張民安於裁定送達後5日內補正委任律師為代理人，顯示合議庭法官於該案偏向被告陳水扁等192人，且法務部以92年6月26日法檢字第0920802720號函命聲請人張坤和停止執行律師職務之行政處分（下稱本案行政處分）所使用之證據，是高雄市立凱旋醫院之精神鑑定報告，該鑑定報告無證據能力，該行政處分具有無效原因，依行政程序法第110條第4項屬自始無效之行政處分，依據憲法第80條規定及釋字第530號解釋，法官必須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉，執行審判事務必須依法律為唯一依據，該案合議庭法官未超出黨派以外依據法律獨立審判，不受任何干涉，侵害聲請人張坤和、聲請人張苓雅、聲請人張民安之訴訟權及憲法權，為此聲請法官迴避等語。
二、按憲法第16條保障人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權利，法官迴避制度即是憲法保障訴訟權中之一項，其設立之目的，是為確保人民得受公平之審判，並維繫人民對司法公正性之信賴，而要求法官避免因個人利害關係，與其職務之執行產生利益衝突。而當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第2款所列情形之一者為限，亦即，法官須有刑事訴訟法第17條各款所列應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避；或除該等情形以外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人始得聲請法官迴避。若僅以己意揣測，或對法官的指揮訴訟或訊問方式不滿，均不得據為聲請的理由。其中，所稱「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指法官與訴訟關係人具有故舊、恩怨等關係，其審判恐有不公平而言，一般係以通常的人所具有的客觀、合理觀點，對於該承辦法官是否能為公平的裁判，足以產生懷疑，作為判斷標準，而非僅依當事人片面、主觀作判斷（最高法院108年度台抗字第971號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠本院調閱本院111年度自字第4號違反公職人員選舉罷免法等
案件卷宗，經核該案合議庭法官均無刑事訴訟法第17條所列各款法官應自行迴避而不迴避之情形，聲請人亦未主張何法官有上開應自行迴避之事由，合先敘明。㈡聲請人張坤和、請人張苓雅、聲請人張民安因該案合議庭法
官依據法務部之本案行政處分，認為聲請人張坤和非具有律師資格之人，裁定命聲請人補正委任律師之舉，而認合議庭法官執行職務有偏頗之虞云云。惟按自訴之提起，應委任律師行之，刑事訴訟法第319條第2項定有明文。又聲請人張坤和前經法務部於92年6月26日以法檢字第0920802720號函認聲請人張坤和有109年1月15日修正公布前律師法第4條第1項第4款所定情事，而依同條第3項規定命聲請人張坤和停止執行律師職務，有該函在卷可稽，且本案行政處分尚未廢止，因此聲請人張坤和仍不得執行律師職務。是以，聲請人張坤和於提起前開自訴案件時，並不得執行律師職務，自應依前開刑事訴訟法之規定，委任律師始得提起自訴，而聲請人張苓雅、聲請人張民安提起自訴時亦未委任律師為之，依刑事訴訟法第343條準用同法第273條第6項、同法第329條第2項規定，應命聲請人補正之。從而，本院111年度自字第4號刑事案件合議庭法官以裁定命聲請人張坤和、聲請人張苓雅、聲請人張民安補正委任律師之舉，於法並無違誤，難認有何偏頗之情。聲請人指摘前開事項進而主張上開案件之合議庭法官執行職務時有所偏頗而聲請迴避，顯無理由，當無可採。
㈢至聲請人主張法務部之本案行政處分是依據高雄市立凱旋醫
院之精神鑑定書為之，而該鑑定書是真是假必須經過法院依照調查證據程序加以調查後才能認定，法務部逕依高雄市立凱旋醫院之精神鑑定書即停止其執行律師職務，本案行政處分應自始無效云云。惟查：
⒈按行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處
分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。
六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者，行政程序法第111條定有明文。次按行政程序法第111條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」，概括規定意旨，係用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形，所指行政處分具有重大明顯之瑕疵而罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑（例如須經調查始得判斷、或尚須實質審查才能知悉者），則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已（最高行政法院95年度判字第1652號、98年度判字第693號、102年度判字第778號判決意旨參照）。
⒉法務部命聲請人張坤和停止執行律師職務之決定，為行政處
分，而本案行政處分作成之依據即高雄市立凱旋醫院之精神鑑定書是否有聲請人所指認定錯誤之情事，本案行政處分是否確有瑕疵存在，尚須經法院調查審理後，始能判斷，並非「猶如刻在額頭上般」之明顯瑕疵，故本案行政處分尚非屬行政程序法第111條第1款至第6款規定之例示或第7款有重大而明顯瑕疵之無效情形，充其量僅能由當事人循行政救濟程序請求為撤銷，而並非無效。聲請人張坤和、聲請人張苓雅、聲請人張民安主張本案行政處分屬自始無效，該案合議庭法官不受該行政處分拘束，亦無可採。
四、綜上所述，聲請人所指摘本院111年度自字第4號之合議庭法官於111年8月9日裁定命聲請人張坤和、聲請人張苓雅、聲請人張民安於裁定送達後5日內補正委任律師為代理人之作為，本係依據法律之相關規定，屬正當行使職權，並無偏頗之可言，聲請人復未能提出任何具體之事證足認合議庭法官有偏頗之虞，亦查無其他事證足認合議庭法官與聲請人有何故舊恩怨及利害關係等客觀上足認有偏頗之虞之情事，自不得遽予推斷合議庭法官執行職務有偏頗，是本件聲請人之聲請，核無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第21條第1項前段，裁定如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 19 日
刑事第十庭 審判長法 官 曾鈴媖媖
法 官 蔣文萱
法 官 吳俞玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 111 年 9 月 19 日
書記官 陳芳蘭