臺灣高雄地方法院刑事判決111年度訴緝字第35號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 陳景達上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（85年度偵字第28399號），本院判決如下:
主 文本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國85年11月28日中午12時15分許，在高雄縣鳳山市（現改制為高雄市○○區○○○路000號燦興釣蝦場內，因不滿釣蝦場負責人即被害人莊貴燦注視其垂釣，竟自外攜入長型水果刀1把，基於殺人之犯意，朝被害人身上猛砍，被害人見狀閃避，被告復沿釣蝦池追殺被害人，嗣被害人持椅子將被告之刀架住，始倖免於難，惟仍被傷及手指及手臂。因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第303條第5款所謂之被告死亡，專指事實上死亡而言，並不包括宣告死亡之情形在內（最高法院74年度台非第224號判決要旨參照）。查被告經臺灣高雄少年及家事法院（下稱高少家法院）於105年8月31日裁定宣告於93年8月2日死亡（該裁定於105年9月19日確定）乙節，此有高雄○○○○○○○○111年8月22日高市鳳戶字第11170761600號函暨所附死亡宣告登記申請書、高少家法院104年度亡字第65號民事裁定、裁定確定證明書及戶籍資料(除戶部分)在卷可稽（111年度訴緝字第35號卷第23至29頁），惟被告係經宣告死亡，並非事實上死亡，依前開說明，核與刑事訴訟法第303條第5款之要件有違，無從為不受理之判決，先予說明。
三、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯
論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條定有明文。次按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項亦有明文。查，刑法第80條第1項關於追訴權時效期間之規定，刑法修正前、後之規定不同，公訴人認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，其法定刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪，依修正前刑法第80條第1項第1款之規定，追訴權期間為20年，而依修正後刑法第80條第1項第1款之規定，追訴權期間則為30年，是修正後刑法所定時效期間較長，自屬對行為人較不利，比較結果自應以修正前刑法第80條第1項較有利於行為人，故本件關於追效權時效，自應適用修正前刑法第80條之規定，且關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定。
三、再按，案件經提起公訴或自訴，且在審判進行中，此時追訴
權既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題（司法院釋 字第138號解釋意旨參照）；又追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止 其進行，其時效停止，自停止原因消滅之日起與停止前已經 過之期間，一併計算，停止原因繼續存在之期間，如達於追 訴權時效期間4分之1時，其停止原因視為消滅，修正前刑法第83條亦定有明文；另於偵查或審判中通緝被告，其追訴權之時效均應停止進行（司法院29年院字第1963號解釋參照）。
四、經查，本件被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，其法定刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，依修正前刑法第80條第1項第1款之規定，該罪之追訴權時效期間為20年，是本件追訴權時效應自被告犯罪行為終了日即85年11月28日起算；但因被告逃匿，經本院通緝，致審判不能進行，應一併計算該項追訴期間4分之1，合計為25年。次查，被告犯罪終了日為85年11月28日，開始實施偵查日為85年11月29日，於85年12月28日提起公訴，於86年1月29日繫屬本院，嗣被告逃匿，由本院於86年9月12日發布通緝（見86年度訴字第429號卷內86年9月12日高嘉刑酉緝字第1319號通緝書），致審判程序無法進行，依前揭釋字第138號解釋意旨，此時追訴權時效即無不行使之情形，自不生時效進行問題，亦應予加計，即犯罪行為終了日（85年11月28日）加計追訴權期間（25年）加計開始實施偵查日至通緝發布日（9月又14日），但須扣除提起公訴後至法院繫屬期間（1月又2日），是本件被告之追訴權時效期間已於111年8月9日屆滿，被告迄今仍未緝獲歸案，而其所涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪之追訴權已因時效完成而消滅。依前揭說明，爰不經言詞辯論，逕為免訴判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第2款、第307條判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 14 日
刑事第十六庭 審判長法 官 詹尚晃
法 官 施君蓉伃
法 官 孫沅孝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 9 月 16 日
書記官 劉容辰