臺灣高雄地方法院刑事判決111年度訴字第194號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 莊○傑 (真實姓名年籍詳卷)指定辯護人 黃有衡律師(義務辯護律師)上列被告因家庭暴力之重傷害等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字第265號、第266號，110年度偵字第19397號），本院判決如下：
主 文丙○○成年人故意對兒童犯傷害罪，處有期徒刑貳年陸月；又犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯違反保護令罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。上開得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丙○○與甲○○原為配偶關係(嗣於民國109年11月9日經裁判離婚)，並育有一子丁○○（106年2月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲童），彼此間具有家庭暴力防治法第3條第1、3款之家庭成員關係，詎丙○○竟分別為下列犯行：
㈠丙○○為成年人，於109年1月22日起獨自與甲童同住於高雄市
前鎮區住處2樓(住址詳卷)，為甲童之主要照顧者。甲童之飲食、大小便、盥洗等事項，均由丙○○負責。未料丙○○明知甲童為年僅3歲2月左右之兒童，如以不明線繩綑綁甲童陰莖，甲童並無自行鬆綁之能力，竟基於成年人故意傷害兒童身體之犯意，於109年4月17日下午至同年月18日下午之間某時，在上址住處內，以不明線繩綑綁甲童陰莖根部處一段時間後再予鬆綁，致使甲童陰莖受有腫脹及瘀傷等傷害。嗣於同年月20日12時許，經甲童幼兒園老師劉○潔發現甲童陰莖有上開異狀，園方立即通報高雄市政府家庭暴力暨性侵害防治中心(下稱家防中心)，社工乙○○及督導等人旋到場將甲童送醫驗傷，始悉上情。
㈡丙○○於108年11月22日19時許，在高雄市前鎮區住處(住址詳
卷)，因細故與甲○○發生爭執，竟另基於傷害之犯意，持甲○○所有之手機毆打甲○○，致甲○○受有右前額撕裂傷、雙手腕、左小腿瘀青等傷害。
㈢丙○○因對丁○○實施上開家庭暴力之行為，經臺灣高雄少年及
家事法院(下稱高雄少家法院)於109年8月12日以109年度家護字第833號裁定核發民事通常保護令，該保護令裁定命「丙○○應於110年5月5日前完成下列處遇計畫，並應於109年9月5日上午12時前，向高雄市政府衛生局電話報到，接受處遇計畫之安排：親職教育輔導24週，每週1小時」。詎丙○○明知上開保護令之內容，仍基於違反保護令之犯意，屆期並未前往，復於109年9月23日親自收受高雄市政府衛生局高市衛社字第10939339900號處遇計畫公文之通知，應遵期出席處遇課程，惟丙○○仍未出席，迄今未完成指定之處遇計畫。
二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：㈠按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對為
刑事案件當事人或被害人之兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊；行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除法律有特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項定有明文。被害人甲童於本案發生時屬兒童及少年福利與權益保障法所規定之兒童，依前揭規定，於本判決中自不得揭露足以識別被害人之資訊；又被告丙○○、證人甲○○分別為甲童之父、母，證人劉○潔、王○菁、方○月各為甲童之幼兒園老師、園長及寄養家庭之母親，證人王○賢則為被告之雇主，其等年籍資料均屬足以識別甲童之資訊，依前揭規定，於本判決中亦屬不得揭露之資訊，爰皆不予揭露。
㈡證據能力部分：
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；而於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。依前揭規定所揭示，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告或辯護人主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。查被告及辯護人雖具狀主張證人甲○○於偵查中所為與事實欄㈠有關之證述，因未經被告對質詰問，故無證據能力等語(院卷一第214-215頁)，然上揭證人於偵查中業經具結作證，而被告及辯護人並未主張或釋明上開證人於偵查中之證述有何顯不可信之情況，依上開說明，自有證據能力。又證人甲○○之偵查中證詞業經本院於審判程序中提示並告以要旨而為調查，且甲○○部分係經檢察官聲請傳喚到庭作證，惟經本院合法傳喚後並未到場，而被告及辯護人於審理期間則未聲請傳喚證人甲○○到庭行對質詰問，視為於審判中捨棄詰問權，本院自無庸再依職權傳喚、拘提證人甲○○到庭，且無剝奪其對質、詰問權行使情事。從而，證人甲○○於偵查中所為與事實欄㈠有關之證述，應認具證據能力，得作為本案判斷之依據。
2.其餘後開本判決所引用具傳聞性質之各項證據，經本院依法踐行調查證據程序，且經檢察官、被告，及其辯護人均明示同意有證據能力(院卷一第207、334-336頁，院卷二第51-52頁)，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，亦無遭變造或偽造之情事，作為本案之證據皆屬適當，均有證據能力。至被告及辯護人雖另爭執證人甲○○、乙○○、王○菁於警詢中之證述，證人方○月、辛○○於警詢及偵查中所為之證述，及高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心110年3月31日重大決策會議-會議紀錄資料(院卷一第291-292頁)，均無證據能力等語，然此部分證據資料均未經據為認定被告犯罪之證明，不另說明其證據能力之認定，併予敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告坦認上開事實欄㈡、㈢傷害甲○○及違反保護令之犯行，惟矢口否認有何事實欄㈠傷害甲童之犯行，辯稱：甲童的傷勢不是我造成的，我認為是辛○○造成的，因為辛○○與戊○○在109年4月19日晚上約7、8點時有來我家，辛○○恐嚇我幫他調取甲基安非他命，我只好出去幫他調，我前後出去兩次，時間總計快20分鐘，這個期間，辛○○有和甲童獨處過。後來毒品沒有交易成功，我就回家，辛○○跟戊○○就走了，當晚我就看到甲童的陰莖稍微紅紅的，像蚊子叮咬那樣，沒有瘀青，也沒有線繩綑綁的痕跡，甲童只有說痛痛，我拿相片給甲童看，甲童指認是辛○○用的；在隔天(20)日，幼稚園老師說甲童的陰莖腫脹、瘀傷，我才知道傷勢這麼嚴重等語(偵緝卷一第114-115頁，院卷一第204-205、333-334頁)。辯護人則以：本案並無任何直接證據證實被告有傷害甲童，且被告與甲童關係緊密、相處融洽，不可能做這種事情。又辛○○之證詞不僅前後反覆，證述內容亦與甲童之病歷資料不符，顯然所述不實，本件傷害甲童的人有高度可能是辛○○，故上開事實欄㈠部分請為無罪判決；至上開事實欄㈡、㈢部分，被告已坦承犯行，此部分請從輕量刑等語(院卷二第187-188頁)，為被告辯護。經查：
㈠上開事實欄㈠傷害甲童之犯行：
1.基礎事實之認定：⑴被告為甲童(106年2月間出生)之父親，被告於108年9月5日假
釋出監後，自109年(下同，以下省略年份)1月22日起，即將原由社會局安置之甲童接回上址2樓獨自照顧，為甲童之主要照顧者。而甲童之飲食、大小便、盥洗等事項，均由被告負責。於平日早上8時許，被告會將甲童帶至幼兒園(園名詳卷)就讀幼幼班，直至下午5時被告下班後，再將甲童接回家。而於4月20日週一中午12時許之午休期間，擔任甲童幼兒園班導師之劉○潔，在替甲童更換尿布時，發現甲童之陰莖有腫脹、瘀青之情，遂立即告知幼兒園園長王○菁，園方即刻通報家防中心，家防中心之社工乙○○及督導接獲後旋到場處理，並帶甲童至高雄醫學大學附設中和紀念醫院(下稱高醫)驗傷，經醫師診斷後發現：「甲童陰莖從根部起有瘀青腫脹之情形，範圍延伸整個陰莖，約有4公分，且包皮處亦呈腫脹瘀青之情。又瘀青腫脹處起始於陰莖根部，與正常外觀陰莖皮膚處有界線十分明顯之交界處，且交界處呈現稍微凹陷的情況，瘀青腫脹之包皮與龜頭交接處皮膚也有稍微凹陷之現象」，評估/診斷為「陰莖皮膚與包皮瘀青腫脹」、「瘀青腫脹處起始於陰莖根部，與正常外觀陰莖皮膚處有『界線十分明顯之交界處』，造成這樣的傷害推測可能是其他外物或外力所造成」、「陰莖根部與陰囊交接處有一圈明顯凹陷處，陰莖前端包皮也有凹陷現象，受傷機轉須懷疑外力以繩子或橡皮筋等物品加以束縛造成」等事實，業據被告坦認而不爭執(院卷一第202-208、333-337頁)，復經證人即社工乙○○、幼兒園班導師劉○潔於審理中具結證述明確(院卷二第145-156、157-168頁)，及證人即甲童之生母甲○○於偵查中具結證述在卷(偵卷一第97-101頁)，並有高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心之專家協助評估/診斷個案報告表2份(警卷二第15-16頁)、甲童傷勢照片6張(警卷二第17頁)、受理重大兒少受虐案件評估表(警卷二第18頁)、高雄市政府社會局處理兒童及少年保護個案緊急安置通知書(警卷二第19頁)、兒少保護案件通報表(警卷二第22-23頁)等件在卷足憑。又甲童於案發時為年僅3歲2個月左右之兒童，依其當時之抓握能力，應無可能自行造成上開傷勢；復參以被告亦供陳：在我照顧期間，我沒有看過甲童的陰莖有發生過類似情況，且依我照顧經驗，甲童當時應該沒有能力可以拿橡皮筋捆住自己的陰莖等語在卷(院卷一第205頁)，可認甲童應係遭某人以不明線繩綑綁陰莖根部處一段時間後再予鬆綁，方造成其受有陰莖腫脹及瘀傷等傷害，且上開傷勢係於4月20日12時許，經甲童就讀之幼兒園老師發現，園方立即通報家防中心人員到場處理並將甲童送醫驗傷，案情始曝光等情，已首堪認定。
⑵關於甲童係何時遭人傷害乙節，經醫師評估之結果略為：「
個案為3歲2個月大男童，於4月20日下午由社工人員陪同帶至高雄市兒少驗傷醫療整合中心進行評估，個案整段陰莖有腫脹瘀傷狀況，無傷口，據社工表示，個案曾表示疼痛，但在驗傷時，個案並無表達疼痛感，依瘀傷顏色研判，受傷時間為『2至3天前』」等情，有高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心之專家協助評估/診斷個案報告表可按(警卷二第16頁)；佐以證人劉○潔於審理中證稱：前一次在幼兒園內幫甲童換尿布，是在4月17日週五，當時並沒有看到甲童生殖器有傷勢等語(院卷二第152-155頁)，及證人乙○○於審理中證稱：我在4月20日問被告時，被告是說4月19日發現甲童生殖器紅紅的；在4月21日再度詢問被告，被告是說在4月17日時發現小孩生殖器紅紅的，4月18日變腫脹，4月19日變成青紫色，但他都沒有帶小孩就醫等語(院卷二第166頁)，綜合上開事證，可認甲童所受之上開傷勢，應係於「109年4月17日下午至同年月18日下午之間某時」，遭某人以不明線繩綑綁甲童陰莖根部處一段時間後再予鬆綁所致。
2.於前開時、地，持不明線繩綑綁甲童陰莖根部處一段時間後再予鬆綁，造成甲童受有本案傷勢者，應係被告：⑴兒童虐待屬於家內暴力犯罪，除經行為人或家戶同住之人托
出犯行外，往往因其封閉環境而無法為外人所窺知，非不得綜合全案直接、間接證據及情況證據，據以認定犯罪事實。本案被告為甲童之主要照顧者，與甲童同住於上址2樓，並由被告負責處理甲童之飲食、大小便、盥洗等事項等節，已如前述。而觀諸甲童之傷勢照片(警卷二第17頁)，甲童之陰莖確呈明顯瘀青發紫、腫脹之情形，且範圍延伸整個陰莖，傷勢甚為嚴重，又瘀青腫脹處起始於陰莖根部，與正常外觀陰莖皮膚處有界線十分明顯之交界處，且交界處呈現稍微凹陷的情況，此情依一般人通常之經驗判斷，應足以推知是遭人以線繩或橡皮筋等物綑綁陰莖一段時間後再予鬆綁所致。被告既身為甲童之主要照顧者，負責甲童之大小便、盥洗，且自陳與甲童關係緊密，感情融洽，理應會發現甲童之傷勢非輕，且從傷勢外觀，應得預見係遭人以線繩等物綑綁陰莖一段時間後所形成，衡情會立即將甲童送醫診治，並報警處理，然被告竟置之不理，其之行徑已先有違常情。
⑵再者，經證人乙○○於審理中證稱：「當天驗傷結束後帶甲童
回到幼兒園，我們問被告甲童傷勢如何造成的，被告說他在4月19日晚上幫甲童洗澡時，發現甲童生殖器紅紅的，有問甲童怎麼回事，甲童回應是自己弄的，亦即是小孩自己抓捏造成的。我們督導有面質被告說任何人看了都會覺得這不是甲童自己抓捏就可以造成的傷勢。被告那時一直回覆說是小孩自己抓捏造成的，後來就突然動怒，拿安全帽作勢要打督導，重覆說著『不然妳是要怎樣？(台語)』，並從我手上把小孩抱走，直接騎機車離開」(院卷二第159頁)、「當日在被告到達幼兒園時，我有跟甲童說爸爸來了，等一下要準備跟爸爸回家，那時甲童一直搖頭跟我說不要，督導跟被告對談時，甲童自己主動要求我抱他，趴在我肩膀也都不看被告。我固定一個月會關心甲童1、2次以上，被告跟甲童的親子互動關係都還蠻密切，可是在發生這件事以後，觀察到甲童的反應跟之前差很大」等語(院卷二第159-160頁)，衡以社工乙○○與被告並無糾紛仇恨，實無誣陷被告之動機與必要，且乙○○之證詞前後脈絡一致，可信度甚高，而堪採信。則從甲童之傷勢遭人發現後，被告之情緒不僅十分激動、未配合調查，甚至對社會局社工、督導動怒並作勢毆打等情觀之，被告舉止顯與常情有悖，甚為可疑；又從甲童於本案發生前後對被告之態度丕變，從原本之關係緊密，轉變成不欲隨同被告回家，更可證被告於4月20日之前幾日，應有對甲童為傷害之舉，方使甲童對被告生抗拒之心。
⑶又針對被告對外如何說明甲童之傷勢成因乙節，據證人即被
告之雇主王○賢於審理中證稱：被告曾經當面跟我講是小朋友自己抓的，也曾經當面講過是「輝哥」弄的等語(院卷二第80-81頁)；證人乙○○於審理中證稱：我在4月20日問被告時，被告說4月19日晚上幫甲童洗澡時發現傷勢，這是小孩自己抓捏造成的。我在4月21日再度詢問被告，被告說在4月17日時發現小孩生殖器紅紅的，4月18日變腫脹，4月19日變成青紫色，但他都沒有帶小孩就醫。另在4月28日時，被告跟我說在4月19日的時候，曾委託當時剛認識兩周的朋友照顧甲童大概1小時，他這個朋友在4月21日有承認他徒手去掐小孩的生殖器，但否認有捆綁小孩的生殖器，這部分跟醫生的評估是不一致的等語(院卷二第159、166頁)，可見被告對外宣稱甲童傷勢之成因、發現之時點，竟反反覆覆，前後不一，供述顯有不實，並刻意隱瞞甲童遭傷害之經過。
⑷復經證人甲○○於偵查中證稱：「我回去看甲童時，有看過被
告毆打甲童。被告教甲童功課，甲童如果沒有隨被告念一句，被告就用木板打甲童腳底一次，之後甲童又沒有念，被告就繼續打，打到甲童念為止，被告說打腳底板比較沒有證據」、「被告跟我說本案是他朋友對甲童用的，並跟我說他已經將那個朋友打死了」等語(偵卷一第99-101頁)，並佐以被告於4月20日對社工乙○○及督導確有動怒及作勢施暴之舉，並直接將甲童搶走，騎機車離開現場，有如前述，可知被告情緒控管能力確屬不佳，係有暴力傾向，且先前已有對甲童施暴之紀錄，足徵被告係有高度可能對甲童為本案傷害之行為。
⑸另參諸證人甲○○於偵查中證稱：我在本案事發前幾天有回去
看甲童，那時候甲童還包著尿布，被告就跟甲童說「那兩包尿布用完，就不會幫甲童買尿布」，甲童可能尿在褲子上面，被告才用東西將甲童的陰莖包住等語(偵卷一第100頁)，並佐以甲童於案發時每天仍需包尿布上學，無法自己去上廁所，需要倚靠老師以換尿布的方式上廁所乙情，亦經證人劉○潔於審理中證述在卷(院卷二第152頁)，則負責照顧甲童大小便之被告，確有可能因對更換尿布之事感到不耐煩，或為早日使甲童戒斷尿布等因素，而持不明線繩綑綁甲童陰莖根部處一段時間後再予鬆綁，是被告確有對甲童為本案行為之動機。又依卷內證據資料，並無事證可認其他人在此期間曾進入被告與甲童所同住之上址二樓(被告辯稱：辛○○與此期間曾與甲童獨處乙事並不可採，理由詳後述)，或有對甲童為本案犯行之動機，則必係與甲童同住及負責照顧其生活起居之被告所造成一事，自無合理懷疑。
⑹綜合上開各情，於前開時、地，持不明線繩綑綁甲童陰莖根
部處一段時間後再予鬆綁，造成甲童受有本案傷勢者，應係被告乙節，已堪認定。
3.被告及辯護人雖以上開情詞置辯及辯護，惟查：⑴被告雖辯稱：辛○○與戊○○於4月19日有來家中，要求被告外出
調毒品，辛○○於此期間跟甲童曾獨處，甲童傷勢是辛○○所為云云，然依證人乙○○上開證詞可知，被告起初係供稱「傷勢是小孩自己抓捏造成的」，及證人王○賢亦曾證稱「被告曾經當面告知傷勢是小朋友自己抓的」，已如前述，則果若甲童之傷勢係辛○○所為，被告理應會於第一時間供出此情，並配合調查，然其上述反應顯與此相悖，已先有疑問。況證人辛○○始終否認曾與甲童獨處，更否認有何綑綁甲童陰莖之事，而參以辛○○與甲童並無瓜葛，實無對甲童為捆綁陰莖之動機。再者，觀諸辛○○於卷內之證詞，可知辛○○雖曾聽聞被告轉述甲童生殖器腫脹之事，且曾應被告之請託，於凌晨時分，與其妻開車前去搭載被告、甲童，以送甲童至長庚醫院急診，然經本院調取甲童於長庚醫院之病歷資料顯示，甲童急診時間為「109年3月22日2時15分許」，離院診斷為「尿布疹；皮疹及其他非特定性皮膚出疹」、急診病歷主訴欄記載「鼠蹊部發紅」，此有長庚醫療財圑法人高雄長庚紀念醫院111年9月7日函文暨所附甲童病歷資料可佐(院卷一第255、2
57、263頁)，是辛○○幫忙載送甲童前去急診之時間，早於本案將近1個月之久，且甲童之症狀顯與本案不同，是此部分情節即與本案無涉。又從辛○○聽聞被告轉述甲童生殖器腫脹需急診，即使於深夜時分，仍願意搭載甲童去急診，益徵其並無傷害甲童之動機。至於辛○○所證稱載送甲童就醫之時間、聽聞被告轉述甲童受傷之部位等節，雖與上開病歷記載不盡相符，然此尚不能排除係由於時隔較久或記憶模糊等因素所致，且辛○○於審理中亦證稱：甲童就醫時，我沒有進去看，我是聽被告敘述給我聽的等語(院卷二第55、64頁)，可知辛○○係因聽聞被告轉述甲童受傷之部位係生殖器，始未稱當時甲童是「鼠蹊部發紅」就診。此外，卷內亦無其他事證可佐甲童之傷勢係辛○○所致，則辯護人徒以證人辛○○之證詞與甲童病歷不符、搭載甲童急診之時間前後供詞反覆等情，進而質疑證人所言之真實性，並指稱甲童之傷勢應係辛○○所為，實難認有理。
⑵又關於被告辯稱：4月19日晚上，我有拿相片給甲童看，甲童
指認本案是辛○○做的等語，與其於案發之初向相關證人稱係甲童自行抓捏造成，顯然有所矛盾。況且，甲童於案發時有發展遲緩的情形，只能仿說，無法判斷甲童指稱是誰所為之回答是否正確乙情，亦據證人乙○○證述在卷(院卷二第161-162頁)，併參諸高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心之專家協助評估/診斷個案報告表中亦有載：「孩童(甲童)在驗傷過程中無法表達受傷經過，語言方面也有明顯遲緩現象」等語(警卷二第16頁)，及甲童欠缺作證能力，注意力不足，無法接受警詢製作筆錄乙節，亦有109年5月29日警詢筆錄可參(警卷一第5-7頁)，綜此以觀，足認被告供稱：本案甲童有指認係遭辛○○傷害乙節，尚無可採。
⑶另證人王○賢雖於審理中證稱：不曾看過被告打罵甲童，甲童
如果哭鬧，被告可能會生氣，但不至於會動手，且被告與甲童之互動情形很好等語(院卷二第69-70頁)，然王○賢亦證稱：我們公司就是住家，被告5點下班後，會將甲童帶過來我這邊，因為我這邊還有小孩，被告說在家裡無聊。但他們在我家最晚不會待超過10點就會離開，說要回去睡覺了等語(院卷二第74-75頁)，可知王○賢並非時時刻刻與被告、甲童近身相處，僅能憑其一般時候與被告、甲童共處時之觀察，判斷被告應不會打罵甲童，是其之證詞無從擔保本案絕非被告所為。況依前開證據，已足認定本件係被告持不明線繩綑綁甲童陰莖根部處一段時間後再予鬆綁，造成甲童受有本案傷勢，是王○賢之上開證詞，仍無從形成有利被告之心證。
4.至公訴意旨雖認：被告明知甲童為年僅3歲左右之兒童，不具自理生活能力、需人照顧，主觀上已預見甲童甫年滿3歲，其組織構造極為脆弱，況人體陰莖為重要生殖器官，如加以綑綁將可能導致器官壞死重傷害之結果，竟不違背其本意，基於使人受重傷之不確定故意，以不明線繩綑綁甲童陰莖根部處，最後造成甲童陰莖腫脹及瘀傷，而認被告所為係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第278條第3項、第1項之成年人故意對兒童犯重傷害未遂罪嫌等語。惟：
⑴負責輔導甲童之社工庚○○雖於本院111年8月11日準備期日陳
稱：甲童目前雖然可以如廁，但至今已5歲，還沒有如一般孩子一樣的勃起生理反應，醫生說甲童以後可能生殖功能會有影響等語(院卷一第206頁)，然針對甲童於本件案發後，生殖功能是否已達毀敗或嚴重減損之情，抑或其泌尿功能有無重大不治或難治之重傷害結果，經本院函詢高醫之結果略以：①目前尚無法判定甲童生殖功能已達毀敗或嚴重減損之情況，建議病人於17歲青春期前定期追蹤、檢查，做進一步評估、②依本醫院病歷紀錄研判，並無泌尿功能重大不治或難治之結果等語，有高醫111年11月30日函文附卷可稽(院卷二第5頁)；及社工庚○○111年8月30日所具之家事陳報狀內文亦提及：醫師表示是否影響勃起功能需拉長觀察時間，要到青春期時才能較為確定有無影響功能，無須再回診等語(院卷一第289頁)，則依目前卷內事證，實無從認定甲童因本案傷勢，生殖功能或泌尿功能客觀上已達嚴重減損且難以恢復之重傷害結果，先予敘明。
⑵復按重傷未遂與普通傷害之區別，應以行為人於加害時，有
無使人受重傷之故意為斷；至於被害人受傷部位，及傷痕多寡、輕重為何等，僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則或論理法則為斷。參諸證人王○賢於審理中曾證稱：被告平時與甲童相處融洽，關係良好等語；及證人乙○○亦曾證稱：於本案發生以前，被告與甲童之親子互動都還蠻密切的等語，均如前述，可認被告將甲童接回家同住後，確亦有悉心照料甲童之時，並非毫無關愛。又甲童為被告之子，卷內並無證據顯示被告與甲童間有何深仇大恨，尚難認定被告有何動機欲致甲童受重傷之情事，復衡以本件可能起因於被告對更換尿布之事感到不耐，或為早日使甲童戒斷尿布等因素，方一時失慮，持不明線繩綑綁甲童陰莖根部處；及甲童尚無自行拆解線繩之能力，可認應係由被告將該不明線繩拆下、鬆綁，而未再進一步對甲童之生殖器為其他傷害行為等情綜合判斷，被告雖有傷害甲童之行為，惟依現存客觀情況判斷，實難認被告主觀上係基於使甲童受重傷之不確定故意而為之。是公訴意旨認被告係基於使人受重傷之不確定故意為上開行為，容有誤會。
㈡上開事實欄㈡傷害甲○○之犯行：
此部分犯罪事實，業據被告於偵查及審理中坦認在卷(偵緝卷一第56頁，院卷一第203、333頁，院卷二第50、142頁)，並經證人即告訴人甲○○於警詢及偵查中證述明確(警卷一第3頁，偵卷一第98頁)，復有屏東醫院家庭暴力事件驗傷診斷書在卷可佐(警卷一第15-16頁)，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈢上開事實欄㈢違反保護令犯行：
此部分犯罪事實，亦經被告於偵查及審理中供承不諱(他卷三第57-58頁，院卷一第203、333頁，院卷二第50、142頁)，並有高雄市政府衛生局110年6月21日高市衛社字第11035872500號函(他卷三第3-4頁)、高雄少家法院109年度家護字第833號民事通常保護令(他卷三第7-9頁)、高雄少家法院109年度家護抗字第105號民事裁定(院卷一第19-20頁)、高雄市政府衛生局送達證書(他卷三第11頁)、高雄市政府衛生局109年9月18日高市衛社字第10939339900號函(他卷三第12-13頁)、高雄市移送家暴加害人未完成處遇計畫查核表(他卷三第5頁)、個案匯總報告(他卷三第15-20頁)、家庭暴力加害人未到達執行機構通知書(他卷三第21頁)等件附卷足憑，是被告前揭任意性自白與事實相符，亦堪採信。㈣綜上所述，被告就事實欄㈠所為之辯解，無足採信。本案事證
明確，其所為前開犯行，俱應依法論科。又被告於事實欄㈠對甲童傷害之犯行已臻明確，檢察官另聲請函詢幼兒園提供甲童在109年4月間之家庭聯絡簿紀錄乙節(院卷二第169頁)，核無調查之必要，應予駁回，併予敘明。
三、論罪科刑：㈠家庭暴力防治法所稱家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體、
精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。本案被告於上開事實欄㈠、㈡行為時，係甲童之生父、告訴人甲○○之配偶乙節，據被告陳明在卷，且有被告個人戶籍資料查詢結果可參(院卷一第15-16頁)，彼此間各屬家庭暴力防治法第3條第3款、第1款規定之家庭成員關係。故被告對甲童、甲○○分別為前揭犯行，屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，皆屬家庭暴力防治法第2條第2款所規定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，仍應依刑法規定予以論罪科刑。
㈡又按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實
施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。被告於上開事實欄㈠所為傷害犯行，其行為時為成年人，而被害人甲童為106年2月間出生，案發時為年僅3歲2個月左右之幼童，自有上開規定之適用。
㈢核被告就上開事實欄㈠所為，係犯兒童及少年福利與權益保障
法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪；就上開事實欄㈡所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪；就上開事實欄㈢所為，係違反法院依家庭暴力防治法第14條第1項第10款規定所為完成加害人處遇計畫之裁定，而犯同法第61條第5款之違反保護令罪。就上開事實欄㈠部分，公訴意旨認被告係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第278條第3項、第1項之成年人故意對兒童犯重傷害未遂罪嫌，容有未洽，惟其起訴之犯罪事實，與本院前揭所認定之事實，兩者之社會基本事實同一，且經本院踐行告知程序後，並給予檢察官、被告及其辯護人辯論並表示意見之機會，已無礙於其防禦權，爰依法變更起訴法條。
㈣被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤本案檢察官起訴及蒞庭執行公訴，就被告有無構成累犯，以及是否加重其刑等事項均未主張，並具體指出證明方法，參照最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院無庸依職權調查並為相關之認定，附此敘明。
㈥量刑暨定應執行刑：
1.爰審酌被告身為甲童之父親，本應悉心照護長大，善盡養育之責，卻未能妥適照料甲童，竟持不明線繩綑綁甲童之陰莖，造成腫脹及瘀傷之情，雖未造成甲童重傷結果，然手段殘暴且極其危險，且甲童傷勢狀況亦尚未能完全復原，須持續檢查、追蹤及評估，顯較諸一般普通傷害之情節為重，所為實不可取，且被告犯後始終否認此部分犯行，難認其對自身行為有何反省、後悔之意；並考量就上開事實欄㈡㈢之傷害、違反保護令之犯行，被告均已坦承之犯後態度，惟事實欄㈡部分迄未與告訴人甲○○達成和解，以獲對方原諒，是此部分所生損害尚未有所減輕；並考量被告本案各次犯罪之動機、情節、各犯行所生之危害程度，兼衡其於審理中自陳之學歷、職業、家庭生活及經濟狀況(院卷二第185頁)、前於108年間(即5年內)有毒品、過失傷害及肇事逃逸案件，經法院論罪科刑及執行完畢之紀錄(參見臺灣高等法院被告前案紀錄表)，素行非佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就上開事實欄㈡㈢之罪，各依刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。
2.另斟酌被告所犯上開事實欄㈡㈢部分，其間罪質不同，犯罪情節殊異，犯罪時間相距未達1年，依其所犯上開各罪之責任非難重複程度，兼顧其所犯數罪反應之人格特性、犯罪傾向，施以矯正必要性等情，依刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑如主文所示，併依刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官己○○提起公訴，檢察官陳宗吟、翁誌謙到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 林裕凱
法 官 陳力揚法 官 洪韻筑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 5 月 22 日
書記官 蔡嘉晏附錄本案論罪科刑法條：
《兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項》成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
《刑法第277條第1項》傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
《家庭暴力防治法第61條》違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫【卷證索引】簡稱 卷宗名稱 警卷一 高雄市政府警察局婦幼警察隊高市警婦偵字第10970248300號卷 警卷二 高雄市政府警察局前鎮分局高市警前分偵字第10973596700號卷 他卷一 高雄地檢署109年度他字第3145號卷 他卷二 高雄地檢署109年度他字第5358號卷 他卷三 高雄地檢署110年度他字第4915號卷 偵卷一 高雄地檢署110年度偵字第13030號卷 偵卷二 高雄地檢署109年度偵字第23453號卷 偵卷三 高雄地檢署110年度偵字第19397號卷 偵緝卷一 高雄地檢署110年度偵緝字第265號卷 偵緝卷二 高雄地檢署110年度偵緝字第266號卷 院卷一 本院111年度訴字第194號卷一 院卷二 本院111年度訴字第194號卷二