臺灣高雄地方法院刑事判決111年度訴字第709號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 沈恒屹選任辯護人 鄭國安律師
謝孟璇律師劉怡孜律師被 告 陳柏勲
陳正勛
劉宇軒
曾鵬元
林敬偉選任辯護人 王心甫律師
李俊賢律師被 告 王文郁上列被告因妨害秩序等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第6574號），本院判決如下：
主 文壬○○犯在公共場所聚集三人以上實施強暴在場助勢罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又教唆犯頂替罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
子○○犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
辛○○犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上實施強暴在場助勢罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
癸○○犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上實施強暴在場助勢罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丑○○犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
己○○犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上實施強暴在場助勢罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、壬○○與吳嘉文（所涉妨害秩序罪部分業經臺灣高等法院高雄分院以111年度上訴字第604號判決確定）係朋友關係。吳嘉文之友人葉威志與曾○旭（民國00年00月生，年籍詳卷）有債務糾紛，曾○旭曾對葉威志嗆聲稱「出來打一打」等語並相約談判。嗣於109年9月21日23時某分許，壬○○、丁○○、吳嘉文及其他真實姓名年籍不詳之10多名男子（無證據證明未成年）與曾○旭、戊○○等人，相約在高雄市前鎮區「興仁公園」碰面。雙方談論過程發生口角衝突，吳嘉文、丁○○及前開數名不詳男子，竟共同基於在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡，壬○○則基於在公共場所聚集三人以上實施強暴在場助勢之犯意，由丁○○持兇器即噴火槍點火朝曾○旭噴射火焰，曾○旭感到背後發燙後隨即跑走，再由吳嘉文持安全帽與其餘不詳男子追打曾○旭，曾○旭見狀即跑離現場，吳嘉文並朝曾○旭丟擲安全帽，然並未擊中，而壬○○則在場助勢。曾○旭被追後即逃進由卯○○駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車後座，卯○○旋即駕駛該車離開現場。嗣經警方到場處理，壬○○、丁○○等一行人旋離去現場。
二、壬○○知悉對方人馬戊○○、丙○○、林志瑜、洪志鴻、許嘉達、陳畇燁、莊桂騰、張瀠勻、吳昱緯、卯○○等人至高雄市鳳山區五甲三路與五福二路「肯德基」前方道路上聚集，林志瑜駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車、洪志鴻駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車、卯○○駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車、許嘉達駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車停放在上開道路上，壬○○即邀集寅○○（另由本院通緝中，待緝獲後審結）、子○○、辛○○、癸○○、丑○○、己○○及其他數名真實姓名年籍不詳之男子（無證據證明未成年），於109年9月22日0時47分許，由壬○○駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載辛○○及2名真實姓名年籍不詳之男子，丑○○駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載癸○○，己○○駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載1名真實姓名年籍不詳之男子，寅○○駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，子○○駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，不詳男子則駕駛車牌號碼0000-00號自小客車共同至上開肯德基道路前。壬○○、子○○、丑○○共同基於攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡，辛○○、癸○○及己○○則共同基於攜帶兇器在公共場所聚集三人以上實施強暴在場助勢之犯意，壬○○亦基於毀損之犯意，由壬○○持球棒下車，敲打林志瑜駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車及卯○○駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車之玻璃，致上開車輛之玻璃均破裂而不堪使用，足以生損害於林志瑜、卯○○（林志瑜部分未據告訴；卯○○部分，寅○○、子○○、辛○○、癸○○、丑○○、己○○所涉毀損部分，業據臺灣高雄地方檢察署【下稱高雄地檢署】檢察官以110年度偵字第6574號為不起訴處分確定），辛○○持棍棒下車在場助勢，搭乘壬○○所駕駛自小客車之1名不詳之男子亦持球棒下車參與砸車，子○○持球棒下車後作勢敲打在場車輛之車尾，丑○○持球棒下車後朝不詳男子揮擊，癸○○則下車在場助勢，搭乘己○○駕駛之自小客車之不詳男子亦持球棒下車後參與砸車，己○○則在車上等待而在場助勢，寅○○則駕駛車牌號碼0000-00號自小客車停放在道路上未下車，然其停放自小客車在道路上阻擋洪志鴻駕駛車牌號碼000-0000號自小客車離開，並在場助勢。庚○○所駕駛之前揭自小客車遭眾人以球棒擊打後，即倒車離去而撞擊到辛○○及癸○○（傷害部分未據告訴），致辛○○受傷坐在地上，子○○將辛○○扶上車後，並搭載2名不詳男子離去。另2名不詳男子持西瓜刀追砍戊○○及丙○○（丙○○部分未據告訴；戊○○部分，壬○○、寅○○、子○○、辛○○、癸○○、丑○○、己○○等人所涉殺人未遂及重傷害等罪嫌，業據高雄地檢署檢察官以110年度偵字第6574號為不起訴處分確定），致戊○○受有右前臂撕裂傷併肌肉及肌腱斷裂等傷害，丙○○受有頭部撕裂傷之傷害。壬○○、癸○○、丑○○、己○○所搭載之不詳男子及其他數名不詳之男子皆上車後，始共同離開現場。
三、壬○○明知吳嘉文（所涉頂替罪部分，業經本院以111年審訴字第68號判決確定）於109年9月21日23時至24時，離開興仁公園後並未到前開肯德基前，而非砍傷戊○○之人，竟意圖使人隱避脫免刑責，基於教唆頂替之犯意，以該事件係吳嘉文所引起，教唆吳嘉文接續於109年9月22日、23日先後向警方及高雄地檢署檢察官、本院法官自承其為持刀之人，並於上開肯德基餐廳前砍傷人，藉此頂替方式隱避不詳男子之前揭犯行，有害於國家刑事訴追之正確性。嗣經吳嘉文於羈押期間供述其非持刀之人，始悉上情。
四、案經卯○○及戊○○訴由高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）報告高雄地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告壬○○及其辯護人主張證人吳嘉文、丁○○於警詢之證述無證據能力（見本院111年度訴字第709號卷一【下稱訴一卷】第300頁）本院判斷如下：
㈠證人吳嘉文於警詢所為之證述（見鳳山分局高市警鳳分偵字
第000000000000號卷【下稱警卷】第7至12頁、第13至16頁），不符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定，上開審判外供述既經被告壬○○及其辯護人爭執證據能力，無從適用刑事訴訟法第159條之5規定。是以，證人吳嘉文於警詢時之證述不符合傳聞法則之例外，依刑事訴訟法第159條第1項規定，對被告壬○○無證據能力。
㈡證人即同案被告丁○○警詢陳述之證據能力：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。經查，證人即同案被告丁○○於109年10月19日警詢中，就被告壬○○涉事實欄所示犯行情形，陳稱：我接到壬○○以通訊軟體「微信」撥打電話給我，要我去前鎮區仁愛籃球場會合，我跟吳嘉文、郭明杰先到場，之後壬○○他們一群人到籃球場後，壬○○說他們剛才在五甲肯德基打人，因為是幫吳嘉文處理事情，所以要吳嘉文找人擔，如果不擔，看會不會出事情，他們現場談完我就離開了等語（見警卷第119頁）；嗣於本院112年9月27日審理中則證稱：當天壬○○打給我，我叫他自己跟吳嘉文聯絡，後來我跟吳嘉文一起去籃球場，壬○○有到場，壬○○講了什麼我現在想不起來等語（見本院111年度訴字第709號卷三【下稱訴三卷】第57至58頁）。是證人丁○○於警詢中就被告壬○○教唆吳嘉文頂替一節，核與其於本院審理中之證述有實質不符之情形，本院審酌證人丁○○於109年10月19日接受警員製作警詢筆錄，應尚無暇衡量利害關係而臨時編纂其原委，且相較於在本院審理時已經預見所應證述之事項有所不同，應較不具計劃性、動機性或感情性等變異因素。此外，又無事證認其警詢陳述係出於非任意性，是應認證人丁○○之警詢陳述，較具可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第159條之2規定例外得為證據之情形，應具有證據能力。
二、此外，本判決下開所引用具有傳聞證據性質之證據資料，經檢察官、被告壬○○及其辯護人、被告己○○及其辯護人（除前開證人吳嘉文、同案被告丁○○警詢之證述外）、被告子○○、辛○○、丑○○、丁○○、癸○○於本院行準備程序時均同意有證據能力（見訴一卷第300頁、第340至341頁，本院111年度訴字第709號卷二【下稱訴二卷】第68頁、第85頁），本院審酌該等證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，對被告均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠事實欄部分：
此部分事實，業據被告壬○○於偵查中及本院審理時（見高雄地檢署110年度偵字第6574號卷【下稱偵一卷】第183頁，訴一卷第293頁，訴三卷第109頁）、被告丁○○於偵查及本院審理時（見偵一卷第228頁，訴一卷第335頁，訴三卷第110頁）均坦承不諱，核與證人即同案被告壬○○於警詢時（見警卷第21至23頁）、證人即同案被告丁○○於警詢及偵查中（見警卷第118頁，偵一卷第227至228頁）、證人吳嘉文於偵查中（見高雄地檢署109年度偵字第19559號卷【下稱偵二卷】第35至36頁、第63至64頁，偵一卷第221至222頁）、證人葉威志於警詢（見警卷第131至133頁）、證人曾○旭於警詢（見警卷第166至167頁）、證人林志瑜於偵查中（見偵一卷第213至214頁）、證人卯○○於警詢及偵查中（見警卷第208至209頁，偵一卷第173至174頁）證述情節相符，足認被告壬○○、丁○○前開自白與事實相符，自堪採為論科之依據。
㈡事實欄部分：
訊據被告壬○○、辛○○、丑○○，對事實欄所示之事實均坦承不諱，被告子○○固不否認有攜帶兇器在公共場所聚集三人以上實施強暴時在場之事實，惟矢口否認有何攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯行；被告癸○○、己○○固不否認有在公共場所聚集三人以上實施強暴時在場之事實，惟矢口否認有何攜帶兇器在公共場所聚集三人以上實施強暴在場助勢之犯行；被告子○○辯稱：我有持球棒下車，但沒有砸到車云云，被告癸○○辯稱：我不知道丑○○有攜帶球棒到場云云，被告己○○辯稱：我不知道有人攜帶兇器到場云云，被告己○○之辯護人則以：被告己○○只有開車到場，並未下車，且被告己○○並不知悉所搭載之人有攜帶球棒到場，被告己○○至多僅成立在公共場所聚集三人以上實施強暴在場助勢罪等語（見訴三卷第114至115頁），為被告己○○答辯。經查：
⒈被告壬○○、辛○○、丑○○有為事實欄所示之犯行，及被告子○○
有攜帶兇器在公共場所聚集三人以上實施強暴時在場、被告癸○○、己○○有在公共場所聚集三人以上實施強暴在場助勢，卯○○駕駛之自小客車玻璃因此破裂不堪使用之事實，業據被告壬○○於偵查中及本院審理時（見偵一卷第183頁，訴一卷第293頁，訴三卷第109頁）、被告辛○○於本院審理時（見訴一卷第123頁，訴二卷第308頁）、被告丑○○於本院審理時（見訴三卷第235頁）均坦承不諱，並經被告子○○於本院審理時（見訴二卷第78頁、第242頁、第308頁、第312頁，訴三卷第109頁）、被告癸○○於本院審理時（見訴二卷第308頁、第312頁，訴三卷第235頁）、被告己○○於本院審理時（見訴二卷第61頁，訴三卷第109至110頁）均坦認在卷，核與證人即同案被告壬○○於警詢及偵查中（見警卷第21至24頁，偵一卷第159至161頁）、證人即同案被告寅○○於警詢時（見警卷第34至36頁）、證人即同案被告子○○於警詢及偵查中（見警卷第55至56頁，偵一卷第117至118頁）、證人即同案被告辛○○於警詢及偵查中（見警卷第64至65頁，偵一卷第123至124頁）、證人即同案被告癸○○於警詢及偵查中（見警卷第74至75頁，偵一卷第131至132頁）、證人即同案被告丑○○於警詢及偵查中（見警卷第84至86頁，偵一卷第139至140頁）、證人即同案被告己○○於警詢時（見警卷第96至97頁）、證人即告訴人卯○○於警詢及偵查中（見警卷第204至205頁、第209至212頁，偵一卷第214至215頁）、證人庚○○於警詢、偵查中及本院審理時（見警卷第144至145頁，偵一卷第151至153頁，訴三卷第51至53頁）、證人吳昱緯、丙○○、莊桂騰、陳畇燁、許嘉達、張瀠勻於警詢時(見警卷第172至175頁、第200至201頁、第251至255頁、第261至265頁、第271至275頁、第279至284頁)、證人林志瑜、戊○○於警詢及偵查中（見警卷第204至205頁、第237至239頁、第243至244頁，偵一卷第214至215頁、第189至190頁）證述情節相符，並有現場監視器錄影畫面截圖（見警卷第151頁）、丙○○之國軍高雄總醫院111年4月28日醫雄企管字第1110005755號函暨所附急診病歷（見偵一卷第245至253頁）、卯○○所有車牌號碼000-0000號自小客車維修估價單及受損照片（見警卷第231至233頁、第381至383頁）、戊○○之高雄榮民總醫院診斷證明書（見警卷第247頁）、車牌號碼000-0000、AWX-6222號自小客車受損照片（見警卷第385至389頁）、辛○○之阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院診斷證明書（見警卷第71頁）、癸○○之阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院診斷證明書（見警卷第77頁）、卯○○之行車紀錄器錄影畫面截圖照片（見警卷第315至317頁）、現場蒐證照片（見警卷第323至359頁）、車牌號碼000-0000號自小客車車號查詢車籍資料（見訴二卷第261頁）等在卷可稽，復經本院勘驗現場監視器錄影畫面屬實，製有勘驗筆錄暨錄影畫面截圖1份附卷足憑（見訴二卷第309至347頁，訴三卷第192至193頁、第210至211頁），此部分事實首堪認定。
⒉被告子○○、癸○○、己○○雖以前詞置辯，惟查：
⑴刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所
聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。」，係立法類型所謂的「聚合犯」，雖法律已就其首謀、下手實施、在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定。然刑法第150條第2項並沒有要將加重條件排除在共同正犯之外的意思，如聚集三人以上在公眾得出入之場所施暴時，無論是「首謀」、「下手實施」或「在場助勢」之人何人攜帶兇器，均可能使整體產生之危險，因相互利用兇器之可能性增高，若對他人攜帶兇器到場有所認識，即應同負攜帶兇器之責。
⑵觀之本院前開勘驗筆錄（見訴二卷第311至312頁），可知被
告子○○駕駛車牌號碼000-0000號自小客車到場後，有持球棒下車作勢要敲打現場車輛車尾之舉止，顯見被告子○○已非單純在場、無積極行動參與強暴、脅迫行動之情形，被告子○○攜帶球棒到場，其主觀上已有對他人施以強暴或脅迫之故意甚明。被告子○○空言辯稱其僅為在場助勢云云，顯不足採。
⑶復觀之本院前開勘驗筆錄及截圖，車牌號碼000-0000號自小
客車、被告丑○○所駕駛搭載被告癸○○之車牌號碼000-0000號自小客車接續抵達現場，前車之人陸續攜帶球棒下車，被告丑○○亦攜帶球棒下車後，被告癸○○跟著下車走至衝突現場，雙方人員旋即發生肢體衝突，被告癸○○搭乘被告丑○○之車輛到場，到場後見同行之人持球棒下車，其亦下車走向衝突現場，被告癸○○於案發前顯已知悉此行之目的是要找對方尋釁，又同行之人所攜帶之球棒，依吾人之生活經驗，其質地堅硬，當屬客觀上顯然具有危險性，足以對人之生命、身體、安全構成威脅之兇器無疑，則被告癸○○對於「意圖供行使之用而攜帶兇器」乙節，與被告壬○○、子○○、辛○○、丑○○及搭乘被告己○○自小客車之某真實姓名年籍不詳之男子顯然具有犯意聯絡，而應同負攜帶兇器之責。被告癸○○空言辯稱其不知悉被告丑○○有攜帶球棒到場，顯不可採。
⑷再觀之本院前開監視器錄影畫面截圖，被告己○○駕駛車牌號
碼000-0000號自小客車搭載某一真實姓名年籍不詳之男子到場後，該不詳男子開門下車，被告己○○則在車上等候，於衝突尾聲，該名男子返回車上，被告己○○原駕車迴轉欲離去現場，卻又突然停靠路邊，該名男子再次持球棒下車，往衝突現場方向走去等情（見訴二卷第341至345頁），可知搭乘被告己○○所駕駛車輛之男子有攜帶球棒到場，而球棒之長度一般約為80公分，此為公眾週知之事實，該長度非短，非可隨意藏匿於身而不被發現，被告己○○理應知悉該人有攜帶球棒上車，卻仍駕車搭載該人到衝突現場，見同車之人持球棒下車，並未離去現場，反而在該處等待該人上車，於衝突尾聲，該名男子返回車上後，被告己○○原駕車迴轉欲離去現場，卻又突然停靠路邊，同車之男子再次持球棒下車，被告己○○對於「意圖供行使之用而攜帶兇器」乙節，與被告壬○○、子○○、辛○○、丑○○及該真實姓名年籍不詳之男子顯然亦具有犯意聯絡，而應同負攜帶兇器之責。被告己○○及其辯護人空言辯稱其不知悉同車之不詳男子有攜帶球棒到場，亦不可採。⒊至公訴意旨雖認被告辛○○、癸○○有持球棒等物砸車，惟經本
院勘驗現場監視器錄影畫面，被告辛○○持球棒下車後，僅一直手持著球棒，並未做出攻擊之動作，被告癸○○從副駕駛座下車，無法看到被告癸○○是否有持球棒或工具，被告癸○○往車後走，走到該車後車廂處，但無法看到癸○○的行為舉止，前車就往後撞，幾秒後，被告癸○○即跛腳從前車右方走到人行道上，無從判斷被告癸○○有無砸車或打人等情（見訴二卷第309至310頁、第317至323頁、第327至337頁，訴三卷第192至193頁），未見被告辛○○及癸○○有公訴意旨所指之持球棒等物砸車之舉，卷內亦無證據顯示其等有實際「下手實施」強暴或脅迫之舉，公訴意旨此部分所指，難認有據，故將此部分之犯罪事實更正如事實欄所載。
㈢事實欄部分：
此部分事實，業據被告壬○○於本院審理時坦承不諱（見訴卷第293頁，訴三卷第109頁），核與證人吳嘉文於偵查中（見偵二卷第36至37頁、第65至66頁）、證人丁○○於警詢（見警卷第119至120頁）證述情節相符，足認被告壬○○前開自白與事實相符，自堪採為論科之依據。㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告子○○、癸○○、己○○所辯
均不足採信，被告壬○○、子○○、辛○○、癸○○、丑○○、己○○及丁○○前開犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按頂替罪所保護之客體係國家搜索權、裁判權，屬國家法益
，行為人有使犯人（含犯罪嫌疑人）藏匿或隱避之意圖，而出面頂替者，即足使真正犯罪之人逍遙法外，使真實難予發現，影響訴訟程序之進行或發生不正確之結果，妨害國家搜索權、裁判權之行使，自已成立本罪，係屬即成犯；至於頂替之人事後自首、或被頂替者是否有罪，均與頂替罪之構成無涉。又刑法第164條第1項所謂「犯人」，不以起訴後之人為限，為最高法院所持之見解；故凡觸犯刑罰法規所規定之罪名者，不問其觸犯者係普通法或特別法、實質刑法或形式刑法，只須其為實施犯罪行為之人，且所犯之罪不問已否發覺或起訴或判處罪刑，均屬此之所謂「犯人」（最高法院87年度台上字第757號判決意旨參照）。
㈡核被告壬○○就事實欄所為，係犯刑法第150條第1項前段在公
共場所聚集三人以上實施強暴在場助勢罪，就事實欄所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪、同法第354條之毀損他人物品罪，就事實欄所為，係犯刑法第29條第1項、第164條第2項之教唆犯頂替罪。被告子○○、丑○○就事實欄所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。被告辛○○、癸○○、己○○就事實欄所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項前段之攜帶兇器在公共場所聚集三人以上實施強暴在場助勢罪。被告丁○○就事實欄所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。
㈢刑法對故意犯的處罰多屬單獨犯之規定，單獨1人即可完成犯
罪構成要件，但亦可由數行為人一起違犯，若法條本身並不預設參與人數，如此形成之共同正犯，稱為「任意共犯」；相對地，刑法規範中存在某些特殊條文，欲實現其不法構成要件，必須2個以上之行為人參與，刑法已預設了犯罪行為主體需為複數參與者始能違犯之，則為「必要共犯」。換言之，所謂「必要共犯」係指某一不法構成要件之實行，在概念上必須有2個以上參與者，一同實現構成要件所不可或缺之共同加工行為或互補行為始能成立，若僅有行為人1人，則無成立犯罪之可能。又「必要共犯」依其犯罪性質，尚可分為「聚合犯」，即2人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行者，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪等，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實行或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定。
另所謂「對向犯」，則指係2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院109年度台上字第2708號判決可資參照）又刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。」即係立法類型所謂的「聚合犯」，且法律已就其首謀、下手實施、在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定。
㈣被告辛○○、癸○○、己○○就前往高雄市鳳山區五甲三路與五福
二路「肯德基」前之公共場所實施強暴行為之事，與被告壬○○、子○○、丑○○等下手實施強暴之人有犯意聯絡，且亦有前往現場，本質上固為共同正犯，但被告辛○○、癸○○、己○○到達現場後，尚無證據顯示有實際「下手實施」強暴或脅迫之舉，業如前述，而刑法第150條第1項既將「下手實施」與「在場助勢」因參與犯罪程度之不同，而異其刑罰，自不能只要對於「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴脅迫行為之下手實施者」具犯罪內容之認識仍跟隨一同前往，即逕認其與「下手實施」之人因具有犯意聯絡而須共同負「下手實施」之罪責，否則將使刑法將「下手實施」與「在場助勢」因參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定，形同虛設。是以，刑法第150條第1項所規定之「首謀」、「下手實施」、「在場助勢」此3種態樣彼此間並無成立共同正犯之餘地，故僅能認被告辛○○、癸○○、己○○屬「在場助勢」，應適用刑法第150條第1項前段，而非適用刑法第150條第1項後段「下手實施」之條文。又被告辛○○有攜帶球棒到場，被告癸○○、己○○知道被告壬○○、子○○、丑○○或與搭乘被告壬○○、己○○自小客車之不詳男子，有攜帶球棒之事實，卻仍一同前往現場，則被告辛○○、癸○○、己○○對於「意圖供行使之用而攜帶兇器」乙節，與被告壬○○、子○○、丑○○及搭乘被告壬○○、己○○自小客車之不詳男子間顯然具有犯意聯絡，被告辛○○、癸○○、己○○與被告壬○○、陳柏勳、丑○○及搭乘被告壬○○、己○○自小客車之不詳男子間本質上為共同正犯，只是因為刑法第150條第1項針對「首謀」、「下手實施」、「在場助勢」此3種態樣作出不同之規定，而使彼此間無法論以共同正犯。惟上開實務見解及刑法第150條第2項並沒有要將加重條件排除在共同正犯之外的意思，已如前述，而被告癸○○既然知道同行之人有攜帶球棒到場，仍一同下車，而被告己○○亦知悉同車之人有攜帶球棒上車，卻仍一同前往現場，並在車上等待，均認已符合刑法第150條第2項第1款之要件。
公訴意旨認被告辛○○、癸○○、己○○涉犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，尚有未合，惟因二罪間僅係參與犯罪程度不同，自無庸變更起訴法條，附此敘明。
㈤共同正犯：
事實欄部分，被告丁○○與吳嘉文及不詳之數名男子間，就在公共場所聚集三人以上下手實施強暴犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。事實欄部分，被告壬○○、子○○、丑○○與搭乘被告壬○○、己○○自小客車之不詳男子間，就上開攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告辛○○、癸○○、己○○與同案被告寅○○，就上開攜帶兇器在公共場所聚集三人以上實施強暴在場助勢犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。而因本案犯罪構成要件須聚集三人以上，性質上屬於聚合犯，並應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，而依刑法條文有「結夥三人以上」者，其主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照），是本條文以「聚集三人以上」為構成要件，應為相同解釋，爰不另於主文中記載「共同」2字，附此敘明。
㈥罪數：
被告壬○○就事實欄所為，係以一行為而同時觸犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪及毀損他人物品罪，為想像競合犯，應從一重之攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪處斷。被告壬○○就事實欄至所示之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦刑之加重事由：
⒈按犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集三人以上實施強暴
罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150條第2項定有明文。上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以，法院應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。
⒉查，事實欄部分，被告丁○○雖有持噴火槍點火朝曾○旭噴射
火焰，吳嘉文及同行之數名不詳男子雖有追打曾○旭，然未造成曾○旭受有傷害，被告壬○○則僅係在場助勢；事實欄部分，被告壬○○、子○○、辛○○、丑○○雖有攜帶球棒到場，被告壬○○並有持球棒敲擊告訴人卯○○前揭自小客車，被告子○○、丑○○則有持球棒作勢敲打現場車輛之車尾或朝某一名男子揮擊，其他2名同行之人亦有參與砸車，然被告辛○○、癸○○、己○○則僅為在場助勢，尚無證據證明被告壬○○、子○○、丑○○下手實施強暴行為，有造成他人受傷，且渠等聚集之人數尚屬固定，無證據顯示當時在場參與人數係處於可隨時增加之狀態，依其規模，現場發生暴衝、失控之可能性應非甚高，是本院審酌上情，認被告壬○○、辛○○、子○○、丑○○、癸○○、己○○、丁○○及數名不詳男子上開所為雖已侵害社會秩序安全，但所生危害結果並無嚴重波及公眾或有擴大現象，且被告壬○○已與告訴人卯○○調解成立，有調解筆錄附卷足憑（見訴二卷第265至266頁），如以刑法第150條第1項規定之法定刑予以評價應為已足，尚無再依刑法第150條第2項第1款加重渠等罪刑之必要。
㈧刑之減輕事由：
按刑法第150條第1項後段之罪，其法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，然同為妨害秩序之行為，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度亦屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為6月以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查，被告子○○、丑○○雖有持球棒到場並下車，然被告子○○僅舉起球棒作勢要敲打現場車輛之車尾，被告丑○○則係持球棒朝某男子揮擊，無證據證明被告陳柏勳及丑○○所為，有造成他人受傷或車輛之毀損，參以被告子○○坦承有攜帶兇器到場，且有作勢要敲打在場車輛，被告丑○○坦承犯行等情，認縱對其等科以法定最低刑度有期徒刑6月，仍有情輕法重之虞，爰依刑法第59條規定酌量酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能符合罪責相當之原則。㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告壬○○不思以理性和平方
式處理友人與曾○旭間之債務糾紛，而與曾○旭相約碰面，並與被告丁○○及其他真實姓名年籍不詳之10多名男子先在公共場所興仁公園聚集，被告丁○○下手實施，被告壬○○則在場助勢，嗣因警方到場方離去現場，被告壬○○卻不思就此住手，復與被告子○○、辛○○、癸○○、丑○○、己○○、同案被告寅○○及數名真實姓名年籍不詳之男子至五甲二路之肯德基，共同在公共場所聚集，分別攜帶球棒下手實施強暴或在場助勢，嗣因在場之戊○○、丙○○受傷，被告壬○○認事件係吳嘉文所引起，又再教唆吳嘉文出面頂替，吳嘉文因而向警方佯稱其有至前開肯德基現場，並持刀砍傷人，妨害司法機關查緝實際犯案之人，耗費司法資源，對於司法追求真實及公正裁判有所妨礙，所為實屬不該，自應非難；考量被告壬○○、辛○○、丑○○、丁○○犯後均終能坦認犯行，顯見其等已有悔意，被告子○○坦承攜帶兇器在公共場所聚集三人以上實施強暴在場助勢，被告癸○○、己○○則坦承在公共場所聚集三人以上實施強暴在場助勢犯行之犯後態度；並參酌被告丁○○、辛○○無前科紀錄之素行，被告壬○○、子○○、癸○○、丑○○、己○○等人有如臺灣高等法院被告前案紀錄表所載前科紀錄之素行，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參；復酌以被告等人之犯罪之動機、目的、手段、參與程度，被告壬○○已與卯○○調解成立，有調解筆錄及匯款資料在卷可憑（見訴二卷第265至266頁，訴三卷第129至130頁），暨被告壬○○自陳高中肄業之智識程度，現從事粗工，月薪約新臺幣（下同）2萬5000元，需扶養2名子女之生活狀況；被告子○○自陳高職畢業之智識程度，從事搭鷹架，月薪約3萬元至3萬3000元，需扶養2名子女之生活狀況；被告辛○○自陳高中肄業之智識程度，從事輕隔間，月薪約3萬元至3萬3000元，需扶養尚未出生子女之生活狀況；被告己○○自陳高職畢業之智識程度，從事UB
ER、髮妝助理，月薪約5萬元，需扶養母親生活狀況；被告丁○○自陳高中畢業之智識程度，從事灌柱，月薪約4萬元，需扶養母親之生活狀況；被告癸○○自陳高職畢業之智識程度，從事工，月薪約3萬元之生活狀況；被告丑○○自陳國中畢業之智識程度，從事工，月薪約2萬8000元之生活狀況（見訴三卷第110至111頁、第236頁）等一切情狀，分別量處如
主文第1至7項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。㈩定應執行刑：
查，本件被告壬○○所犯如事實欄至所示之3罪，分別經本院宣告如主文第1項所示之刑，符合刑法第51條第5款定執行刑之規定，本院審酌被告壬○○所犯本案在公共場所聚集三人以上實施強暴在場助勢、攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴及教唆犯頂替罪，是本於同一糾紛而起，犯罪時間集中在109年9月21日至22日間，其所為犯行，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰依刑法第51條第5款之規定，就被告壬○○所犯事實欄至所示之3罪，定其應執行刑如主文第1項所示，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：㈠員警雖於事實欄所示地點扣得遺留現場之鋁製球棒及木製球
棒各1支，然卷內無證據證明該球棒係被告壬○○、子○○、辛○○、丑○○、癸○○或己○○所有，且用以犯本案犯行，爰不予宣告沒收。
㈡又被告丁○○為事實欄所示犯行所持之噴火槍，被告壬○○、子
○○、辛○○、丑○○為事實欄所示犯行所持之球棒，均未據扣案，卷內亦無事證足認被告上開物品現仍存在，又該等物品可替代性高且價值不高，為免執行困難，均不予宣告沒收。㈢至員警雖扣得同案被告寅○○所有之鋁製球棒3支、塑膠長棍1
支，然應於同案被告寅○○案件中另行認定沒收與否，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官郭武義、甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
刑事第十庭 審判長 法 官 蔣文萱媖
法 官 林怡姿
法 官 吳俞玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
書記官 陳芳蘭附錄本案論罪科刑法條：
《中華民國刑法第150條》在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。《中華民國刑法第354條》毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
《中華民國刑法第164條》藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。