臺灣高雄地方法院刑事判決112年度簡上字第228號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 倪來有上列上訴人即被告因違反保護令罪等案件，不服本院高雄簡易庭民國112年5月25日112年度簡字第936號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：112年度偵緝字第303、304號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不應適用簡易程序，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○犯恐嚇危害安全罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、丙○○為丁○○之前配偶，2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。丙○○於民國111年8月22日23時58分許，因與丁○○相約見面索討生活費，丁○○爽約，而對丁○○心生不滿，竟基於恐嚇危害安全之犯意，前往丁○○位於高雄市○○區○○路0000○0號5樓住所前，持滅火器猛砸該處大門，並以「妳給恁爸惦惦，幹你娘，恁爸若是出來…」等語大聲叫罵 (毀損及公然侮辱部分，未據告訴)，而以上開加害生命、身體之事恫嚇丁○○，使丁○○心生畏懼，致生危害於安全。
嗣因丁○○報警處理，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、有罪部分
一、下列所引用之證據資料，因當事人均未爭執證據能力（簡上卷第84、107頁），依司法院頒「刑事判決精簡原則」，得不予說明。
二、認定犯罪事實理由及證據上揭犯罪事實，訊據被告丙○○於偵查及審判中坦承不諱（警二卷第4頁、偵一卷第32頁、偵三卷第75頁、簡上卷第83、106頁），核與被害人丁○○於警詢時之證述相符（警二卷第7至8頁），並有高雄市政府警察局鼓山分局龍華派出所警員職務報告、現場照片6張在卷可稽（警二卷第9、27頁），足徵被告自白與事實相符，可以採信。從而，被告上揭犯行堪以確定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷
擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查，被告為被害人之前配偶，其2人間自屬家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係，又被告本件之恐嚇行為，已屬家庭成員間實施精神上之不法侵害行為，該當家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於恐嚇危害安全罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法之規定論罪科刑。是核被告所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
㈡本案起訴書固曾說明被告曾受有有期徒刑執行完畢後，5年以
內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而認應論以累犯，然公訴人並未就被告構成累犯之事實提出足以證明此節之前案徒刑執行完畢資料（簡上卷第111頁），亦未就被告有依累犯規定加重其刑必要一節予以主張及釋明，難認公訴人就被告構成累犯之事實及應依法加重其刑已具體指出證明方法，公訴人既未舉證，本院即無從為補充性之調查，而依職權論被告為累犯並審酌是否加重其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為被害人之前配偶，僅
因索討生活費無著即率爾為本案犯行，致被害人心生畏懼，其行為自應予以非難。惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且被害人亦於本院準備程序表示宥恕被告（簡上卷第83、84頁），暨審酌被告前有竊盜、酒駕、妨害自由、毀損及違反保護令經法院論罪科刑之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可參，兼衡被告之犯罪動機、手段、所生危害，及被告自述之教育程度、家庭經濟狀況（因涉及被告隱私，不予揭露，詳簡上卷第111、112頁）等一切情狀，量處如
主文所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準。
四、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：被告前因對被害人實施家庭暴力行為，於111
年4月22日經臺灣高雄少年及家事法院（下稱高少家法院）以111年度司暫家護字第146號民事暫時保護令裁定命不得對被害人實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，亦不得對被害人為騷擾之行為。被告明知前述保護令之內容，竟仍為如前開事實欄所示犯行，是被告所為亦同時該當家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按聲請人於聲請通常保護令前聲請暫時保護令或緊急保護令，其經法院准許核發者，視為已有通常保護令之聲請；暫時保護令、緊急保護令自核發時起生效，於聲請人撤回通常保護令之聲請、法院審理終結核發通常保護令或駁回聲請時失其效力，家庭暴力防治法第16條第5項、第6項定有明文。本件公訴人認被告前揭行為涉有前述違反保護令罪嫌，無非係以上開認定被告恐嚇危安犯行之證據、上開民事暫時保護令裁定及保護令執行紀錄表為據。惟查，被害人於111年4月7日向高少家法院聲請民事暫時保護令，經高少家法院於111年4月22日准許核發而視為有通常保護令之聲請，然嗣於111年6月6日具狀撤回民事通常保護令之聲請，此有被害人之家事聲請狀及家事撤回起訴暨聲請退費狀附卷可參（調一卷第7至11頁、調二卷第15頁），依前引規定，上開民事暫時保護令自被害人撤回民事通常保護令聲請時已失其效力，亦即被告於111年8月22日為上開犯行時，前揭民事暫時保護令業已失效，被告上開犯行自無違反保護令之情形，本院就此部分原應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分與本院認定被告前揭有罪之部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分
一、公訴意旨復以：被告有收受及明知上開民事暫時保護令裁定內容，竟基於違反保護令之犯意，於111年6月16日17時20分許，於高雄市前金區市○○路000號前，持球棒猛砸被害人所有，停放於該處之車號000-000號普通重型機車，致該機車前左方向燈罩、後方燈罩毀損而不堪使用（毀損部分未據被害人提起告訴），以前揭方式對被害人為精神上之不法侵害，而違反上開民事暫時保護令。因認被告此部分涉犯家庭暴力防治法第61條第1款違反保護令罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告涉犯家庭暴力防治法第61條第1款違反保護令罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊所為之自白、被害人於警詢之證述、上開民事暫時保護令裁定及保護令執行紀錄為其論罪依據。惟上開民事暫時保護令既因被害人撤回民事通常保護令聲請而已於111年6月6日失其效力，業如前述，則被告於111年6月16日所為上開行為即難認有何違反保護令之情，自不得以家庭暴力防治法第61條第1款違反保護令罪相繩。原審未察，逕對被告予以論罪科刑，尚有未合，自應由本院將原審判決撤銷，另為被告無罪之諭知。
參、撤銷原判決之理由
一、原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟簡易判決處刑，除限制刑罰效果應為輕微之「虛刑」(即原則上不拘束被告之人身自由，或給予緩刑宣告，或易以罰金、社會勞動)外，更限制不得為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之諭知，以貫徹刑事簡易程序制度設計之本旨。而無罪判決，係指經法院為實體之審理，不能證明被告犯罪或其行為不罰之實體判決而言。但除單純一罪或數罪併罰案件以判決主文宣示者外，實質上或裁判上一罪，因在訴訟上只有一個訴權，基於審判不可分之原則，其一部判決效力及於全部，法院如認一部成立犯罪，其他被訴部分不能證明犯罪時，僅能為單一主文之有罪判決，其不能證明犯罪之部分，則於判決理由內，說明因係被訴實質上或裁判上一罪，故此部分不另為無罪之諭知，而就實際上言，此仍屬已受法院為實體審理之無罪判決。再者，第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑；檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之；又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章除第361條外之規定，刑事訴訟法第449條第1項、第452條、第455條之1第3項分別定有明文。依此，法院對於案情甚為明確之輕微案件，固得因檢察官之聲請，逕以簡易程序判決處刑，惟仍應以被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者為限。且於裁判上一罪之案件，倘其中一部分犯罪不能適用簡易程序者，全案應依通常程序辦理之，乃訴權不可分、程序不可分之法理所當然。從而，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，除應依通常程序審理外，其認案件有前述不能適用簡易程序之情形者，自應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，始符法制(最高法院108年度台非字第15號判決意旨參照)。
二、原審係以本件民事暫時保護令於被告行為時仍屬有效為前提，而認被告有違反保護令之犯行，此部分尚有違誤，而應由本院為無罪及不另為無罪之諭知，業如前述，而本案既有刑事訴訟法第451條之1第4項第3款所定情事（即無罪及不另為無罪諭知之情形），依前揭說明，全案自應依通常程序審理之，原審適用簡易判決處刑程序而為判決，尚有違誤。準此，被告雖僅以其與被害人和解而上訴求為從輕量刑，惟本院審理後，認被告上訴固無理由，然因原審判決既有上開違誤，故仍應由本院第二審合議庭將原審判決撤銷，並逕依通常程序為第一審判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第299條第1項前段、第301條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○聲請簡易判決處刑，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 12 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳芸珮
法 官 黃三友法 官 林育丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 10 月 12 日
書記官 鄭益民附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
卷宗簡稱對照表簡稱 卷宗名稱 簡上卷 本院112年度簡上字第228號卷 簡卷 本院112年度簡字第936號卷 調一卷 臺灣高雄少年及家事法院111年度司暫家護字第146號卷 調二卷 臺灣高雄少年及家事法院111年度家護字第917號卷 偵一卷 臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第23745號卷 偵二卷 臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第34691號卷 偵三卷 臺灣高雄地方檢察署112年度偵緝字第303號卷 偵四卷 臺灣高雄地方檢察署112年度偵緝字第304號卷 他卷 臺灣高雄地方檢察署111年度他字第6944號卷 警一卷 高雄市政府警察局新興分局高市警新分偵字第11172160200號卷 警二卷 高雄市政府警察局鼓山分局高市警鼓分偵字第11172567000號卷