臺灣高雄地方法院刑事判決112年度侵訴字第65號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 AV000-A112022Z 真實姓名年籍詳卷選任辯護人 凌進源律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第8005號），本院判決如下：
主 文AV000-A112022Z成年人故意對少年犯利用權勢猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育課程參場次，且應完成加害人處遇計畫。
事 實
一、AV000-A112022Z（真實姓名年籍詳卷，下稱「甲男」）為少年AV000-A112022（民國00年0月生，年籍詳卷，下稱「甲○」)之父，其2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，甲男對甲○並具有親屬、監護及教養關係，甲○乃受其照護之人。甲男於110年11月至同年00月間某日半夜某時，在其位在高雄市三民區之住所（住址詳卷）臥房內，竟欲利用甲○躺臥於臥房地舖熟睡不知抗拒之機會，基於成年人故意對少年乘機猥褻之主觀犯意，欲對甲○為猥褻行為，然因其就近時甲○實已遭驚醒，惟因礙於甲男為其生父而僅得屈從隱忍未加以抵抗，甲男遂利用權勢，隔衣揉捏甲○胸部，以此方式對甲○為猥褻行為得逞。嗣因甲○學校教官王傑察覺甲○情緒有異並鼓勵甲○吐露上情，再經學校依法通報，因而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）證人即被害人甲○（下稱被害人）於警詢中所為之陳述，有證據能力：
證人即被害人於警詢中所為之陳述，固經被告甲男及其辯護人否認證據能力。惟查，被害人於本院113年1月30日訊問過程中，針對與本案有關之案發經過及情節等，大多表示：「時間太久、我都忘記了、想不起來了」等語，而有不復記憶之情形（見侵訴卷第57至71頁，本判決以下所引出處之卷宗簡稱對照均詳見附表），堪認其於審理中之證述，與其於警詢中詳盡、明確之陳述，有不相符之情事。本院審酌被害人於警詢中之陳述，乃是於與案發時間較為接近之112年1月15日所為，記憶自較本院審理時深刻，且依現存卷證並無證據證明其陳述非出於任意性，應無違法取證之瑕疵，又其當時對於案情敘述受外力、人情干擾程度較低，該筆錄內容亦經其親自閱覽確認無誤後簽名，依其警詢陳述當時之原因、過程、內容等各項外在附隨環境或條件觀察，足認被害人之警詢陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，認有證據能力。
（二）證人即被告配偶AV000-A112022A（真實姓名年籍詳卷，下稱乙○） 於警詢中所為陳述，無證據能力：
證人乙○於警詢時陳述有關本案之情節，核與其於偵查及本院審理中所為證述情節大致相符，並無實質性之差異，本案既有其於偵查及本院審理中之證詞可為替代（關於偵查中證詞之證據能力，詳下述），則其先前於警詢中所為之陳述，即非證明犯罪事實存否所必要者，不符合刑法第159條之2傳聞法則之例外規定，復經被告及其辯護人否認證據能力，而無同法第159條之5第1項之適用餘地，自無證據能力。
（三）證人即被害人、乙○於偵查中所為之陳述，均有證據能力：
按現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，被害人、乙○於偵查中向檢察官所為之陳述，已於陳述前先經檢察官依法告知拒絕證言權、具結義務及偽證刑責，命其等具結後而為陳述，以擔保證詞之信用性（見偵卷第24頁、第31至33頁），被告及辯護人雖爭執其等證述之證據能力，但未釋明被害人及乙○於偵查中作證之程序或依其等陳述時之客觀情況，有何顯不可信之情況，依上述說明，被害人及乙○於偵查中以證人身分具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，均應具有證據能力。
（四）其餘傳聞證據均有證據能力：本判決所引用其他具有傳聞證據性質之證據，除因符合刑事訴訟法第159條之1至之4關於傳聞法則例外規定者，本有證據能力外，其餘均經當事人、辯護人於本院審理時同意有證據能力（見侵訴卷第30頁、第55頁），而本院審酌上開各項證據作成或取得時之客觀環境條件，並無違法取證或欠缺憑信性或關連性之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認均有證據能力，得作為認定事實之憑據。
二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認於上開時地碰觸被害人胸部之事，然矢口否認有何利用權勢猥褻之犯行，辯稱：案發期間因為我配偶乙○確診隔離，被害人跟他弟弟來睡我房間，睡到半夜我起來上廁所時，有發現被害人發出不舒服的聲音，我試著叫她問她是否不舒服，因為她沒有反應，所以我就坐到她旁邊，一樣有試著叫她問她有沒有不舒服，她也是沒有反應，過程中我有去摸她的額頭、臉頰及脖子，看看她有沒有發燒，因為她原本衣服有掀起來到胸部以上，所以我把她的衣服拉下來，過程中有不小心碰到她的胸部，但我沒有揉捏，我看她都沒有反應，便說「怎麼這樣子都沒有反應」，我就回去睡覺了；隔天早上被害人說昨天晚上她感覺好像有人摸她，我才跟她解釋昨天晚上的事情，並且為不小心觸碰到她胸部的行為道歉云云（見警卷第1至4頁、偵卷第17至19頁、審侵訴卷第47至50頁、侵訴卷第27至32頁、第53至85頁）。經查：
（一）前提事實（即被告不爭執部分）：被告於上開犯罪事實欄所載時間、地點，碰觸躺臥於臥房地舖上被害人之胸部，且該時被害人雖未有反應，然實為清醒狀態等情，業據被害人於警詢及偵查中證述明確（見警卷第5至12頁、偵卷第23至30頁），並有被害人手繪家中空間平面圖1紙及現場照片4張在卷可佐（見警卷第13至17頁），且為被告所不爭執（見侵訴卷第29至30頁），此部分事實，首堪認定。
（二）被告有揉捏被害人胸部之行為，且是基於猥褻之故意而為：
1.被告於上開犯罪事實欄所載時間、地點，故意揉捏躺臥於臥房地舖上被害人之胸部乙情，業據被害人於警詢及偵查中一致證稱：案發期間是因為我房間正在安裝冷氣很熱，所以我跟弟弟就去被告及乙○的房間睡，乙○則去我的房間睡，案發當天被告跟弟弟睡在床上，我睡旁邊的地舖，後來被告趁我在睡覺的時候爬到我的床上來，但我當下其實還沒睡熟，被告用手隔著衣服揉我的胸部，持續2至3秒，被告還說「怎麼這樣子都沒有反應」，我當時意識非常清醒，但眼睛沒有睜開，因為怕會尷尬，我當下感覺腦袋一片空白，隔天早上被告有跟我解釋說昨晚不小心碰到我的胸部，並口頭跟我道歉，但我覺得那不是不小心的，因為被告是用揉的，如果不小心應該只是會稍微碰到，不會有揉捏的行為，而且我那時候沒有不舒服，家裡也沒有人確診，我當天是穿褲子及上衣，我的衣服也沒有因為睡覺而掀起來，所以被告根本不需要幫我去把衣服拉好等語明確（見警卷第5至12頁、偵卷第23至30頁）。
2.而觀被害人上開所述，關於案發當日房內人員及所在位置、被告有觸碰到自己胸部、被告於過程中提及「怎麼這樣子都沒有反應」等語、隔日被告曾向自己解釋及道歉等節，均與被告自陳情節互核一致（見警卷第1至4頁、偵卷第17至19頁、審侵訴卷第47至50頁、侵訴卷第27至32頁、第53至85頁），顯見其未有憑空杜撰之情形。此外，被害人固曾於警詢中證稱：被告還有用他的嘴來碰我的嘴1下等語（見警卷第7頁），然嗣於偵查中經檢察官確認後稱：當時我感覺上下唇都有被東西碰觸到，但是我不太確定我的上下唇是被什麼東西碰到，因為我沒有睜開眼睛等語（見偵卷第25頁），可見被害人就其未有十足把握為事實之事，則未積極指證，並坦言自己並不確定，而未繼續指證遭被告親吻之事。
3.又於案發後，被害人僅於相隔數月後在聊天之過程始向其母即乙○吐露上情，且表示不欲追究被告責任；再於相隔約一年後經學校教官察覺自身情緒有異並經持續鼓勵吐露實情後，方向教官透露本案之事等情，則據被害人於警詢及偵查中證稱：案發後我只有在幾個月後主動告訴媽媽乙○，我是在我的房間口頭告訴她的，因為我憋不住了，所以想要講出來；另外，我於111年11月底，要拿假卡給教官王傑簽名時，教官王傑就問我是不是有什麼狀況，問到為什麼跟被告關係疏遠，我才講了我被被告揉胸的事，所以教官就通報學校，是剛好因為教官問到為什麼跟被告關係疏遠，我才講出了這件事，因為我是那種別人問我，我才會講，別人沒問，我也就不會講的人等語在卷（見警卷第5至12頁、偵卷第23至30頁），核與證人乙○於偵查及本院審理中證稱：我是在案發後過一段蠻長的時間後才聽被害人講這件事情，當時我們在聊天，被害人就突然告訴我她被被告揉胸，但她說事情過了都過了，她也不想告被告，也不想對外公開此事，只是她剛好想到就跟我講等語（見偵卷第27至30頁、侵訴卷第72至76頁）；證人即學校教官王傑於警詢及偵查中證稱：111年12月初上學時間，被害人進到辦公室來要請假，我知道她最近的請假有點多，就詢問被害人為何請那麼多假，她後來說壓力有點大，進一步詢問壓力來源，個案起初支嗚其詞，表示「我真的可以說嗎？」，後來在我的鼓勵下，被害人才說出被被告揉胸這件事，我當時跟她說我知道後必須做通報等語大致相符（見警卷第23至25頁、偵卷第37至41頁）。
4.此外，被害人於向教官王傑吐露上情時，有伴隨哭泣、難過等情緒反應乙節，則據證人王傑於警詢及偵查中證稱：我當時進一步詢問被害人什麼事情感到壓力大，她就掉下眼淚，但她還是沒講，後來被害人就說她不知道可不可以講，我鼓勵她講出來，她就告訴我這件事，被害人陳述時邊說邊掉眼淚，感覺她內心受到很大委屈，心裡一定也不好受等語明確（見警卷第23至25頁、偵卷第37至41頁）。
再且，被害人於最初警詢之時，乃至本院審理中，均一再主張不欲對被告提起追訴（見警卷第10頁、侵訴卷第64頁），甚而於本院審理中證稱：我不希望被告受到處罰，我希望本案可以判被告無罪，因為如果被告真的被判進去關的話，我們家其實會沒有經濟支柱，而且我跟被告的感情也沒有特別不好等語（見侵訴卷第64至71頁），而有刻意維護被告之情。
5.綜觀上開各情，可見被害人所述案發經過、情節及事後被告之反應等，要與被告所述大致相符，並無憑空杜撰之情形，且其亦僅就自身確信有發生之事為積極證述，並未有刻意誇大、穿鑿附會之情事。而於案發後被害人僅於事發數月後，在與母親乙○聊天之過程中向乙○吐露此事，然亦未有欲積極究責處理之意；後於事發約一年再經學校教官王傑多次鼓勵後方再次陳述本案經過，並於敘述之過程中，有哭泣、難過等負面受創情緒反應，然被害人從始至終均未有欲對被告提出追訴之意，甚而於本院審理中自述與被告關係尚佳，希望本案被告可獲判無罪等情。則依前述各項客觀脈絡與各方事證，綜觀被害人之事後言行舉止、情緒表現、心理狀態及處理反應等，應認已足以佐證被害人供述所見所聞之犯罪非虛構，能予保障其所供述事實之真實性，而認其所述要與事實相符，堪以採信為真實。從而，被告確有於案發時地刻意揉捏被害人胸部之行為，且是基於猥褻之故意而為等情，已堪認定。
6.另被害人雖於本院審理中證稱：我對於案發的過程都忘光了，而我雖然想不起來當時發生什麼事情，但我想被告有可能只是不小心碰到我的胸部，不是故意去觸摸的云云（見侵訴卷第57至70頁）。然被害人為本院訊問之時，固距案發之日約2年之久，然本案事件並非無關重要之一般生活瑣事，被害人泛稱其已全然不復記憶云云顯無可採，至其再進一步證稱「被告不是故意去觸摸的」云云，要與其前揭於警詢及偵查中明確證稱「我覺得那不是不小心的，因為被告是用揉的，如果不小心應該只是會稍微碰到，不會有揉捏的行為」明顯相悖，顯屬刻意維護被告之詞，難認可採。
7.至被告雖辯稱是因該時乙○確診，被害人亦疑似身體不舒服，方上前確認被害人之身體狀況而不慎觸摸其胸部云云。然乙○該時並未確診乙節，業經乙○於偵查中證述明確（見偵卷第28頁）。此外，依吾人生活經驗均知，遭他人不慎輕觸或刻意揉捏某身體部位，無論於力道、方式、觸感及時長上，均要屬明顯可區分之身體感受，被害人當無誤認之理，被告辯稱為不慎觸摸云云，要屬事後卸責之詞，並無可採。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，其前揭所辯均無足採，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）所犯罪名：
1.按刑法第227條、第228條於88年4月21日修正後，若被害人為未滿14歲之人，因刑法第227條第1項、第2項法定刑較重，仍應論以該重罪，但被害人為14歲以上未滿16歲之人者，於刑法第228條第1項、第2項依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（更名前為兒童及少年福利法第70條第1項）加重其刑後，其法定刑已較刑法第227條第3項、第4項為重，自應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第228條第1項、第2項論處，方合乎法條競合理論（最高法院110年度台上字第276號刑事判決）。
2.又本件被告主觀上是欲趁被害人熟睡之際，利用其不知抗拒之機會而對其為觸摸胸部之猥褻行為，然實際上被害人已因被告就近而清醒，是因礙於與被告間之親屬、監護及教養關係，方屈從隱忍未加以抵抗。亦即，被告主觀上雖是基於刑法第225條第2項乘機猥褻之犯意，然客觀上所為實則為刑法第228條第2項利用權勢猥褻之構成要件行為，而有「所知重於所犯」之情形，自應從法定刑較輕之「所犯」即刑法第228條第2項規定論處。核被告所為，是犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之成年人故意對少年利用權勢猥褻罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。
（二）量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乃智識正常之成年人，且為被害人之生父，不僅未克盡父親之職責關懷、教養並尊重被害人之身體自主權，反為滿足一己性慾，罔顧人倫而利用權勢對被害人為本案猥褻行為，對被害人之心理健康、社交及人際交往等均造成負面影響，且被告犯後未能坦認犯行，難認犯後態度良好，所為甚屬不該。兼衡被告本案猥褻行為之態樣、次數等犯罪情節，暨其於本院審理中自述之智識程度及生活狀況（見侵訴卷第83頁，基於個人隱私及個資保障，不於判決中詳載），及其此前無其他刑事犯罪紀錄之前科素行等一切情狀，再參考被害人於本院審理中陳述：「我不希望被告進去關，不希望他受到處罰」等語之意見（見侵訴卷第63至64頁），量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示之易科罰金折算標準。
（三）附負擔（條件）緩刑之宣告：
1.被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，符合刑法第74條第1項第1款之緩刑要件，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑。本院考量被害人於本院審理中稱：我不希望被告受到處罰，我希望本案可以判被告無罪，因為如果被告真的被判進去關的話，我們家其實會沒有經濟支柱，而且我跟被告的感情也沒有特別不好等語（見侵訴卷第64至71頁），而認被告於家中之素行、對家庭之照顧及與被害人間互動關係應尚非屬劣，方得獲被害人於本院審理中積極為其求情如前，可認其應是因一時失慮觸犯本案，經此偵查、審理及科刑之教訓後，當知所警惕，如併予宣告下列緩刑負擔，可信無再犯之虞，本院認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年，以啟自新。
2.然為防止被告再犯並使被告確實知所警惕，並深刻瞭解法律規定及守法之重要性，爰依刑法第74條第2項第8款規定命其應於緩刑期間內接受法治教育課程3場次，俾由執行機關予以適當督促，以導正及建立其正確法律觀念及性別平等意識。再者，因被告所犯上揭罪名，乃刑法第91條之1所列之罪，且被告與被害人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，爰併依刑法第93條第1項第1款及第2款、家庭暴力防治法第38條第1項及兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，併諭知緩刑期間內付保護管束。又本院審酌被告之犯罪動機及情節，以及其與被害人為父女關係，為導正被告偏差行為，以使被告有機會調整自我身心，強化其行為管理能力，以期未來能修復與被害人間關係之裂痕，降低再發生家庭暴力之危險性，亦不致被害人再次受到傷害，爰併依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項第2款、家庭暴力防治法第38條第2項第5款，諭知被告應完成加害人處遇計畫，以觀後效。被告於緩刑付保護管束期間如違反上述負擔及保護管束應行遵守事項情節重大者，得依法撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 2 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳芸珮
法 官 王冠霖法 官 張瀞文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 2 月 23 日
書記官 張惠雯附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
刑法第228條對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處六月以上五年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
附表：本判決所引出處之卷宗簡稱對照表簡稱 卷宗名稱 警卷 高雄市政府警察局婦幼警察隊高市警婦隊偵字第11171258100號卷宗 偵卷 高雄地檢署112年度偵字第8005號卷宗 審侵訴卷 本院112年度審侵訴字第19號卷宗 侵訴卷 本院112年度侵訴字第65號卷宗