臺灣高雄地方法院刑事判決112年度審易字第1610號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 黃建聰上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵字第1094號），本院判決如下：
主 文乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○前於民國108年間，因施用毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑8月確定，於109年7月6日執行完畢出監。其又因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於111年4月18日執行完畢釋放，並經本署檢察官以111年度毒偵緝字第176、177號不起訴處分確定。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於112年1月31日18、19時許，在其高雄市○○區鎮○街00巷0號住處，以將海洛因、甲基安非他命一同置入玻璃球燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於112年2月2日11時40分許，其在高雄市鳳山區鎮南街68巷口，因行跡可疑為警盤查，經警採集尿液送驗後，檢驗結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品等罪嫌。
二、公訴意旨認被告涉犯本案施用毒品罪嫌，係以被告於偵查中之供述，以及高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告等件為其論據。訊之被告固於偵查、審理時曾坦承有施用第一級毒品及第二級毒品，惟辯稱：我都有正常去採尿，但這次採尿是另一個派出所帶我去的，而且都沒有事前通知我，採尿不合法等語。經查：
㈠司法實務上對於施用毒品之犯罪嫌疑人或被告，採取其尿液
之處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論有無施用毒品之犯罪事實，而對人進行採集之取證行為，此種對人之身體不可侵犯性及隱私等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分性質，須合於法律保留原則。因此，我國對於強制採尿，可分為：（一）鑑定人依刑事訴訟法第205條之1規定，由審判長、受命法官或檢察官核發許可書，由鑑定人為採尿處分。
（二）司法警察官、司法警察之強制採取尿液，此又分為：⑴屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知其於指定時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗；或到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，即時報請檢察官補發許可書；⑵對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祗須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2之規定，無須令狀或許可，即得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。另除前開強制採尿之外，尚有法無明文之「自願性同意採尿」，以類推適用性質上相近之刑事訴訟法第131條之1受搜索人自願性同意搜索，及第133條之1受扣押標的權利人同意扣押之規定，經犯罪嫌疑人或被告出於自願性同意，由司法警察官或司法警察出示證件表明身分，告知得拒絕，無須違背自己之意思而為同意，並於實施採尿前將同意之意旨記載於書面，作為同意採尿之生效要件。若不符合上揭強制採尿及自願性同意採尿，而取得尿液之情形，為兼顧程序正義及發現實體真實，則由法院依刑事訴訟法第158條之4規定，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷其證據能力（最高法院108年度台上字第2817號刑事判決參照）。
㈡本案員警對被告採尿送驗，違反法定程序：
⒈按「犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二
級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書（第1項）。依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液（第2項）。前二項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之（第3項）。」，毒品危害防制條例第25條定有明文。是行政院依上開毒品危害防制條例之授權規定，制定採驗尿液實施辦法，依該辦法第9條規定：警察機關執行定期尿液採驗，每3個月至少採驗一次；警察機關通知採驗尿液，應以書面為之；通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨，以及第10條規定：於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除執行定期採驗外，得隨時採驗。依上該規定，可知對於應受尿液採驗之人（即毒品調驗人口）進行尿液採驗，可分為「定期採驗」及「隨時採驗」，前者需由警察機關以書面通知到場，後者則以有事實可疑為施用毒品為要件。
⒉被告於本案行為時確屬毒品列管人口：
被告乙○○前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於111年4月18日執行完畢釋放出所，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以111年度毒偵緝字第176、177號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是依前開規定，自被告該案執行完畢之日起2年，警察機關得通知被告於指定之時間到場採驗尿液。而被告自111年4月18日起毒品列管，有列管人口基本資料可稽（見警卷第17頁），是被告於本案採尿之日（112年2月2日）確實係毒品列管人口，員警若要對其採尿送驗，自應遵守法定程序。
⒊本案無法證明員警於112年2月2日採尿前，有以書面對被告合
法送達採尿通知，且非得「隨時採驗」之情形，亦未依法向檢察官聲請強制採驗許可，自屬違反法定程序：
⑴經函查高雄市政府警察局鳳山分局本案盤查及查獲經過與採
尿依據及經過等情，經該分局南成派出所員警職務報告說明，本案員警係因於112年2月2日10時至12時擔服巡邏勤務，於11時40分許巡邏高雄市鳳山區鎮南街與鎮南街68巷口時，見被告騎乘普重機迎面而來且行車不穩故予攔停盤查，於盤查過程中發現被告為高雄市政府警察局鳳山分局所列管之毒品尿液調驗人口，且該季尚未主動前往派出所進行驗尿，故將被告帶返所採尿並製作警詢筆錄後將渠尿液送驗等情綦詳（見本院卷第89頁）。
⑵然經細稽卷內列管人口基本資料，被告近2次採驗通知書編號
之採驗通知結果均為「尚未通知」；而本案高雄市政府警察局鳳山分局採驗尿液通知書（見警卷第5頁），其上載明應到日時為「112年2月2日12時前」，送達時間卻為「112年2月2日12時」，是送達時間顯晚於應到場採驗尿液之時間，難認已合法送達，自難認符合毒品列管人口定期採驗尿液之正當程序。
⑶且依上開員警職務報告，本案員警僅因被告「行車不穩」即
發動盤查，亦非採驗尿液實施辦法第10條所規定「應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時」之情形，即不得未經合法通知而隨時採驗。
⑷再者，被告既非經逮捕、拘提到案之人，亦不能依刑事訴訟
法第205條之2規定強制採尿，且本案查無任何急迫情況，員警欲強制對被告採尿，應報請檢察官核發鑑定許可書，或事後聲請補發始得為之（憲法法庭111年憲判字第16號判決意旨參照）。然本案卷內並無任何經檢察官核准得對被告強制採尿之相關令狀。是以，本案員警對被告採尿，自屬違反法定程序。㈢本案亦無被告自願同意採尿之情形：
再查，被告採尿時間為112年2月2日12時44分許，此有高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表在卷可參（見警卷第9頁），而被告係於同日12時52分許始接受警詢，此有警詢筆錄可佐（見警卷第3頁），可認被告係採尿後始接受員警詢問，而本案卷內並無任何被告自願同意採尿之書面資料，筆錄中員警亦僅詢問被告「警方現採驗你的尿液，你是否了解？」、「是否為你本人親自排放尿液？」，被告並無表示係自願同意採尿。是本件亦無相關事證可佐被告有自願同意採尿之情，是被告於本院審理時，質疑採尿程序不合法等情，尚非無據。
㈣本案自被告採集尿液及衍生之驗尿報告之證據能力：
⒈按刑事訴訟法第158 條之4 之規定，係對除法律另有規定者
外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。又法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。又先前違法取得之證據，應依上開第158 條之4 規定認定其證據能力，固無庸論，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依前揭規定處理，若為合乎法定程序，然與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，亦當同有該相對排除規定之適用，除非後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，與先前之違法程序不生前因後果關係時，始不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號、100 年度台上字第851 號、100年度台上字第5135號判決要旨參照）。
⒉查被告於派出所採集之尿液，雖經警以法定程序送交正修科
技大學超微量研究科技中心鑑定，並製作尿液檢驗報告在卷，然因該尿液屬不符合法定程序而取得，已如前述，故該尿液檢驗報告與先前員警違法取得尿液，具有前因後果之直接關連性，依上述說明，即有刑事訴訟法第158 條之4 規定之適用。
⒊本院依刑事訴訟法第158條之4規定，權衡被告基本人權之保
障及公共利益之均衡維護後，審酌員警違反法定程序對被告採驗尿液，對於被告權利產生侵害，而被告本案所涉，乃施用第一級毒品、第二級毒品之行為。施用毒品將因此衍生治安與家庭問題，固有不該，但本質仍屬戕害自身之行為，兩相權衡本案對被告身體自主之干預範圍造成侵害之程度與犯罪所生實害，認應排除被告之尿液及衍生之鑑驗報告作為證據使用。從而員警違法採驗被告尿液，所衍生之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告，自無證據能力。
三、綜上，檢察官所提出之尿液及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告予以排除後，本案除被告之自白外，別無其他合法證據可作為補強證據足佐被告自白之真實性，檢察官復未再提出其他證據以證明被告確實有起訴書所載施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，則本案核屬不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官姚崇略到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 4 月 17 日
刑事第五庭 法 官 丁亦慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 17 日
書記官 盧重逸